首先對(duì)《司法》的創(chuàng)刊表示祝賀。應(yīng)徐昕君的邀請(qǐng)參加關(guān)于解決糾紛與社會(huì)和諧的筆談，有機(jī)會(huì)以文會(huì)友，感到很高興。

　　為了扣緊討論的主題，在這里我只就中國解決糾紛的制度安排中表現(xiàn)出來的基本特征――在強(qiáng)制與合意之間反復(fù)尋找均衡點(diǎn)，從而形成或者恢復(fù)關(guān)系結(jié)構(gòu)的和諧――發(fā)表若干初步的意見。中國解紛的特征表現(xiàn)在司法的思考方式上，就是不以對(duì)抗為基礎(chǔ)，相反，不斷把對(duì)抗因素加以分解和重組，從中發(fā)現(xiàn)無數(shù)的中介、過渡以及連續(xù)性，并通過試錯(cuò)的實(shí)踐最終選擇出當(dāng)事人都能理解和接受的更好解決方案。如圖所示，這種探索和達(dá)成均衡的解紛原理，不妨借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的對(duì)成本和效用進(jìn)行比較分析的技法，分別從微觀（個(gè)案處理）與宏觀（制度設(shè)計(jì)）的不同層面進(jìn)行考察和說明。

　　首先看微觀層面。具體糾紛的解決以法化和非法化這兩種相反的契機(jī)為前提，被認(rèn)為具有妥當(dāng)性的決定則是動(dòng)員法律的成本（包括經(jīng)濟(jì)損失以及社會(huì)性耗費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)）與解決糾紛（包括采取訴訟以及其他非正式的手段）的需求之間互相協(xié)調(diào)的結(jié)果。具體機(jī)制可以描述如下：

　　假設(shè)關(guān)于解決糾紛的合意程度是Ｃ１，基于解決糾紛的需求曲線，處理結(jié)果的強(qiáng)制力或者實(shí)效為Ｆ１，那么當(dāng)事人的內(nèi)在認(rèn)同感應(yīng)該很強(qiáng)。然而，當(dāng)合意程度為Ｃ１時(shí)，基于動(dòng)員法律的成本曲線，可以提供的制度化有效約束力是Ｆ３。由于合法強(qiáng)制力與實(shí)際需要的Ｆ１相比較顯得過大，因此當(dāng)事人傾向于回避訴訟，而更愿意利用無需動(dòng)員法律的非正式的解紛方式。在法律制度的重要性相對(duì)下降之際，當(dāng)局可能采取鼓勵(lì)和解的政策，也可能反過來積極地“送法上門”。與制度成本相關(guān)，傳統(tǒng)中國的基本做法是以社會(huì)和諧的名義抑制訴訟，而不是由司法官僚達(dá)成實(shí)現(xiàn)正義的旗幟主動(dòng)出擊。其結(jié)果，制度上提供的第三者強(qiáng)制往往被限定在Ｆ２的水準(zhǔn)，在不能達(dá)成合意的場合，小于能夠充分滿足解紛需要的Ｆ３，反而無法有效地息事寧人。這樣的問題記載在史冊(cè)上，就是所謂“纏訟”、“健訟”現(xiàn)象。

　　倘若把制度化強(qiáng)制力從Ｆ２增大到Ｆ１，會(huì)出現(xiàn)什么結(jié)果？這時(shí)，從當(dāng)事人的立場上來看，合意程度有可能通過在法律陰影里的交涉而達(dá)到最大化，當(dāng)這種可能成為現(xiàn)實(shí)，通過解決糾紛獲得的預(yù)期利益就相當(dāng)于四邊形Ｃ０ＡＢＧ所表示的份額。與此同時(shí)，從司法當(dāng)局的立場上來看，國家秩序的期待利益就是ＬＤＡＣ０。假設(shè)社會(huì)公共利益的總體為當(dāng)事人和司法當(dāng)局的期待利益相加之和，由此可以推斷，只有當(dāng)解決糾紛的方案能使這兩個(gè)方面都達(dá)到最大化時(shí)才是公正的、妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)局。

　　可是僅僅行使Ｆ１程度的強(qiáng)制力，無論對(duì)當(dāng)事人還是對(duì)司法當(dāng)局都難以收到滿意的效果。為什么？因?yàn)閷?duì)雙方而言期待利益都分別還留有或多或少再增加一些的余地。鑒于這種狀況，中國的傳統(tǒng)審判為當(dāng)事人提供了在法官提出依法解決的初步意見之后進(jìn)行進(jìn)一步交涉，以找出更好的自主性解決方案的較多機(jī)會(huì)，這種制度設(shè)計(jì)顯然有其合理性。但問題是正式的強(qiáng)制力能否隨之調(diào)整，在Ｆ１至Ｆ０之間適當(dāng)增大，以保障期待利益最大化交涉不致于被誤導(dǎo)、被扭曲、被阻止。從實(shí)踐的效果看，有關(guān)的制度條件未必成熟。在制度化強(qiáng)制不能適當(dāng)跟進(jìn)的情況下，作為事實(shí)而存在的力量對(duì)比關(guān)系就會(huì)決定交涉的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)享有合法權(quán)益的當(dāng)事人的期待利益不僅不能增大，甚至反倒很可能縮小。

　　為了使社會(huì)公共利益最大化并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)正義，國家制裁機(jī)制究竟應(yīng)該強(qiáng)化到什么程度？讓我們首先考慮一下Ｆ０的場合。如果要把強(qiáng)制以Ｆ０為出發(fā)點(diǎn)推進(jìn)，動(dòng)員法律的成本就勢必超出解決糾紛的需求。例如利用制度化強(qiáng)制力的程度達(dá)到Ｆ３，解決糾紛的邊際效用就會(huì)小于在Ｆ０這個(gè)程度時(shí)的效用，即使解決糾紛的結(jié)果能維持Ｃ０時(shí)的合意內(nèi)容，但當(dāng)事人承認(rèn)的合意程度卻會(huì)降低到Ｃ２的水準(zhǔn)。因而基于滿意度的當(dāng)事人利益就會(huì)減少相當(dāng)于深灰色三角形那樣大小的份額。另一方面，從司法當(dāng)局的觀點(diǎn)來看，強(qiáng)制增大到Ｆ３，對(duì)形成合意的要求也會(huì)上升到Ｃ１，這意味著與Ｃ０的階段相比較必須反復(fù)進(jìn)行說服的努力，制度成本會(huì)提高。其結(jié)果，司法當(dāng)局的利益會(huì)減少相當(dāng)于淺灰色三角形那樣大小的份額。換句話說，如果制度化強(qiáng)制力的使用超出Ｆ０就屬于過度，對(duì)當(dāng)事人和司法當(dāng)局都沒有益處�？傊�，處理糾紛和司法決定的均衡點(diǎn)在解紛需求曲線與利用成本曲線的交叉點(diǎn)Ｅ（Ｃ０，Ｆ０）上，即強(qiáng)制與合意達(dá)成平穩(wěn)協(xié)調(diào)或者最佳組合之時(shí)。

　　現(xiàn)在轉(zhuǎn)過來看宏觀層面。在這里，以可視化的全面平衡或者主觀化的全體一致（類似于易學(xué)洛書數(shù)理的幾何表達(dá)圖式）為目標(biāo)，不斷進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整。ＣＦ曲線既表示解決糾紛的社會(huì)需求，也揭示了非法化契機(jī)的實(shí)質(zhì)。不言而喻，合意的實(shí)效越強(qiáng)，當(dāng)事人的利益也就越能充分實(shí)現(xiàn)。沿著ＯＡ方向伸延的曲線表示動(dòng)員法律的成本，即每增加一個(gè)單位的強(qiáng)制執(zhí)行將會(huì)給當(dāng)事人以及社會(huì)帶來的成本加大量，因而也揭示了法化契機(jī)的實(shí)質(zhì)。當(dāng)強(qiáng)制的程度為Ｆ１時(shí)，解決糾紛的規(guī)�？梢越柚�四邊形ＯＦ１ＤＣ來把握。等強(qiáng)制增大到Ｆ的程度時(shí)，解決糾紛的規(guī)模更大，相當(dāng)于三角形ＯＦＣ。假設(shè)可以不考慮秩序的正當(dāng)性和當(dāng)事人的滿意度，那么有關(guān)當(dāng)局是不妨運(yùn)用強(qiáng)制手段而不斷擴(kuò)大解決糾紛的規(guī)模的。但是，從當(dāng)事人以及社會(huì)整體的利益的觀點(diǎn)來看，就不得不把正義、效率、成本以及滿意度等納入視野中來推敲。

　　為了簡化分析過程，這里暫且把解決糾紛的各種各樣的成本全都換算成訴訟費(fèi)開支，并且假定強(qiáng)制力的行使與成本增大的程度呈正比關(guān)系。因而如果強(qiáng)制的程度為Ｆ１，那么解決糾紛的成本的規(guī)模就可以三角形ＯＦ１Ｂ來表示。如果強(qiáng)制的程度增大到Ｆ，那么成本的規(guī)模就是更大的三角形ＯＦＣ。假定可以暫不考慮審判的正當(dāng)化要求，因?yàn)閺?qiáng)制力取決于交涉的均衡狀態(tài)，所以根據(jù)事實(shí)上的力量對(duì)比關(guān)系解決糾紛的規(guī)�？梢赃_(dá)到Ｆ的力度。這時(shí)的社會(huì)整體利益，就是表示解紛規(guī)模的三角形ＯＦＣ與表示動(dòng)員法律費(fèi)用的三角形ＯＦＡ之間的差額。但是，這樣的結(jié)果是毫無益處，顯然不符合人們的期望。假如通過強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的理解和承認(rèn)使強(qiáng)制力Ｆ有所減少，這時(shí)解決糾紛的效率難免稍微降低，但解紛的成本卻會(huì)以更大幅度減少，從整體上看社會(huì)的利益將增大。

　　由此可見，只要解紛成本的數(shù)值大于解紛結(jié)果的數(shù)值，人們就會(huì)為了增加社會(huì)利益而不斷努力，直到兩條曲線相交的均衡點(diǎn)為止。在這樣的狀態(tài)下，合法解決糾紛的社會(huì)整體利益的規(guī)模可以用三角形ＯＥＣ來表示，能夠最好地回應(yīng)當(dāng)事人和司法當(dāng)局的期待。而在探索這個(gè)均衡點(diǎn)之際，審判過程中交涉，特別是把強(qiáng)制程度從Ｆ１弱化到Ｆ２的調(diào)整作業(yè)具有關(guān)鍵性意義。而法院適當(dāng)減少強(qiáng)制力行使的主要調(diào)整手段是通過程序和辯論增強(qiáng)判斷的正當(dāng)性，提高自覺履行的比率。只有在這樣的前提條件下，我們才能有效地通過解決糾紛實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

　�。ǎ玻埃埃赌辏冈拢玻等粘醺�、載《司法》雜志創(chuàng)刊號(hào)，作者授權(quán)天益發(fā)布）

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