民社會(huì)是成員間的和平狀態(tài)，因?yàn)樗�在立法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)置仲裁者，來解決可能發(fā)生于任何人之間的一切分歧，戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)就被排除；
正是通過立法機(jī)關(guān)，共和國的成員才團(tuán)結(jié)并聯(lián)合成為協(xié)調(diào)的活的實(shí)體。立法機(jī)關(guān)是賦予共和國以形式、生命和一致性的靈魂；
藉此，分散的成員相互影響、同情和聯(lián)系。[1]

　　——約翰·洛克

　　一、法釋[2001]25號(hào)和憲法司法化

　　2001年8月13日，是讓中國憲法學(xué)界萬分激動(dòng)的日子。最高人民法院在這天公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋[2001]25號(hào)）。就在當(dāng)天，最高人民法院機(jī)關(guān)報(bào)《人民法院報(bào)》發(fā)表最高法院民一庭庭長黃松有的文章：“憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)批復(fù)談起”。若嚴(yán)格推就，齊玉苓案根本與憲法無關(guān)。[2]在此，齊玉苓的受教育權(quán)也是次要的，真正重要的問題是憲法實(shí)施模式的選擇。最高法院強(qiáng)調(diào)：“解決我國憲法實(shí)施問題的一個(gè)重要內(nèi)容就是實(shí)行憲法的司法化�！秉S法官如此界定憲法司法化：

　　1803年美國聯(lián)邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時(shí)，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：“立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無效。”由此開創(chuàng)了憲法司法化的先河。所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)�！�…我認(rèn)為，我國在司法實(shí)踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書中援引。由于我國沒有設(shè)立專門的憲法法院，因此，我國憲法司法化的模式可以參考美國的普通法院模式，凡是有關(guān)憲法問題的糾紛都由我國普通法院按照普通程序?qū)徖恚�法院在審理此類案件時(shí)直接以憲法作為裁判的依據(jù)。[3]

　　黃法官進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的是對(duì)國家社會(huì)生活和政治生活具有全局意義的問題�！睉椃ㄟM(jìn)入司法程序，法院就可以解決“在這些對(duì)國家至關(guān)重大的問題上產(chǎn)生的爭(zhēng)議�！�

　　在此，黃法官不僅表明了他個(gè)人的觀點(diǎn)，他還表明了最高法院及很多學(xué)者的觀點(diǎn)。法釋[2001]25號(hào)及黃法官的文章，把知識(shí)界的憲法司法化論爭(zhēng)，推向新高潮。黃法官明確主張，我國應(yīng)確立美國模式的憲法實(shí)施制度。為避免直接的政治沖突，黃法官及很多學(xué)者巧妙改變修辭策略，在認(rèn)定馬伯里案開創(chuàng)憲法司法化后，說憲法司法化“是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)�！逼鋵�(shí)，這只是美國模式之硬幣的另一面，因?yàn)閼椃ㄒ坏┲苯舆M(jìn)入司法程序，法院就必然會(huì)以憲法為據(jù)判定法律或法規(guī)無效，或事實(shí)上不適用之：對(duì)立的當(dāng)事人若分別訴諸憲法或法律或法規(guī)來捍衛(wèi)其訴求，法院就不得不依照其主觀理解，選擇高階位的規(guī)范，擱置低階位的規(guī)范。

　　與西方保持一致，只是出于可能與必要，而不是義務(wù)。制度的確立不能純粹出于盲目的模仿。我的問題是：如何評(píng)判憲法司法化？其論證能否成立？其制度是否可��？關(guān)于政治的思考，應(yīng)當(dāng)以思考主體所在時(shí)空的觀念和制度結(jié)構(gòu)為前提。要公正評(píng)判憲法司法化，就應(yīng)當(dāng)明白該論調(diào)所在的相關(guān)語境，明白該論調(diào)所針對(duì)的相關(guān)制度模式及其理由。因此，首要問題就是，我國現(xiàn)行的憲法實(shí)施制度是什么？

　　二、代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政[4]

　　一種歷史上形成的政治力量宰制了我國政治生活，阻滯和扭曲了形式政體的運(yùn)作，使后者癱瘓。關(guān)于此格局是否正當(dāng)?shù)膯栴}，政法界在認(rèn)識(shí)上并無原則分歧，也就無須再作學(xué)理的考察。此格局之改變，只能訴諸事實(shí)力量的改變。我研究的對(duì)象是以特定憲法文本為據(jù)的形式政體結(jié)構(gòu)，而非事實(shí)政治力量格局及其博弈前景。

　　依照憲法和相關(guān)法的規(guī)定，我國憲法實(shí)施制度[5]的總體輪廓，可以如此歸納：其一，以代議機(jī)關(guān)為主的直接適用制度。憲法主要由全國人大及其常委會(huì)在立法過程中直接適用；
在個(gè)別場(chǎng)合，國務(wù)院、較大市級(jí)以上的地方人大及其常委會(huì)、自治地方的人大及其常委會(huì)，可以通過直接適用憲法來制定行政法規(guī)、[6]地方性法規(guī)、[7]自治及單行條例[8]（我把上述三類法源統(tǒng)稱為“法規(guī)”）。在其他場(chǎng)合，一切國家機(jī)關(guān)通過適用（直接適用憲法而制定的）法律和法規(guī)來間接適用憲法。其二，代議機(jī)關(guān)至上的法規(guī)違憲違法審查制度。在我國，法規(guī)的違憲和違法審查及憲法解釋的主體是全國人大及其常委會(huì)，可以提請(qǐng)違憲審查的規(guī)范只限于法規(guī)（行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治及單行條例）。法律的合憲性，由代議機(jī)關(guān)在依照憲法立法的過程中自覺保障，不受任何機(jī)關(guān)的審查；
從嚴(yán)格法秩序的邏輯來說，法律不可能違憲，因?yàn)閼椃ǖ陀谌珖�人大，事�?shí)上也低于全國人大常委會(huì)。就憲法秩序而言，全國人大及其常委會(huì)不可能做錯(cuò)事，正如在英國，國王及議會(huì)不可能為非。[9]規(guī)章以下的公權(quán)行為，因?yàn)榻苑侵苯右勒諔椃▉碇贫ǎ瑥姆ㄖ刃虻倪壿媮碚f，其不存在合憲與否的問題；
其實(shí)質(zhì)的合憲性，可以逐級(jí)轉(zhuǎn)化為其是否符合上級(jí)規(guī)范、其上級(jí)規(guī)范是否符合憲法的問題。總體上，我國憲法實(shí)施制度的核心特征是代議機(jī)關(guān)至上。[10]

　　代議機(jī)關(guān)至上的憲法實(shí)施制度，植根于我國的憲政模式。我國憲法規(guī)定：國家的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。[11]就共同體而言，憲法是人民（在代議機(jī)關(guān)內(nèi)）制定的、把主權(quán)賦予人民的、體現(xiàn)人民意志的，實(shí)施憲法[12]和確定憲法含義的最終權(quán)力是屬于人民的；
誠如彭真所說：“在我國，人民，只有人民，才是國家和社會(huì)的主人。……中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民，這是我國國家制度的核心內(nèi)容和根本準(zhǔn)則�！盵13]就常規(guī)法制系統(tǒng)而言，人民通過其代表機(jī)關(guān)并依照憲法，實(shí)現(xiàn)人民自治；
一旦代議系統(tǒng)窒礙不通，或僭越侵權(quán)，以至無法容忍，人民就有權(quán)親自出場(chǎng)。這種憲政，可稱之為人民憲政：與人民憲政相對(duì)立的是寡頭憲政，它把憲法實(shí)施和解釋的最終權(quán)力賦予所謂的精英或智者。

　　以此為前提和參照，接下來，我將從邏輯和道德（過程和結(jié)果）三個(gè)層面，來分析和比較代議機(jī)關(guān)至上和司法化的憲法實(shí)施模式的正當(dāng)性。我的分析沿著兩條主線展開：一是從中國政法背景出發(fā)的分析，二是超越此背景的普遍分析。我將證明，在這兩條主線上，憲法司法化的正當(dāng)性都遜于代議機(jī)關(guān)至上。

　　三、憲法司法化的邏輯不成立

　　馬歇爾（Marshall）最清晰地闡明了憲法司法化的基礎(chǔ)，其推理的邏輯結(jié)構(gòu)如下：A.人民依其原初權(quán)力，為自身幸福，創(chuàng)設(shè)憲法，它是根本且最高的法律，奠定立國之基，確定政府各部門之權(quán)。B.成文憲法規(guī)定代議機(jī)關(guān)之權(quán)，并限制之。C.與憲法抵觸的立法是無效的，不是法律，無約束力。D.法院的根本職責(zé)是適用法律，在本應(yīng)予適用的法律相互沖突時(shí)，選擇應(yīng)予適用之法律。E.當(dāng)某案件之審判，需要適用憲法和法律，而該法律違背憲法時(shí)，該法律對(duì)法院便自然無效，[14]無約束力，法院應(yīng)無視和不適用該法律，應(yīng)適用憲法。

　　我國的司法化論者把馬歇爾的論述看成普遍的必然邏輯，徑行搬到中國，以論證憲法司法化是規(guī)范秩序內(nèi)在的天然要求，而沒有意識(shí)到：中國是和美國有著完全不同的歷史、司法文化和代議制經(jīng)歷的國家。我國憲法學(xué)的不言而喻的事實(shí)是：學(xué)術(shù)的發(fā)展主要不再是回應(yīng)自我現(xiàn)實(shí)政治困境的努力，而是追蹤和轉(zhuǎn)述美國憲法學(xué)，然后把它與中國政治的對(duì)應(yīng)點(diǎn)比較互勘后，提出移植建議。誠如美國學(xué)者所說，這主要是因?yàn)槠渌麌�家被美國的自由、公正和富�?qiáng)所打動(dòng)，從而認(rèn)為其公法制度也是最優(yōu)良的。[15]愛屋及烏的現(xiàn)象，固然是很可理解的，但并不因此就是正確的。在理解美國學(xué)者為司法化辯護(hù)的理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)銘記在心的是：美國理論是從美國司法的歷史和現(xiàn)實(shí)出發(fā)的，是以從最高法院的漫長實(shí)踐傳統(tǒng)里獲得的關(guān)于其能力和資格的假定為基礎(chǔ)的，而在中國，這些假定則可能是完全不存在的。如果不考察這些隱含前提及其與美國司法化理論的相關(guān)性，直接用美國理論來演繹中國制度的因應(yīng)變革之道，很可能會(huì)導(dǎo)出荒謬的結(jié)論。

　　即便是在美國，馬歇爾的邏輯也非自明之理。但美國學(xué)者也很少去質(zhì)疑它，而把大量精力用于對(duì)該制度作道德證成。其實(shí)，如果馬歇爾真的充分表明了憲法司法化是邏輯的必然，那么各種道德證成就是浪費(fèi)時(shí)間了，因?yàn)�，邏輯必然是不需要道德證成的，正如，三角形內(nèi)角之和等于180度，該命題之成立是邏輯必然；
它等于180度，并不是因?yàn)�，它等�?80度很美觀很有用、不等于180度就不美觀沒有用。只有無法從邏輯上必然成立的命題，才需要從道德上來證成它。

　　首先，憲法未必是法律。即便是在美國，在歷史上的大多時(shí)期，憲法并不被看成法律，而是被看成記載社會(huì)契約和自然法規(guī)誡的根本政治憲章，憲法實(shí)施是政治行動(dòng)之一。[16]哈特之前的分析法學(xué)家如奧斯丁和戴西（Dicey ）及歷史法學(xué)家梅特蘭（Maitland），也不認(rèn)為憲法是法律，而是認(rèn)為憲法包括諸多不同類型的規(guī)則，如政治道德和慣例，法律只是一類規(guī)則。[17]憲法是不是法律，取決于特定國家之特定歷史階段的憲法觀。我國82憲法主要是政治改革綱領(lǐng)，除去極少量針對(duì)最高級(jí)公權(quán)機(jī)關(guān)之職權(quán)的規(guī)則外，其他條文或是旨在提煉未來行動(dòng)原則的歷史敘述，或是確立重大的制度原則，或是路線、方針和政策（包括關(guān)于經(jīng)社文基本權(quán)的規(guī)定），或是設(shè)定最高級(jí)公權(quán)機(jī)關(guān)的組織和程序框架；
即便關(guān)于自由和參政基本權(quán)的條文，也沒有確定任何的具體內(nèi)容，而是把它委諸代議機(jī)關(guān)來決定。這些條文簡單、概括和抽象，缺乏直接明確的規(guī)范功能，不符合法治原則對(duì)規(guī)則明確性的要求，它為關(guān)系主體留下極寬泛的裁量權(quán)，孤獨(dú)實(shí)施此憲法，絲毫不能確保政權(quán)運(yùn)作的安定和秩序，共同綱領(lǐng)和54憲法的實(shí)施就是明證。就憲法實(shí)施而言，法治原則要求這些條文必須先由代議機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化為具體的法律。若不通過直接適用法律來間接適用憲法，依憲治國和依憲審判就毫無意義，甚至?xí)�淪落成濫權(quán)的托詞。

　　第二，82憲法不是限制代議機(jī)關(guān)的。在把馬歇爾的邏輯搬到中國時(shí)，學(xué)者忽略了美國和中國制憲所處的歷史脈絡(luò)和由此而來的憲法目的。美國制憲者基于對(duì)宗主國議會(huì)的憎惡，滋生了強(qiáng)烈的不信任議會(huì)的情緒，把限制代議機(jī)關(guān)作為其主要目的，但在中國，情形恰相反�，F(xiàn)代政治的第一步就是讓人民的意志來支配政治，而形成和表達(dá)人民意志的最合適機(jī)關(guān)就是代議機(jī)關(guān)。百年來中國的政制奮爭(zhēng)，就是為了確立代議機(jī)關(guān)的權(quán)威。新中國制憲者面臨的政治困境，不是代議機(jī)關(guān)太強(qiáng)大以致濫權(quán)侵權(quán)，而是要反對(duì)國民黨以黨代會(huì)代替國民大會(huì)的專制獨(dú)裁做法，把國民大會(huì)建成“真正代表人民的”“最高權(quán)力機(jī)關(guān)”。[18]加強(qiáng)全國人民代表大會(huì)和確立其最高權(quán)威，是82憲法關(guān)于國家機(jī)構(gòu)建制的重要理念之一。[19]另外，憲法實(shí)踐不只是尤利西斯（Ulysses ）為免受塞壬（Sirens）邪惡之歌的誘惑而痛苦自縛，還應(yīng)讓俄耳甫斯（Orpheus ）的高貴柔和的琴聲來滋潤和感化尤利西斯，使后者自覺遠(yuǎn)離塞壬。憲法不是只有限制功能。要成為有效而持久的政治工程，憲法還必須捕捉和表達(dá)政治體對(duì)更高貴目標(biāo)的認(rèn)同，還應(yīng)有理想追求的面向。這是二十世紀(jì)以來的憲法的突出特征。82憲法的改革性和綱領(lǐng)性，正是此特征的體現(xiàn)。

　　第三，違憲的法規(guī)只是可撤銷的，不是自然無效的。即使退一步，承認(rèn)法律可以違憲，但違憲的法律和法規(guī)，并不直接就是無效的，無約束力的，應(yīng)被無視的。該論調(diào)違反法治實(shí)踐的日常邏輯。依照規(guī)范層級(jí)理論，違反高一級(jí)規(guī)范的低一級(jí)規(guī)范，不屬于特定規(guī)范秩序的成員。但缺乏此成員資格，并不必然使它無效。它只是可撤銷的，在未被撤銷之前，法院及其他主體應(yīng)繼續(xù)適用和遵守它。這是公權(quán)行為的公定力的要求。違憲規(guī)范的撤銷，是另外一回事，它可以完全交給法院以外的機(jī)關(guān)。法院仍須適用和遵守違憲的法律和法規(guī)，除非它被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或廢止。

　　不采納司法化的憲法體制在邏輯上不是不可能的，這種體制并不必然否定憲法的權(quán)威。審查是必要的，但未必是司法審查，后者只是偶然的可能。問題的關(guān)鍵，不是代議機(jī)關(guān)是否違憲，而是誰應(yīng)有就憲法含義作出最后判定的資格？

　　另外，司法化的邏輯，還違反我國政體之根本。圍繞憲法司法化的論爭(zhēng)，本質(zhì)上是政體之爭(zhēng)，它必然要求等位且制衡的分權(quán)結(jié)構(gòu)，以后者為前提。[20]這是完全違背人民代表大會(huì)制的。憲法司法化的代價(jià)就是拋棄現(xiàn)行政體，發(fā)動(dòng)憲法革命。對(duì)憲法學(xué)者來說，這是應(yīng)該竭力避免的選擇，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　除非現(xiàn)行體制真的不可救藥。憲法司法化論者的潛臺(tái)詞就是：與現(xiàn)行體制相比，憲法司法化是更優(yōu)良的選擇，即便其邏輯不成立，它也可以從道德上被證成�，F(xiàn)在來看這種潛臺(tái)詞是否成立。

　　四、人權(quán)和民主：代議機(jī)關(guān)至上優(yōu)越于憲法司法化

　　人民主權(quán)是現(xiàn)代國家政治正當(dāng)性的根據(jù)，人民是現(xiàn)代政治之根本和基礎(chǔ)，賜予其力量，設(shè)定其方向。在廣土眾民之大國，實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的制度主要是：人民依照普遍、平等和直接的原則，定期選舉和更換代議機(jī)關(guān)，代議機(jī)關(guān)經(jīng)討論和審議，依照多數(shù)決原則，通過制定法，來構(gòu)成和表達(dá)人民意志，責(zé)成執(zhí)行（行政和審判）機(jī)關(guān)以主動(dòng)和被動(dòng)的方式來實(shí)施之。司法化是反對(duì)多數(shù)人民代表的，反民主的。最高法院宣布某立法違憲時(shí)，就忤逆了此時(shí)此地實(shí)在的人民代表的意志。司法化的任何辯護(hù)都不能改變此根本事實(shí)。[21]由代議機(jī)關(guān)至上來成全的人民主權(quán)，原則上，不應(yīng)受非民選的、不向人民定期負(fù)責(zé)的、長期或終身任職的法官的限制。一旦允許憲法司法化，以多數(shù)人民意志為起點(diǎn)的政治就將被少數(shù)法官終結(jié)。

　　面對(duì)此質(zhì)疑，司法化論者訴諸另一根本價(jià)值即人權(quán)來證成自身。[22]基于自然或人為的原因，對(duì)必要且特定的物質(zhì)和精神存在的資格，是人之為人的根據(jù)。司法化論者認(rèn)為，民主是以尊重和保障人權(quán)為前提的多數(shù)統(tǒng)治，多數(shù)統(tǒng)治和人權(quán)是可能沖突的。反多數(shù)并不是反民主。多數(shù)決過程也有缺陷，可能導(dǎo)致暴政。為防止個(gè)體或少數(shù)派的人權(quán)受多數(shù)派的侵犯，最高法院應(yīng)審查并廢止代議機(jī)關(guān)的某些立法，這有助于而非有損于民主。最高法院偶爾也會(huì)犯錯(cuò)誤，但為保障人權(quán)，司法化的反多數(shù)特質(zhì)及其偶爾的壞判決，可以忍受，也應(yīng)該忍受。

　　問題是，即使接受“以人權(quán)保障為基礎(chǔ)的多數(shù)統(tǒng)治”的民主觀，司法化是否真的比代議機(jī)關(guān)至上更能保障人權(quán)？接下來，筆者將從人權(quán)的道德層面，提出反對(duì)憲法司法化的論證。我的論證主要圍繞制度邏輯本身展開，必要時(shí)，我也用經(jīng)驗(yàn)材料來支持制度邏輯的比較。在討論司法化和代議機(jī)關(guān)至上的比較正當(dāng)性之前，我要先簡略交代政法領(lǐng)域的普遍前提和中國語境的特定前提。后文的論證是以此為條件的。

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　　1尊重和保障人權(quán)（前提一）

　　在我國，人權(quán)概念命運(yùn)多舛。但基于對(duì)文革的沉痛反省，基于國內(nèi)和國際社會(huì)的要求，近十多年來，事實(shí)上的主政者和代議機(jī)關(guān)已認(rèn)同人權(quán)，并致力于保障之。事實(shí)的主政者已承認(rèn)，“尊重和保障人權(quán)，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，是發(fā)展社會(huì)主義民主的內(nèi)在要求�！盵23]憲法規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。主政者認(rèn)為，少數(shù)也應(yīng)受到支持、承認(rèn)和尊重，要“尊重多數(shù)，保護(hù)少數(shù)；
”[24]世界范圍內(nèi)的人權(quán)共識(shí)也已被接受。主政者認(rèn)為，“全國人大及其常委會(huì)，要從國家和人民的根本利益出發(fā)，在立法過程中充分保障憲法規(guī)定的公民的自由和權(quán)利”，[25]要求代議機(jī)關(guān)“要抓緊制定和完善……保障公民權(quán)利……的法律。”[26]《立法法》自身規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)“科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，國家機(jī)關(guān)的權(quán)力和責(zé)任�！笔聦�(shí)上，我國當(dāng)前立法的指導(dǎo)思想，已由工具主義轉(zhuǎn)變成人權(quán)保障主義。[27]

　　對(duì)人權(quán)的認(rèn)同和保障人權(quán)的制度形式，是兩回事。憲法司法化只是人權(quán)認(rèn)同的制度形式之一，它未必是現(xiàn)實(shí)可能的唯一理想的形式。對(duì)人權(quán)的認(rèn)同，完全可以采取其他更現(xiàn)實(shí)、更可能和更理想的形式。反對(duì)司法化，絕不是反對(duì)人權(quán)。我正是要從更有效保障人權(quán)的立場(chǎng)來反對(duì)司法化。

　　2歧見叢生的政治（前提二）

　　人權(quán)雖被認(rèn)同，但人權(quán)是什么？其內(nèi)容和邊界是什么？人權(quán)沖突及人權(quán)與其他價(jià)值的沖突，該怎么解決？憲法的含義是什么？法律是否違反憲法？公民的意見卻很不相同。一切主要的政治問題，都深陷于紛繁的歧見（disagreements ）之內(nèi)，不管就原則來說，還是就細(xì)節(jié)來說。重大疑難問題上普遍存在的歧見，是民主的真正本質(zhì)。[28]要排除歧見，你就必須以極抽象的方式來表達(dá)某命題，例如，每個(gè)人都承認(rèn)言論自由和政治平等的價(jià)值，但在現(xiàn)實(shí)政治里，極抽象的命題是無意義的。關(guān)于抽象命題的具體適用，歧見是絕不可能被審慎正當(dāng)?shù)嘏懦��?/p>

　　無賴惡棍（根本不關(guān)心人權(quán)）或道德盲流（誤解自己的力量和地位）會(huì)詭詐或無知地秉持或捍衛(wèi)某些立場(chǎng)。但在多數(shù)情境下，歧見通常是意見的合理且真誠的不一致。人世間沒有天賦的實(shí)踐原則。[29]指望現(xiàn)實(shí)的人，對(duì)許多嚴(yán)肅的問題，能獲致絕對(duì)真理或共識(shí)，是不合理的妄想。在現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知環(huán)境里，充分理智的良知之士，即使經(jīng)過充分自由的討論，也可能達(dá)不成相同結(jié)論。羅爾斯（Rawls ）稱之為“判斷的重負(fù)”（burdens of judgement）。[30]認(rèn)為歧見多半是源于無知和邪惡，或起因于對(duì)權(quán)力、地位和經(jīng)濟(jì)私利的爭(zhēng)奪，是不符合現(xiàn)實(shí)的。[31]

　　承認(rèn)歧見的存在，并不是道德相對(duì)論或不可知論。任何人，既可以承認(rèn)，就人權(quán)和正義問題，公民的意見很不相同，也可以同時(shí)承認(rèn)，人世間存在關(guān)于人權(quán)和正義問題的真理。只不過，在現(xiàn)今條件下，世俗的有限理智，很難輕易認(rèn)知真理。

　　3走向真議會(huì)的全國人大及其常委會(huì)（前提三）

　　中國政治與真民主還有不小距離。但經(jīng)過近百年的政治現(xiàn)代化，中國已承認(rèn)民主的正當(dāng)性，已確立民主的基本制度框架（人民代表大會(huì)制度），正處于走向真正代議制的路途上。全國人大及其常委會(huì)，已轉(zhuǎn)變?yōu)槌蹙邔徤鞣此寄芰Φ臋?quán)力機(jī)關(guān)，無論就法定程序而言，還是就具體實(shí)踐而言。全國人大及其常委會(huì)對(duì)法案和公共問題的討論和審議，是鄭重、負(fù)責(zé)、理性和活躍的。[32]

　　另外，全國人大及其常委會(huì)的制度形式，已為代議過程的提升，確立很廣闊的空間，但因?yàn)楹芏嗍聦?shí)力量的制約和公民意識(shí)的淡薄，不少制度設(shè)施并不曾被合法地用盡，這是事實(shí)問題，不是制度形式和主政者的意志一時(shí)能夠解決的。但至少可以說，努力把制度形式用盡，是合法的正當(dāng)行動(dòng)。一旦把既定制度形式用盡，全國人大及其常委會(huì)就又將向?qū)徤骱兔裰鞯恼孀h會(huì)邁進(jìn)一大步。

　　這并不是說，用盡之后的全國人大及其常委會(huì)是充分民主和審慎的。決不。在我國，選舉依然不自由和不直接。由人民到全國人大代表，有過多的中間層；
候選人和選舉人及選民之間的信息交流在方式和程度上還受很大限制，這使選舉無法生動(dòng)忠實(shí)地傳遞人民意志，很難產(chǎn)生高素質(zhì)、審議能力強(qiáng)的代表及委員。在政治性較強(qiáng)的人權(quán)領(lǐng)域，全國人大及其常委會(huì)的討論并不充分自由。全國人大及其常委會(huì)在國家生活中的實(shí)際作用和地位依然有待提高。事實(shí)上的主政者及全國人大自身，已注意到了這些問題，也已做出了邁向更自由更真實(shí)的代議制的改革決斷。[33]剩下的只是改革的具體步驟的操作問題，盡管這也很煩難。但至少，原則已被確立，確立真正自由、獨(dú)立、平等和審慎的代議機(jī)關(guān)是可以合理期望的目標(biāo)。它的實(shí)現(xiàn)，要比重新建制并使已建之制發(fā)揮功能（憲法司法化）要容易得多，其成本和風(fēng)險(xiǎn)也小得多。

　　此種代議機(jī)關(guān)建設(shè)，也是當(dāng)前的第一急要。82憲法旨在確立代議機(jī)關(guān)之最高地位和權(quán)威，并實(shí)現(xiàn)之�，F(xiàn)代政治最關(guān)鍵的制度手段，是民治；
在廣土眾民之國，要把政治植根于人格平等的全體國民的自由意志之中，代議機(jī)關(guān)至上是唯一現(xiàn)實(shí)且先行的選擇；
考察西方政治的歷史邏輯，現(xiàn)代政治首先是確立代議機(jī)關(guān)的地位和權(quán)威。歷史上，諸先哲就認(rèn)識(shí)到，政治現(xiàn)代化的首要且必要舉措是開國會(huì)并確立其最高地位，大多現(xiàn)代國家甚至是先有國會(huì)后有憲法。[34]最高權(quán)力機(jī)關(guān)的代議機(jī)關(guān)的建構(gòu)，是百年中國政治現(xiàn)代化最首先提出然而迄今依然未完成的歷史使命，是遠(yuǎn)比司法化更急迫的任務(wù)，甚至是司法化的前提：西方各國成熟的憲法司法化，皆是在議會(huì)政治極其成熟以至極端化后，設(shè)司法化以求校正和彌補(bǔ)。

　　4走向獨(dú)立的司法（前提四）

　　關(guān)于我國的司法，我只強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：當(dāng)前中國司法的核心問題是司法的不獨(dú)立和腐敗。改革共識(shí)是，走向司法獨(dú)立，使司法逐漸擺脫政治的不當(dāng)干預(yù)，也可以說是去政治化。

　　我的目的是比較代議機(jī)關(guān)至上和司法化在實(shí)施憲法或保障人權(quán)和民主方面的正當(dāng)性。與前提三和四相關(guān)，我會(huì)把我國現(xiàn)實(shí)的法院和全國人大及其常委會(huì)做比較，把理想（現(xiàn)實(shí)可能）的法院（美國聯(lián)邦最高法院）和代議機(jī)關(guān)（英國議會(huì)）做比較，甚至是把現(xiàn)實(shí)的代議機(jī)關(guān)（美國國會(huì)）和理想的法院（美國聯(lián)邦最高法院）做比較。我竭力避免：以現(xiàn)實(shí)的法院（中國法院）來和理想的代議機(jī)關(guān)（英國議會(huì)）作比較。對(duì)司法化論者來說，這是公正的。因?yàn)槲覈�尚無司法化的經(jīng)驗(yàn)資料，我無法從此時(shí)此地的經(jīng)驗(yàn)效果的角度來比較兩種模式的優(yōu)劣，但這并不是阻礙。我可以比較美國國會(huì)和美國最高法院，因?yàn)槊绹�最高法院是司法化的理想型，而美國國�?huì)不是代議機(jī)關(guān)的理想型，這種比較可以提供頗具啟發(fā)的洞見，對(duì)司法化來說，也很公正。

　　（二）司法化優(yōu)越于代議機(jī)關(guān)至上的結(jié)果理由不成立

　　共同體的成員認(rèn)同人權(quán)，但對(duì)它又有普遍的歧見，這些歧見又是共同體必須解決的。這不是說，共同體能消除成員就特定人權(quán)的歧見，而是說，面對(duì)人權(quán)歧見，共同體必須提出共同行動(dòng)的方案。解決之道不可以采取抽象命題的形式，必須確立一套解決歧見的決策程序。即使其對(duì)人權(quán)問題有歧見，對(duì)歧見之解決的實(shí)體決定有歧見——這是無法避免的，解決歧見之程序的正當(dāng)性，也要能被相關(guān)當(dāng)事人共同認(rèn)可。有學(xué)者認(rèn)為，既然歧見普遍存在于政治之中，就不應(yīng)該讓它亂了陣腳；
既然關(guān)于正當(dāng)?shù)某绦蚝徒Y(jié)果，歧見都存在，既然共同體不得不在某些問題上表明立場(chǎng)，為什么不直接就實(shí)體問題做出決定呢？[35]我的答復(fù)是，必須解決程序正當(dāng)性的問題，不論是否發(fā)現(xiàn)和解決了歧見：一方面，正當(dāng)決策很大程度上要通過正當(dāng)程序來達(dá)成；
另一方面，有一些對(duì)解決歧見之方案的正當(dāng)性的質(zhì)疑，除非直接面對(duì)程序本身，就不可能做出滿意回答。

　　在設(shè)計(jì)或評(píng)估解決人權(quán)歧見的程序時(shí)，至少應(yīng)考慮兩類理由，分別是結(jié)果理由和過程理由，二者都是關(guān)于程序的理由。結(jié)果理由是為確保適當(dāng)（善良或正確）結(jié)果而設(shè)計(jì)程序的理由。過程理由是獨(dú)立于對(duì)結(jié)果的考量、直接針對(duì)特定決策之形成過程的理由。關(guān)于人權(quán)歧見的解決程序的設(shè)計(jì)，要考慮可以被歧見的一切當(dāng)事人都認(rèn)可的結(jié)果理由，要避免訴諸特定實(shí)體結(jié)果，不應(yīng)預(yù)設(shè)某實(shí)體內(nèi)容之善惡，而應(yīng)該選擇最可能達(dá)致人權(quán)真理的程序，不論這些真理是什么。例如，人是否應(yīng)該有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助權(quán)。張三的答案可能是否定的。該回應(yīng)就與信奉社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)、要求限制財(cái)產(chǎn)權(quán)者的看法，有很大差別。前者可能會(huì)支持司法化[如美國洛克納（Lockner ）時(shí)期]，后者則可能會(huì)支持代議機(jī)關(guān)（新政時(shí)期）。在此，歧見不僅沒有被解決，反而被復(fù)燃。就程序的正當(dāng)性而言，結(jié)果理由只是工具性的；
如果不訴諸過程理由，你就不能論證程序本身的正當(dāng)性；
即便看似如此，你關(guān)于程序正當(dāng)性的論證也是飄忽游移的。[36]一旦司法化程序在達(dá)成保障人權(quán)之結(jié)果上遜于代議機(jī)關(guān)，那么依照結(jié)果理由，就應(yīng)該采納代議機(jī)關(guān)至上，拋棄司法化。

　　司法化論者把司法化和審慎道德思辨等同起來，認(rèn)為保障人權(quán)的結(jié)果理由必能支持司法化，反對(duì)代議機(jī)關(guān)至上。我認(rèn)為，其所訴諸的三項(xiàng)理由，都不成立，正巧說明司法化的結(jié)果劣勢(shì)和代議機(jī)關(guān)至上的結(jié)果優(yōu)勢(shì)。

　　1個(gè)案考量：偏頗殘缺與普遍綜合

　　司法化論者認(rèn)為，與代議機(jī)關(guān)的人權(quán)推理相比，司法人權(quán)推理的重要美德是：法官面對(duì)鮮活生動(dòng)的人權(quán)歧見和具體細(xì)致的個(gè)別痛苦，比代議機(jī)關(guān)更有道德識(shí)見和情感。[37]該說法，只適用于技術(shù)性人權(quán)歧見也即兩造之間的個(gè)別歧見之解決。法官在此的確面對(duì)生動(dòng)的個(gè)別痛苦，同時(shí)，為避免情欲的干預(yù)，制度又使法官與兩造利害相隔絕，公正裁判，超然客觀地適用法律。

　　這絕不意味著，法院是解決非技術(shù)性人權(quán)歧見的合適論壇。[38]憲法司法化是以憲法來否定普遍的立法；
關(guān)于立法合憲性的歧見，不是個(gè)別的技術(shù)性人權(quán)歧見。當(dāng)此類歧見到達(dá)最高法院后，人權(quán)主體生動(dòng)的原初跡象，幾乎全部消失，論辯是在抽象層面展開的。在此，最高法院只能從個(gè)案里抽象普遍問題。原被告要提出違憲審查，也必須證明該案提出了普遍問題。司法工作的內(nèi)容有兩個(gè)方面，其一是審查事實(shí)問題，其二是審查法律問題。一般的上訴審主要限于法律問題，最高法院尤其如此。

　　即使承認(rèn)最高法院確實(shí)面對(duì)個(gè)案，其中的個(gè)案，總是極其少有的特殊疑難案件。就被審議主題而言，在最高法院，只聽得見少數(shù)法官和兩造當(dāng)事人的聲音。當(dāng)法官透過個(gè)別爭(zhēng)端和當(dāng)事人來面對(duì)憲法問題時(shí)，后者是以殘缺偏頗的方式走向法官的，不是一切利害相關(guān)者都能進(jìn)入法院，法官不可能就社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的公正，獲取必須的綜合整全的視角。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[39]公正的立法（違憲審查是消極立法）是為共同生活確定普遍規(guī)則，不應(yīng)該以此特殊的個(gè)別情境為基礎(chǔ)。誠如林肯所說：最高法院只能做出對(duì)特定當(dāng)事人有約束力的裁判，而不能為人民及其代表設(shè)定政治規(guī)則。在攸關(guān)全民的問題上，政策若由最高法院在個(gè)別訴訟判決內(nèi)迅速而終局地確定，人民就不再是自己的統(tǒng)治者。[40]

　　相反，立法過程總是在考量個(gè)案，通過調(diào)查、聽證會(huì)和論辯，立法思維總是以無數(shù)相關(guān)個(gè)案為出發(fā)點(diǎn)和素材。更重要的是，代議機(jī)關(guān)有開展廣泛調(diào)查所需要的資源和時(shí)間。法律違憲與否，不單純是兩造間的問題（Bipolar ），而是分散的多主體（Polycentric ）間的問題。規(guī)范的意義和力量，來自社會(huì)的歷史和文化結(jié)構(gòu)。把規(guī)范置于此歷史內(nèi)來陳述，是不可壓制的自然沖動(dòng)。我們都是中國公民，但又屬于不同的解釋共同體：是工人或農(nóng)民或官僚或商人或知識(shí)分子（或政法領(lǐng)域或理工領(lǐng)域或人文領(lǐng)域），是男人或女人，是城市人或農(nóng)村人，是北京人、上海人、河南人或西藏人，是窮人或富人等等，面對(duì)同一文本，不同人肯定會(huì)有不同理解，能夠含納如此多元的視角、促成主體間相互對(duì)話和共同決策的機(jī)關(guān)，只能是代議機(jī)關(guān)。代議機(jī)關(guān)是以廣泛而普遍的各類個(gè)案為決策基礎(chǔ)的，它能傾聽和表達(dá)整個(gè)社會(huì)的一切主要聲音。

　　如拉茲（Raz ）所說：權(quán)益不受某決策影響之人，不可能誠實(shí)地發(fā)現(xiàn)特定情境下的正義。除非你屬于該集團(tuán)，你就無從體驗(yàn)該集團(tuán)的困境；
與其把裁決權(quán)交給不受此決策影響之人，不如把它交給受其影響之人。[41]認(rèn)識(shí)論的原則是：疑難選擇，最好是由與決策事務(wù)有充分關(guān)系的人來做出。[42]代議機(jī)關(guān)之代表結(jié)構(gòu)，培育和建構(gòu)了代表與人民的共同體驗(yàn)感（senseof appreciation ），也即恕仁之同情心（己所不欲勿施于人和立人達(dá)人），其代表機(jī)制的構(gòu)造，使代表時(shí)刻保持對(duì)民聲的覺醒，銳敏感覺民間的疾苦和吁求，躬念人民的情義�；�。

　　2思維方式：教條式與開放式

　　對(duì)立法的司法審查，主要是圍繞著人權(quán)清單展開。關(guān)于法院的此種工作方式，安東尼？斯加里亞（Antonin Scalia）有明確的捍衛(wèi)和闡釋：

　　社會(huì)上充斥著旨在誘勸我們改變自己觀點(diǎn)的大量游行示威、信函、抗議……如此多的公民……認(rèn)為，我們法官應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮他們的觀點(diǎn)，好像我們所從事的工作不是在探知客觀法，而是在確定某種社會(huì)共識(shí)，……我認(rèn)為，對(duì)法院來說，有益的做法是，盡量少關(guān)注這種令人悲傷的現(xiàn)象事實(shí)，應(yīng)該盡量多地關(guān)注其原因。它就存在于今日關(guān)于憲法裁決的新模式的觀點(diǎn)里：確定法律的工作，不是依賴于文本和傳統(tǒng)實(shí)踐，而是依賴于法院所謂的理性判斷……這將被證明只是哲學(xué)愛好和道德直覺�！�…只要本法院認(rèn)為（和人民認(rèn)為）我們法官在此做的本質(zhì)上屬于法官的工作——閱讀文本，辨明我們社會(huì)對(duì)此文本的傳統(tǒng)理解——，公眾幾乎就不干預(yù)我們。文本和傳統(tǒng)是有待研究的事實(shí)，不是有待論證的信條。[43]

　　如斯加里亞所說，“本質(zhì)上屬于法官的工作”只是忠實(shí)研究人權(quán)清單，辨明社會(huì)對(duì)它的傳統(tǒng)理解。法院必須也只能在適用清單的過程中來尋求自身行動(dòng)的根據(jù)。唯有如此，司法化才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

　　82憲法把人權(quán)的界定權(quán)交給法律，法律不可能違反憲法人權(quán)條款，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定，憲法人權(quán)由法律來界定。要圍繞憲法文本來論爭(zhēng)法律的合憲性，就等于對(duì)著空氣來練拳。因?yàn)閼椃�無言，所以，當(dāng)你說憲法說此說彼的時(shí)候，實(shí)際上就是你自己在說此說彼。

　　即便憲法不把人權(quán)的界定權(quán)交給法律，人權(quán)清單在解決歧見方面又有什么作用呢？依照清單的措辭來解決人權(quán)歧見，是不是好的選擇呢？支持理由認(rèn)為，清單的成文表述，有助于爭(zhēng)議者聚焦于相關(guān)的抽象人權(quán)。但問題是，人權(quán)清單本身并不提供關(guān)于歧見之解決的任何根據(jù)。再者，人權(quán)清單只是例示條款，“憲法對(duì)某些人權(quán)的列舉，不得被解釋成，是對(duì)人民持有的其他人權(quán)的否定或貶損。”清單明確列舉的人權(quán)，并非源于列舉，而是源于人之為人的資格，列舉只是凸現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)；
清單只列舉制憲者當(dāng)時(shí)認(rèn)為的根本的人權(quán)，但因?yàn)檎J(rèn)識(shí)力和時(shí)代的局限，其他很多在當(dāng)時(shí)或?qū)�來也同樣重要的人�?quán)，并不曾被列舉；
很多歧見，是關(guān)于什么應(yīng)當(dāng)進(jìn)入人權(quán)清單的歧見。已列舉人權(quán)的內(nèi)涵也隨時(shí)代而變。清單并不能一勞永逸地解決后代的歧見，它最多是過去的人民選擇的關(guān)于人權(quán)歧見的理由依據(jù)或解決場(chǎng)所。新的時(shí)代可能提出新的更重要的人權(quán)要求，這只能由立法來實(shí)現(xiàn)；
政策性條款也只能通過立法來轉(zhuǎn)化為人權(quán)。

　　對(duì)當(dāng)代關(guān)于人權(quán)歧見的清醒、負(fù)責(zé)和真誠探究來說，清單不過是陳詞濫調(diào)，可能恰是錯(cuò)誤的表述；
對(duì)它的執(zhí)著和死纏，無疑是僵化的教條主義。[44]清單保護(hù)的人權(quán)，會(huì)逐漸匍匐于其所在的語詞形式的符咒之下。每個(gè)條款的語詞趨向于獲得自己的生命和權(quán)威，它會(huì)逐漸迫使法官認(rèn)為：一切都已被先哲說盡，今人只需要理解和實(shí)施。法官逐漸嫻熟于其慣用的伎倆：把文本當(dāng)成推理的憑據(jù)或避難所，自縛于文本之尸上。對(duì)清單的迷戀和推崇，使法院不敢也不能直接地討論道德理由，不能直接反思實(shí)體價(jià)值，對(duì)于那些不曾進(jìn)入清單的人權(quán)所引起的歧見，法院是無法審查的，法院很可能依照陳舊的清單來廢止新確立的人權(quán)。當(dāng)法官被片面而狹隘的論證牽著鼻子走時(shí)，他們就成了天生的保守力量，阻礙社會(huì)改革和進(jìn)步的力量；
[45]它不僅無從充分保障人權(quán)，而且截然背離82憲法的根本理念即改革。固守憲法文本，并不是實(shí)施憲法，相反它可能恰好違反憲法，因?yàn)?2憲法是改革憲法，主要是面向未來的綱領(lǐng)，憲法明確規(guī)定“要不斷完善社會(huì)主義的各項(xiàng)制度”，即使是基本制度，也是可以而且應(yīng)該隨著認(rèn)識(shí)的深化而改變的。

　　即使最高法院能確立新的人權(quán)，但這種人權(quán)之確立，也可能是不負(fù)責(zé)任的，因?yàn)樾碌娜藱?quán)需要新的物質(zhì)條件的保障，法院對(duì)這些問題的信息是非常殘缺的，它通常是只點(diǎn)菜不買單，這可能導(dǎo)致它為人權(quán)提供不切實(shí)際的過度保護(hù)。法官的獨(dú)立性，就個(gè)案審判來說，固然是必要的，但就為整個(gè)社會(huì)設(shè)定規(guī)則來說，卻是不恰當(dāng)?shù)模��?dú)立性使法官絕緣于很多相關(guān)的事實(shí)及信息，它可能會(huì)主觀地把某些人權(quán)看得太重太絕對(duì)，以至忽略很多其他的事實(shí)因素，使其確立的人權(quán)滯礙難行。代議機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)和政治責(zé)任，能保證其把人權(quán)問題放到諸多價(jià)值和現(xiàn)實(shí)因素所構(gòu)成的整體坐標(biāo)內(nèi)，來務(wù)實(shí)而平衡地考察。

　　另外，固守文本，使法官不得不做出“非黑既白”的結(jié)論：要么合憲，要么違憲。從此，失敗的一方就將背上違憲的標(biāo)簽，這極大阻止了說理過程的深入，關(guān)閉或壓制了繼續(xù)討論的可能。

　　這并不是對(duì)法官的批評(píng)，這只是司法的制度邏輯，法院也只該這樣。法院只能訴諸各種解釋理論來開拓自由行動(dòng)的空間，借尸還魂，但這種空間太有限了。

　　在代議機(jī)關(guān)至上的體制下，這種困境不大可能出現(xiàn)。當(dāng)代人要解決當(dāng)代和未來的歧見，需要開放的思維。對(duì)代議機(jī)關(guān)來說，如果它愿意，它便能夠提出問題，并議決之，無須亦步亦趨地遵照人權(quán)清單；
在常規(guī)情境里，代議機(jī)關(guān)在不公然違反憲法的前提下，可以審時(shí)度勢(shì)，自主行動(dòng)。在極端情況下，如果時(shí)代的發(fā)展使憲法條文明顯落后或荒謬，代議機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)修憲程序，撇開憲法，直接而自由地進(jìn)入待決問題。

　　憲法措辭到處是寬泛和概括的，這一點(diǎn)于中國憲法尤甚。對(duì)它的解釋和關(guān)于人權(quán)歧見的決策，需要民主的價(jià)值判斷，需要謀求原則與妥協(xié)之平衡的政治政策考量，而非憲法文字的邏輯演繹。斯加里亞也承認(rèn)，由法官而非民選代表為整個(gè)社會(huì)做價(jià)值判斷，是不適當(dāng)且不明智的。[46]另外，對(duì)于輸家而言，代議機(jī)關(guān)的決策僅表明自己是少數(shù)，對(duì)立觀點(diǎn)是多數(shù)，它并不徹底否定少數(shù)派的尊嚴(yán)和其觀點(diǎn)的合理性，因?yàn)槿魏斡^點(diǎn)的支持者可能會(huì)由少到多。少數(shù)派可以繼續(xù)說理和游說，爭(zhēng)取更多人，在下次議決時(shí)，變成多數(shù)派。代議機(jī)關(guān)的決策方式，為人民在時(shí)間的流變和經(jīng)驗(yàn)的積累中達(dá)致更合理的認(rèn)識(shí)，留下了寬闊的空間。

　　3說理過程：狹隘、匆忙、虛假與廣泛、從容、審慎

　　據(jù)說，人權(quán)歧見之司法決策的最大優(yōu)勢(shì)是，司法化有明確而充分的說理機(jī)制。法院會(huì)為其判決給出理由，這是認(rèn)真對(duì)待人權(quán)的象征，而代議機(jī)關(guān)則不。這是錯(cuò)誤的比較。在中國，盡管政法界近來提出判決應(yīng)說理的改革建議，但在傳統(tǒng)上，在現(xiàn)實(shí)里，法院（包括最高法院）的判決很少附有充分的推理：除了事實(shí)宣告和對(duì)兩造理由的極其簡單的轉(zhuǎn)述外，法院通常在僵硬地列舉相關(guān)法律條文后就徑行地給出判決；
最近在齊玉苓案里，最高法院輕率而魯莽地提出憲法問題（盡量不提出憲法問題，是法院應(yīng)有的美德），其中的批復(fù)表明了最高院法官在法律知識(shí)上的狹隘和在裁判推理上的荒誕。[47]

　　支持者會(huì)說，他說的是理想的法院，他建議的司法化是以法官說理制度之確立為前提的。且不說此改制方案的現(xiàn)實(shí)可能性，即便是理想的法院，其說理的充分、理智和審慎程度，也很難與代議機(jī)關(guān)相比。因?yàn)槊绹�的違憲審查制度是中國司法化論者心儀的對(duì)象，我就拿它來說事。

　　即便是在法官給出判決理由的理想情境下，如美國，這種比較也是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋�重要的不是給不給理由，而是理由的質(zhì)量。在審查立法是否合憲時(shí)，法院給出的理由大多是與人權(quán)歧見之解決無關(guān)的理由，即使有關(guān)，也很少是經(jīng)過充分鄭重的審議和討論過的理由。對(duì)法官來說，說明理由只是把法院的裁判需要和某些古老語句聯(lián)系起來。法官總是企圖在當(dāng)前和先前的歧見間發(fā)掘某種類比或差異，探尋是否存在應(yīng)適用或推翻先例的情境。在此，關(guān)于人權(quán)歧見的真實(shí)且關(guān)鍵的問題，卻被忽略，被降格于邊緣。美國最高法院的判決通常很冗長，但對(duì)相關(guān)問題的真正討論卻只有1-2/10的篇幅。如在Roe v.Wade案的五十多頁的意見里，只有少數(shù)段落論及生殖權(quán)和隱私權(quán)之價(jià)值的輕重比較，少數(shù)段落論及其他道德問題如胎兒的地位。這些加起來還不到4頁。也許，該案的結(jié)果是誘人的，但其推理則沒有多少可圈點(diǎn)之處。這樣做是可以理解的，法院更關(guān)心自己的審查權(quán)的正當(dāng)性而非待決的歧見本身，它的說理過程主要在于表明：它被法律（憲法、制定法、先例）授權(quán)做出自己建議的裁決。因?yàn)楸贿@些關(guān)于自身資格的正當(dāng)性的問題分心，法院總是聚焦于其他法院已做了什么，清單的措辭是什么。

　　退一步說，即使承認(rèn)法院圍繞過去文本來探尋今日歧見之解決的說理模式是正當(dāng)?shù)�，法院的具體說理過程又是怎樣呢？任何規(guī)則的含義都是不確定的，這種不確定性，于憲法尤甚，于中國憲法更甚；
憲法的措辭是很開放的，是有多種解釋可能的�；�于憲法措辭的模糊性和抽象性，基于憲法條文賦予相關(guān)行動(dòng)者的寬泛自由裁量權(quán)，基于個(gè)體經(jīng)歷、階級(jí)意識(shí)、政策傾向和宗派偏見，不同行動(dòng)者對(duì)同一規(guī)則可以有不同甚至相反的理解，可以做出相反但卻同等合憲合法的解釋。此即批判法學(xué)所謂的不確定性命題（indeterminacy thesis）。雖然學(xué)者提出諸多解釋理論（如原旨主義）來規(guī)范法院的違憲審查權(quán)，但事實(shí)上，這些解釋理論根本不能約束相關(guān)行動(dòng)者，不曾受到后者的尊重；
后者通常是先根據(jù)自己的主觀價(jià)值偏好來做判斷，然后再選擇自己喜愛的、能更好證明其判斷的解釋理論，來包裝自己的判決，使其看似由依照文本的邏輯推理而達(dá)成。[48]如此一來，如果抽象概括的憲法不先由代議機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化為具體的法律，而是直接由行政和司法機(jī)關(guān)適用，立法權(quán)就和行政與司法權(quán)合而為一。

　　以上是從法院的說理方法而言的，即便承認(rèn)其說理方法是合理的，其說理的實(shí)際情況又如何呢？拉里？克萊默（Larry Kramer）曾說：

　　轉(zhuǎn)向最高法院，司法化論者[克萊默顯然是指貝克爾（Bickel）和德沃金]把法官描述成哲學(xué)王或政治科學(xué)家，認(rèn)真勤勉地沉思重大原則問題，然后仔細(xì)起草深刻反映了其所面臨的理論困境的解釋。我要質(zhì)疑這種浪漫的說法。畢竟，法院不曾免受官僚化的相同壓力……法院把其大量事務(wù)留給那些在黑箱里操作的助理�！�…今天，大多法官依靠助理來審案，很少閱讀法官備忘錄和當(dāng)事人的陳情。口頭辯論從不超過一個(gè)小時(shí)，……他們相互之間很少交談……合議會(huì)的召開也盡可能短促，其中，每位法官不過是極其省簡地宣告自己投票的粗糙理由，很少或沒有事實(shí)上的辯論和討論。詳細(xì)的法律分析，幾乎全是剛從法學(xué)院畢業(yè)、最多只有一兩年經(jīng)驗(yàn)的助理來做的�！�…法官幾乎從不聚在一起討論被起草的觀點(diǎn)，也從不集體地做出其推理過程。仔細(xì)審議協(xié)商的虛假外表，幾乎全是助理做出的，后者起草了構(gòu)成法院的公開宣告的大多冗長的意見。法官的作用主要是指示結(jié)果，向助理提出某觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)有的外形和如何編輯的建議。這不是說，法官無控制權(quán)，但是，在這種控制權(quán)和用來證明司法至上的故事之間，有著極大的鴻溝。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[49]

　　反過來，代議機(jī)關(guān)對(duì)重要人權(quán)問題的立法則要經(jīng)過廣泛、豐富、從容、充分的討論和說理。姑且不提英國、荷蘭和新西蘭的議會(huì)的說理過程（如關(guān)于同性戀、死刑、墮胎問題的立法），即使就目前我國的尚不發(fā)達(dá)的代議制來說，代議機(jī)關(guān)的說理也遠(yuǎn)勝于法院的說理。就全國人大常委會(huì)而言，依照《立法法》所規(guī)定的立法程序和我國近些年的立法實(shí)踐，至少下述幾點(diǎn)是確定無疑的。其一，從組織上看，代議機(jī)關(guān)人數(shù)較多，其結(jié)構(gòu)本身就能反映多元觀念和價(jià)值；
全國人大常委會(huì)及其專門委員會(huì)的成員，有做出政治和政策判斷的能力，如李鵬所說：“各專門委員會(huì)力量很強(qiáng)，有不少曾任部長、副部長、省委書記、副書記的同志，還有各行各業(yè)的知名專家和代表人物。”[50]其二，從程序上看，三審制已經(jīng)確立；
另外，全國人大及其常委會(huì)在多年的立法實(shí)踐中也形成了一套慣例：a.在起草過程，吸收專家參加，召開各種形式的座談會(huì)、論證會(huì)、研討會(huì)，廣泛聽取各方關(guān)于草案的意見；
b.凡提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的法案，在提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議初審時(shí)，由法律委員會(huì)和全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)將草案發(fā)至中央有關(guān)部門和各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)征求意見，各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)在當(dāng)?shù)貜V泛征求各方意見，并將意見報(bào)全國人大常委會(huì)；
c.在審議法案的過程中，法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)以及法制工作委員會(huì)要召開各種座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)，邀請(qǐng)有關(guān)部門、單位、專家參加，并到基層進(jìn)行調(diào)查，廣泛聽取各方意見；
d.對(duì)于人民群眾利益密切相關(guān)的法律，常委會(huì)會(huì)議初審后，在報(bào)紙上公布草案，在人民群眾中廣泛征求意見。當(dāng)前我國的立法過程，審議的自由度已大增，充滿了基于原則的爭(zhēng)辯，歧見在此受充分尊重，能被充分表達(dá)和交流，法案的制定通常要經(jīng)過多層次的反復(fù)討論、質(zhì)疑和答辯。

　　關(guān)于其說理過程的具體而集中的表現(xiàn)，可見諸全國人大及其常委會(huì)的各種立法文獻(xiàn)如立法草案及其審議報(bào)告，及全國人大常委會(huì)的工作人員及參與立法的專家編寫的立法釋義。這種討論持續(xù)時(shí)間較長，也無知識(shí)上的缺陷，進(jìn)入討論的信息材料豐富周全，整體的討論熱情投入、從容徹底、鄭重耐心，既堅(jiān)守原則，又講求實(shí)用。[51]李鵬曾說：“人大工作的特點(diǎn)是……工作程序性極強(qiáng)�！薄霸诹⒎ㄟ^程中，必須深入調(diào)查研究，采取各種形式，廣泛聽取群眾的意見。要充分發(fā)揮專家學(xué)者在立法工作中的作用，實(shí)行立法工作者、實(shí)際工作者、理論工作者相結(jié)合�！薄俺Ｎ瘯�(huì)十分注意每部法律案和每項(xiàng)決議案在表決前的協(xié)商過程，法律案一般要經(jīng)過三審，做到暢所欲言、集思廣益，既維護(hù)少數(shù)服從多數(shù)的原則，又尊重少數(shù)人的意見，最后才進(jìn)行表決，形成決議�！盵52]這不僅是代議機(jī)關(guān)的承諾或決心，也是對(duì)實(shí)際立法工作的描述。

　　司法化論者會(huì)指責(zé)，代議機(jī)關(guān)的審議，不夠嚴(yán)肅和莊重，充滿喧囂和吵鬧，但誠如馬基雅維利（Machiavelli ）所說，好的立法恰是產(chǎn)生于代議機(jī)關(guān)內(nèi)無休止的吵鬧，此乃使羅馬自由的第一原因。[53]他們還會(huì)指責(zé)，代議機(jī)關(guān)的審議，容易受利益集團(tuán)的影響。我的答復(fù)是：司法機(jī)關(guān)也同樣容易受利益集團(tuán)的影響，再說，利益集團(tuán)對(duì)立法的影響并非壞事，它能為立法提供必要的信息，能幫助代議機(jī)關(guān)理解和預(yù)測(cè)其立法的社會(huì)后果，使其更審慎。筆者不是說，當(dāng)前中國立法過程中的說理就是完美的，它依然有待改進(jìn)，審議和討論的自由度依然有待擴(kuò)展，但毫無疑問，法院顯然比代議機(jī)關(guān)要差很遠(yuǎn)。[54]通常，法院對(duì)代議機(jī)關(guān)立法之為侵權(quán)的批評(píng)，不過是表達(dá)了某些早已被代議機(jī)構(gòu)考慮過且已被其拋棄的意見。

　　一方面是糾纏于法律史、解釋技術(shù)、先例和管轄權(quán)、呆板的咬文嚼字、回避真實(shí)問題、倉促匆忙且由初生牛犢捉刀的說理。另一方面是直面問題自身的是非曲直、反復(fù)質(zhì)疑和辨難的長時(shí)間的耐心從容的說理。哪里才是原則論壇？顯然，后者是更可取的選擇。這種說理程度的反比，其實(shí)不只是糟糕的事實(shí)狀態(tài)，而很大程度上是司法與代議機(jī)關(guān)的制度邏輯使然：前者局限于特殊個(gè)案、文本、協(xié)商范圍窄、時(shí)間短，后者則反之。讓前者來審查和廢止后者，這豈非對(duì)理智的諷刺和侮辱？

　�。ㄈ�）過程理由支持代議機(jī)關(guān)至上

　　過程理由旨在解決程序的“內(nèi)在必要性和本質(zhì)正當(dāng)性”，[55]與結(jié)果并無直接關(guān)聯(lián)，主要是指發(fā)言權(quán)或公正或其他的過程因素。結(jié)果理由只是應(yīng)考量的理由之一，過程理由卻是更重要的理由，是本體命令。過程理由通常是支持代議機(jī)關(guān)至上的；
司法化論者也提出一些過程理由，來為自己辯護(hù)，我會(huì)一并反駁之。

　　1代議機(jī)關(guān)決策過程之正當(dāng)性

　　當(dāng)相關(guān)主體對(duì)結(jié)果有歧見時(shí)——這是無法避免的，程序正當(dāng)性遭受質(zhì)疑的方式是：假定經(jīng)某程序做出了某決策，假定應(yīng)受該決策約束的公民張三不同意該決策，他顯然會(huì)問：我為何應(yīng)服從它。支持該決策的人可能會(huì)勸張三說：該決定在實(shí)體上是正確的。但該勸說很可能失敗，不是因?yàn)閺埲�愚蠢遲鈍，而是因?yàn)閺埲�依然合理地�?duì)此復(fù)雜問題采取不同觀點(diǎn)。該如何回答張三的質(zhì)問呢？最有效的回答就是訴諸決策的過程理由：即使張三不同意該實(shí)體結(jié)果，他也會(huì)認(rèn)為，該決策是公正地做出的。

　　如果該決策是代議機(jī)關(guān)做出的，那么不同意該決策的公民張三，提出了兩個(gè)問題：其一，為什么代議機(jī)關(guān)有權(quán)決定涉及張三和其他眾多人的人權(quán)問題？其二，即使承認(rèn)代議機(jī)關(guān)有權(quán)決定，為什么不給予那些和張三持相同意見的代表以更重的分量呢？代議機(jī)關(guān)的確立和運(yùn)作方式，提供了令人信服的答案：

　　其一，代議機(jī)關(guān)之構(gòu)成平等對(duì)待每位當(dāng)事人。通過公平選舉，在決定誰應(yīng)當(dāng)被選為代表、有權(quán)決策的問題上，公民張三和其他人被平等對(duì)待；
其二，多數(shù)決原則平等對(duì)待每位當(dāng)事人。當(dāng)一群人基于個(gè)體的同意組成共同體時(shí)，共同體就有作為整體而行動(dòng)的權(quán)力。任何共同體只能依其個(gè)體的同意而行動(dòng)，而它作為整體又必須行動(dòng)一致，這就必定要使整體行動(dòng)以較大力量（即多數(shù)）的意志為轉(zhuǎn)移，唯其如此，政府才是正當(dāng)?shù)�。面�?duì)基于同意的政治權(quán)威，每個(gè)人在道德和政治人格上都是平等的。在紛繁的歧見之間，多數(shù)決是中立的，它平等對(duì)待每位利害相關(guān)者，給每個(gè)意見以最大可能的力量，同時(shí)把這種力量給予每個(gè)其他的意見。當(dāng)公民就某主題有歧見時(shí)，若要不預(yù)先偏袒任何一方，多數(shù)決就是應(yīng)適用的原則。它是自然和理智的原則，[56]是社會(huì)契約本身的結(jié)果。[57]“普遍意志的一切特征……存在于多數(shù)之中；
否則的話，無論你贊成何方，自由都不復(fù)存在�！盵58]對(duì)于公民張三，代議機(jī)關(guān)就可如此回答：你并非對(duì)該決策程序提出質(zhì)疑的唯一的人。成千上萬的其他個(gè)人也如此。對(duì)每個(gè)人，本機(jī)關(guān)都承認(rèn)他的資格，在決策過程中給予他發(fā)言權(quán)。本機(jī)關(guān)已盡力給予他更多的發(fā)言權(quán)，但當(dāng)然，本機(jī)關(guān)必須公平，考慮到每個(gè)公民的聲音。

　　2司法化決策過程之不正當(dāng)性

　　正當(dāng)性是比較而言的。不同的程序會(huì)有不同結(jié)果。要捍衛(wèi)某程序的正當(dāng)性，就必須證明，它實(shí)際上比或很可能比其他程序更公正。在此，我假定某決策是世界上最理想的法院即美國聯(lián)邦最高法院做出的。張三這時(shí)會(huì)提出相同質(zhì)問：其一，為何應(yīng)由那九個(gè)男女來決定該問題？其二，即使他們可以決定，為何該程序不給那些和張三持相同意見的法官以更重的分量？

　　為何只有法官才能決定這些事情？司法化論者在回應(yīng)此質(zhì)疑時(shí)并非一籌莫展：他也是有話可說的。其回答可能是，法官是由具備民主基礎(chǔ)的決策者（總統(tǒng)和參議院）提名和批準(zhǔn)的。在我國，最高法院的院長由全國人大選舉產(chǎn)生，其副院長、審判員、審委會(huì)委員由全國人大常委會(huì)根據(jù)最高院院長的提議來任免，最高人民法院對(duì)全國人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)。這似乎表明司法的微弱民主基礎(chǔ)。盡管如此，法院不是選舉或代表機(jī)構(gòu)，司法職務(wù)不是依選舉而生的；
與代議機(jī)關(guān)相比，法院的工作，不是依照其代表和選舉責(zé)任之氣質(zhì)而展開的。正當(dāng)性是比較而言的，與代議機(jī)關(guān)相比，這種回應(yīng)是很不充分的，劣勢(shì)的。選舉和代議制也不是絕對(duì)完美的，但就民主價(jià)值而言，它顯然優(yōu)越于法院。

　　即使承認(rèn)司法化在組織和責(zé)任機(jī)制上的民主赤字，司法化論者依然努力尋找各種理由來緩解其與民主的張力。其一，忠誠于文本內(nèi)的人民決定？司法化的論者訴諸對(duì)文本的忠誠來證稱自己的民主基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)法官并不是在做出自己關(guān)于人權(quán)的決定，而只是在實(shí)施那體現(xiàn)在憲法內(nèi)的人民決定或長遠(yuǎn)價(jià)值。首先，該說法依然無法回應(yīng)基于歧見命題（disagreement thesis）和不確定性命題（indeterminacy thesis）而對(duì)司法化提出的質(zhì)疑；
其次，民主的核心是人民自身做主，而不是過去的人民為當(dāng)代人民做主，這依然是他者的專制，而非民主。憲法的決定并不代表古代理智的勝利，司法化只是人為地抬高一種觀點(diǎn)，壓制其他觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜道德問題依然沒有解決。再次，即使接受艾克曼（Ackerman）的說法，[59]承認(rèn)立法只是日常政治中促成重要局部利益的常規(guī)決斷，憲法及其修正案代表了人民在危機(jī)的立憲時(shí)刻，就根本的原則和制度設(shè)計(jì)問題，經(jīng)過高度動(dòng)員和參與的神圣民主過程而做出的，有長遠(yuǎn)眼光的，無比審慎的，從而應(yīng)有更強(qiáng)規(guī)范力的決斷，[60]法官因?yàn)橹饕�是專注于憲法研究從而能探知憲法真意的智者，因此�?yīng)擁有違憲審查權(quán)（這種說法本身是值得商榷的），那么，這一論證也僅是在美國成立，在探知我國憲法之真意方面，我國法官并無任何能力和資格上的優(yōu)勢(shì)。其二，代議機(jī)關(guān)再次廢止？支持者還會(huì)說，如果代議機(jī)關(guān)不同意法院關(guān)于人權(quán)的決定，它可以發(fā)動(dòng)修正清單的行動(dòng)。如果它沒能做到這一點(diǎn)，就等于民主的默示承認(rèn)。這種論證是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗�并沒有證明司法裁決所確立的底線的確定性。另外，修正清單需要特別多數(shù)，明顯提高了修正企圖的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。如果張三問為何我要為保障自己的人權(quán)付出如此大的代價(jià)，唯一的答案只能是向司法裁決那里找，而這司法裁決已被證明是缺乏基礎(chǔ)的。另外，加拿大的《權(quán)力和自由憲章》的但書條款的經(jīng)驗(yàn)，也已證明，這種說法很不可行。[61]其三，進(jìn)入政治系統(tǒng)的額外途徑？司法化論者認(rèn)為，司法化可被看作是為公民開放進(jìn)入政治系統(tǒng)的另一額外途徑。公民有時(shí)作為投票者，有時(shí)作為游說者，有時(shí)作為訴訟者。司法化論者主張說，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)公民進(jìn)入的不同模式的整個(gè)體系的正當(dāng)性，而不只是某特定模式的民主基礎(chǔ)。這種說法有一定道理，但這并不能改變下述事實(shí)：這是不尊重對(duì)民主來說至關(guān)重要的政治平等原則的公民進(jìn)入模式。因?yàn)橛纱硕鴣淼乃痉�決定是普遍影響一切人的，所以該模式所體現(xiàn)的對(duì)公民同胞的態(tài)度，是不值得尊重的；
因此，它只應(yīng)作為提出問題的模式（我國最高法院就法規(guī)違憲審查的要求權(quán)，已滿足了此要求），而不能作為由法院來終決此問題的理由。其四，民意支持？支持者說，法官裁決有大量民意的支持。首先，這種說法未必是事實(shí)；
即使它是事實(shí)，也是有問題的。把司法化的基礎(chǔ)植根于人民的支持，這無疑是對(duì)平等原則的尊重；
在問到司法化是不是好東西時(shí)，我們平等尊重每個(gè)人的發(fā)言權(quán)：但這種民意的支持是沒有通過程序來表達(dá)、節(jié)制和驗(yàn)證的。民眾支持并非民主，民眾對(duì)專制獨(dú)裁的支持，并不意味著獨(dú)裁者的決策滿足了平等原則，它只意味著人民不在乎平等；
他們支持獨(dú)裁，盡管它侮辱愚弄了這些原則。

　　即使承認(rèn)這九個(gè)男女可以決定復(fù)雜的人權(quán)問題，他們?yōu)槭裁匆惨院唵味鄶?shù)的方式來決定呢？我看不出最高法院這樣做有什么特別的道德基礎(chǔ)。當(dāng)公民或其代表就普遍的“人權(quán)”問題爭(zhēng)論不休時(shí)，把這些問題交由少數(shù)法官來決定，而非由代表機(jī)構(gòu)自身來決定，這本身就已經(jīng)是對(duì)公民及其代表的侮辱；
當(dāng)法官也和公民及其代表相同，相互之間對(duì)此問題有異議時(shí)，也按多數(shù)的意見來決策，這就更是加倍的侮辱。若要通過數(shù)人頭來決策，就應(yīng)該數(shù)公民本人或其代表的人頭。關(guān)于司法多數(shù)決的證成，幾乎完全沒有。如果司法多數(shù)決要被辯護(hù)，它只是作為決策的技術(shù)機(jī)制而被辯護(hù)，而沒有其他更深的理論意涵。和代議機(jī)關(guān)對(duì)多數(shù)決的使用相比，法院對(duì)多數(shù)決的使用，并沒有額外的更公平的論證來支持。

　　總之，結(jié)果理由是無法證成司法化的，它甚至支持代議機(jī)關(guān)至上。過程理由則完全是站在代議機(jī)關(guān)至上這一邊。從過程來說，在普遍的人權(quán)問題上，給法官以最終權(quán)威，并沒能為普通公民基于政治平等原則而對(duì)不公平的抱怨提供任何充分的回應(yīng)。

　　五、關(guān)于多數(shù)暴政的夸張

　　司法化論者對(duì)代議機(jī)關(guān)的最有煽動(dòng)性的指責(zé)是：它是以多數(shù)決為基礎(chǔ)，可能導(dǎo)致多數(shù)暴政；
憲法司法化是防止此暴政的制度。前文已表明，依照平等和民主原則，就共同體的整體行動(dòng)來說，多數(shù)決是自然正當(dāng)?shù)睦硇栽瓌t。我在此要表明，多數(shù)決與多數(shù)暴政完全是兩回事；
憲法司法化根本無從防止多數(shù)暴政。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　嚴(yán)格意義的多數(shù)暴政，是與直接民主相聯(lián)系的，在此，人民的多數(shù)不僅擁有和行使構(gòu)成性權(quán)力（Constitutive Power），而且擁有和行使作用性權(quán)力（Operative Power ）。司法化論者所說的多數(shù)暴政，是指代表人民多數(shù)并向人民多數(shù)負(fù)責(zé)的議員或代表（實(shí)際上是少數(shù)）通過多數(shù)決程序，暴虐地制定并實(shí)施法律。后者嚴(yán)格說來不是多數(shù)暴政，因?yàn)槿嗣穸鄶?shù)在此并不擁有作用性權(quán)力（Operative Power ），也即統(tǒng)治權(quán)。[62]在我國政治中，代議機(jī)關(guān)的多數(shù)暴政，從來就不是歷史問題，也不是現(xiàn)實(shí)問題。在我國歷史和現(xiàn)實(shí)內(nèi)，不論就社會(huì)而言，還是就代議過程而言，多數(shù)很大程度上是沉默而無權(quán)的，代議機(jī)關(guān)從無確立其應(yīng)有權(quán)威，其立法常被違反、被篡改、被歪曲，它更無實(shí)行暴政的能力，反而常受行政部門和事實(shí)力量的輕視和牽制。在我國歷史的大多時(shí)期，多數(shù)對(duì)少數(shù)的制度化壓迫，從來都不像少數(shù)對(duì)多數(shù)的制度化壓迫，是如此的頻繁、殘酷且不擇手段。文革是多數(shù)暴政，但它是街頭政治，與本文的主題即代議制無關(guān)。

　　在我國，多數(shù)暴政的說法，只是代議機(jī)關(guān)至上的理論可能性。但即使作為理論可能性，其也是偏執(zhí)的夸大其詞，不能證成司法化。依照司法化的論調(diào)，多數(shù)暴政是指代議機(jī)關(guān)對(duì)人權(quán)的不合理限奪。其實(shí)，只要存在人權(quán)歧見，暴政就必會(huì)出現(xiàn)：在任何歧見中，若甲主張某人權(quán)應(yīng)受保障，乙方卻反對(duì)之，甲就會(huì)認(rèn)為乙是暴政。歧見的對(duì)立方皆可能指責(zé)對(duì)方實(shí)施暴政。但其究竟是否暴政，卻是可以討論的。

　　代議機(jī)構(gòu)有時(shí)會(huì)做出不正確的決策，它可能是實(shí)施暴政。但此乃任何決策過程都無法避免的困境。人生活在會(huì)犯錯(cuò)的世界里，代議機(jī)關(guān)會(huì)犯錯(cuò)，法院也會(huì)犯錯(cuò)：李惠娟案就是法官公然明顯挑戰(zhàn)憲法的例證。為何不把改錯(cuò)機(jī)會(huì)留給民主過程本身，而是交給一樣會(huì)犯錯(cuò)的不民主的法院呢？

　　因?yàn)槿耸菚?huì)犯錯(cuò)的，暴政就是不可避免的。就人民而言，從制度形式的邏輯來說，代議機(jī)關(guān)的暴政是自我摧殘，自我摧殘不是摧殘，他者的摧殘才是真正的摧殘。代議機(jī)關(guān)的暴政是自殺，司法機(jī)關(guān)的暴政就是他殺，他殺顯然要比自殺更可惡。如果代議機(jī)關(guān)真正代表人民，如果代議機(jī)關(guān)竟然放棄其正當(dāng)職責(zé)，決意實(shí)行暴政，那么政府就解體，共和國就沉淪，除人民直接行動(dòng)外，任何法院都不可能拯救她；
如果人民竟也熟視無睹，熱愛自己的奴役狀態(tài)，那么，這個(gè)民族就無可救贖，法院當(dāng)然更無能為力。但司法機(jī)關(guān)的暴政，則是可以通過把最終決斷權(quán)交給代議機(jī)關(guān)來避免的。

　　法院也是多數(shù)決，也同樣可能實(shí)施多數(shù)暴政。事實(shí)上，政治過程的運(yùn)作，總由彼此沖突的少數(shù)派集結(jié)成的多數(shù)派來主導(dǎo)，法院也不例外；
也許法院會(huì)在短期內(nèi)暫時(shí)忤逆多數(shù)意見，但其很快就會(huì)屈服于多數(shù)派；
如果法院裁判與穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)多數(shù)之確信沖突，其判決將不可能真正有效。任何政治機(jī)構(gòu)的正當(dāng)性的堅(jiān)定基礎(chǔ)，皆是多數(shù)派的支持。法院常主動(dòng)迎合多數(shù)意見，追隨選舉結(jié)果。因?yàn)槎鄶?shù)派意味著力量，多數(shù)派如果被激怒并集體行動(dòng)，法院將不堪一擊。把法院看成抗多數(shù)的力量，是高估其能量。美國社會(huì)科學(xué)家之間有一普遍共識(shí)：在美國政治中，法院并不是強(qiáng)大或一貫的反多數(shù)力量。[63]

　　退一步，即使承認(rèn)法院能保護(hù)少數(shù)，問題是，多數(shù)暴政是最可惡的政治嗎？否！在多數(shù)暴政和少數(shù)暴政間，若被迫要選擇，顯然應(yīng)選擇多數(shù)暴政：獨(dú)裁主處死億萬臣民，總比代表億萬臣民的代議機(jī)關(guān)處死獨(dú)裁主，要更不壞。代議機(jī)關(guān)的多數(shù)暴政要比法院的少數(shù)暴政更不壞。

　　再說，代議機(jī)關(guān)的特質(zhì)能抑制暴政的可能性。代議機(jī)關(guān)多數(shù)暴政至少在一方面不是暴政：它允許利益相關(guān)者平等參與決策，維護(hù)了失敗者平等的政治尊嚴(yán)。代議機(jī)關(guān)暴政只是結(jié)果暴政，司法寡頭暴政在結(jié)果和程序上都是暴政。代表有任期限制的，要繼任，就要重獲選民支持，一旦任期終了，就變成普通人，平等地受立法約束，這也極大減少暴政的可能。[64]

　　另外，在辨識(shí)多數(shù)暴政時(shí)，還應(yīng)區(qū)分決策多數(shù)/少數(shù)與主題多數(shù)/少數(shù)，[65]后者指實(shí)體權(quán)益成為決策主題的多數(shù)/少數(shù)，前者指參與決策投票的多數(shù)/少數(shù)。決策之多數(shù)/少數(shù)可能是主題之多數(shù)/少數(shù)，在此，因?yàn)闆Q策之多數(shù)和少數(shù)之實(shí)體權(quán)益是相反對(duì)的，決策者很可能單從其利益出發(fā)來投票，可能構(gòu)成多數(shù)暴政。最典型的就是種族和階級(jí)不正義的情況。但若某歧見需要代議機(jī)關(guān)解決，例如，乙肝患者是否應(yīng)有就任公職權(quán)。乙肝患者是主題少數(shù)，代議機(jī)關(guān)經(jīng)審慎考量后啟動(dòng)其決策程序，代表張三不是乙肝患者，投票支持乙肝患者（主題少數(shù)），但卻輸了。在此，張三只是決策少數(shù)，該決策對(duì)張三并不是暴政。不能僅因?yàn)閺埲�的意見沒有被采納，就說他遭遇暴政，因?yàn)樗�的�?quán)益在此并沒有被限奪。只有當(dāng)決策少數(shù)又是主題少數(shù)時(shí)，該決策對(duì)此少數(shù)才可能是暴政。但該決策究竟是不是暴政，還必須確定，就人權(quán)被限奪者來說，該決策真正是不公正的，這并非輕易就能有定論的。張三，不論是主題少數(shù)還是多數(shù)，不必然擁有自認(rèn)為應(yīng)有的權(quán)益。他的權(quán)益主張，可能是錯(cuò)誤的。只要在考慮其他個(gè)體權(quán)益之時(shí)，也同等考慮張三的權(quán)益，該決策即使不符合張三的權(quán)益和意見，也不必然是對(duì)后者的暴政。伊里（Ely ）所說的“有偏見的多數(shù)”（Prejudiced Majority ）的偏見，只不過是一種不同意見，盡管其他人主觀上可能會(huì)認(rèn)為其意見是錯(cuò)誤的，但客觀上未必如此。如果少數(shù)輸了，那是因?yàn)�，他們沒能說服足夠多的人相信其觀點(diǎn)是正確的，不是因?yàn)樗麄兪芰吮┱�。多�?shù)暴政是可能的，但只有當(dāng)主題少數(shù)是決策少數(shù)時(shí)，它才可能真實(shí)發(fā)生，但也未必常規(guī)地發(fā)生：其一，前提三已表明，代議機(jī)關(guān)的多數(shù)是尊重和保障少數(shù)派人權(quán)的；
其二，前提二表明，人權(quán)歧見通常并不由利益對(duì)立激發(fā)，而是由問題的復(fù)雜性和煩難性所引發(fā)，是“判斷之重負(fù)”。因此，決策多數(shù)/少數(shù)與主題多數(shù)/少數(shù)的合一，利益和觀點(diǎn)的結(jié)盟，是很少見的。很多女子并不贊同女權(quán)主義關(guān)于性別平等和獨(dú)立的主張，很多男子卻贊同之。盡管甲與乙或丙關(guān)于甲的權(quán)益確會(huì)有不同看法，但甲與乙或丙關(guān)于乙或丙的權(quán)益也會(huì)有不同看法，甲可能認(rèn)為后者低估某些權(quán)益對(duì)后者的價(jià)值。關(guān)于多數(shù)暴政的指責(zé)必須考慮到這一點(diǎn)。

　　更何況，少數(shù)未必是弱勢(shì)。少數(shù)通常有強(qiáng)烈敏銳的身份認(rèn)同，有很集中的凝聚力，通常會(huì)以很大的強(qiáng)度來形成和實(shí)施自己的意見，一個(gè)強(qiáng)硬的‘反對(duì)’常會(huì)壓倒兩個(gè)軟弱‘贊成’。一個(gè)頑固的‘贊成’通常會(huì)擊敗兩個(gè)溫和的反對(duì)。多數(shù)通常是不激烈、溫和、麻木、持無所謂心理的。

　　我不是說，多數(shù)暴政不是問題，而是說，若負(fù)責(zé)任地使用該概念，對(duì)代議機(jī)關(guān)來說，多數(shù)暴政就是極其例外的非常規(guī)特征。因?yàn)榉ㄔ阂灿型�等甚至更大的�?shí)施暴政的可能。在思考憲法體制時(shí)，應(yīng)該避免把諸多不大可能的偶然性或意外堆疊起來；
這些偶然性，更象是由譫妄的嫉妒而生的無理噩夢(mèng)，象是虛假的熱情的錯(cuò)誤夸張，而非出自真正公心的冷靜憂慮。重要的是憲法體制的常規(guī)運(yùn)作如何，而非其在極端情況下能夠多么好或多么壞。

　　關(guān)于代議機(jī)關(guān)的多數(shù)暴政的指責(zé)，不能支持司法化。該暴政是令人遺憾的，但首先應(yīng)該承認(rèn)民主程序的自我修正功能，正如法院可以在歷史中學(xué)習(xí)，代議機(jī)關(guān)的程序和構(gòu)造使其具有更強(qiáng)的社會(huì)敏感性，具有更快的自我修正功能；
若共同體不能容忍其修正能力之拖沓，問題就已不能在體制內(nèi)被解決，此時(shí)人民就只能訴諸體制外的途徑，人民憲政此時(shí)就以極端形式登場(chǎng)。

　　從經(jīng)驗(yàn)層面看，在實(shí)踐人權(quán)和民主的價(jià)值方面，代議機(jī)關(guān)絲毫不比司法化差。在西方先進(jìn)的自由民主國家，代議機(jī)關(guān)不僅是民主的踐行者，它還以主動(dòng)常規(guī)的肯定的行為模式，通過立法，為人權(quán)的確立和保障做出持久的貢獻(xiàn)，在普通法系如此，在大陸法系就更是如此。[66]從制度形式上說，我國近二十年來的人權(quán)保障和民主進(jìn)步，也主要是由全國人大及其常委會(huì)開拓的。在沒有司法審查的代議機(jī)關(guān)至上的國家，人權(quán)問題經(jīng)由普通立法程序來決定；
人民若不滿意其決定，可以通過投票來選舉能鄭重而審慎地反思、協(xié)商和解決人權(quán)問題的代表。代表對(duì)人權(quán)問題的嚴(yán)肅討論和審議，能夠忠實(shí)展現(xiàn)和表達(dá)社會(huì)上普遍的公共思考。以英國、荷蘭、新西蘭、瑞典和法國為例，代議機(jī)關(guān)的討論和審議的過程及質(zhì)量表明，其不能負(fù)責(zé)任地解決人權(quán)問題的說法，完全是胡說八道；
正如其公民享受的自由的范圍和程度表明，人民多數(shù)不會(huì)捍衛(wèi)少數(shù)者的人權(quán)的說法，也是胡說八道。上述五國的例證充分表明，即使不采納憲法司法化的道路，也完全可以發(fā)展出高度的自由憲政。在24個(gè)OECD國家中，只有一半國家的憲法被司法化，另一半不曾司法化的國家的民主和人權(quán)程度甚至更高；
比較拉美17國的自由指標(biāo)，幾個(gè)司法化的國家并不比無司法化的國家更好。但在憲法司法化之下，人民和其代表固然可以解決這些問題，但卻不敢也不能保證自己的決定會(huì)勝出。某個(gè)別主體若不同意代議機(jī)關(guān)的解決方案，并起訴至法院，最后勝出的觀點(diǎn)可能就是法官的觀點(diǎn)�！霸谡�治道德領(lǐng)域，很多棘手的、有爭(zhēng)議的難題，哲學(xué)家、政治家和公民已爭(zhēng)論千百年，但人民和其代表卻不得不接受法官的裁決，而法官對(duì)此類偉大問題的見識(shí)，并沒什么特別之處。”[67]這豈不滑稽？上述五國的經(jīng)驗(yàn)表明，代議機(jī)關(guān)有可能把民主和人權(quán)完美協(xié)調(diào)起來，但憲法司法化的理想型——美國的最高法院，卻要以保障人權(quán)的借口而犧牲民主。前文的分析表明，司法化，就其結(jié)構(gòu)和程序本身而言，違反人民主權(quán)和民主自治的原則，是不正當(dāng)?shù)摹Ｋ痉ɑ�也未必能產(chǎn)生好結(jié)果，也許它能，但這只是偶然事實(shí)，制度正當(dāng)性的基礎(chǔ)應(yīng)該是它自身的邏輯及其品德，而不應(yīng)該是它可能產(chǎn)生的偶然事實(shí)。如果因?yàn)椴祭剩˙rown ）案和羅伊（Roe ）案而支持司法化，那么就同樣可因?yàn)樗靖魈兀―red Scott）案和新政時(shí)代（1905-37）的諸多判決而推翻司法化。在此，關(guān)于法院，應(yīng)該采取現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)，它并不清一色地由哲學(xué)王構(gòu)成，而是由良莠不齊、智愚不等、或理智或魯莽的人構(gòu)成。最高法院在保障人權(quán)方面并不必然能有決定性貢獻(xiàn)。塔什內(nèi)特（Tushnet ）曾以大量經(jīng)驗(yàn)表明，即使是最好的法院，在其適用憲法時(shí)，也不必那二等的代議機(jī)關(guān)做得更好；
與最高法院（在憲法之解釋和適用）的拙劣表現(xiàn)相比，國會(huì)表現(xiàn)的缺陷，看來并不比前者大；
[68]美國最高法院并不曾真正發(fā)揮積極作用，從長遠(yuǎn)來看，司法化并無太大價(jià)值，其功能幾近于零（noise around zero ），經(jīng)常是跟隨公共輿論見風(fēng)使舵，或是順應(yīng)社會(huì)情勢(shì)搶占先機(jī)。[69]就連司法化的堅(jiān)定支持者揣伯（Laurence Tribe）也認(rèn)為，在9/11給美國帶來的驚慌里，為民權(quán)和自由而憂心的人，若把太多希望寄托于危機(jī)時(shí)刻的法院，將是巨大的錯(cuò)誤。[70]

　　六、其他三項(xiàng)反駁

　　我國學(xué)者還提出不少理由，來論證憲法司法化，其中，有三個(gè)方面，特別值得商榷。

　�。ㄒ唬┳约鹤鲎约喊讣�的法官？

　　司法化論者還說，讓全國人大及其常委會(huì)來保障立法的合憲性，等于讓它作自己案件的法官。我所辯護(hù)的代議機(jī)關(guān)至上，有兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一是代議機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)的違憲和違法審查權(quán)；
其二是代議機(jī)關(guān)就法律是否合憲的問題有最終的決定權(quán)。前者并不發(fā)生自作法官的難題。后者發(fā)生自作法官的難題。但這是無法避免的困境。當(dāng)代人不能再像原始人，讓自然力來裁判糾紛。今人能想出的裁決規(guī)則，最終必定意味著某主體裁決自己的案件。除非設(shè)計(jì)出永不終結(jié)的申訴之鏈，必然會(huì)有某主體是最終的，作自己案件的法官；
在美國，不管最高法院的判決是如何有爭(zhēng)議，甚至是明顯錯(cuò)誤，法官都不會(huì)也不應(yīng)因此被懲戒，只能由全體法官以后自行改正，這豈非自己作自己案件的法官？在世俗政權(quán)系統(tǒng)的終點(diǎn)，問題不是自己應(yīng)否作自己的法官，而是：當(dāng)有兩種自作法官的制度選擇時(shí)，應(yīng)該最終信任誰？

　�。ǘ�）適用憲法以補(bǔ)充法律漏洞：空洞的希望！

　　司法化論者還認(rèn)為：當(dāng)憲法規(guī)定的公民權(quán)不曾被法律具體化時(shí)，法院可以直接適用憲法，以填補(bǔ)法律漏洞。這是空洞的希望。因?yàn)椋瑧椃�沒有對(duì)公民權(quán)作任何實(shí)體的規(guī)定，而是把它交給法律來確定。因此，在人權(quán)事務(wù)上，訴諸憲法來填補(bǔ)法律漏洞，就等于訴諸法律來填補(bǔ)法律漏洞。法律漏洞通常是要由法官來填補(bǔ)的，但法官要訴諸我國憲法來填補(bǔ)法律漏洞，則無疑是海底撈月或是瞞天過海（以憲法之名行私見之實(shí)）。關(guān)于填補(bǔ)漏洞，法解釋學(xué)曾提供很多理論，包括文義解釋、結(jié)構(gòu)解釋、歷史解釋、目的解釋，訴諸原則、習(xí)慣法、政策、國際通例、學(xué)理等等。若用盡上述方法，依然不能依法解決待審案件，法院就應(yīng)提請(qǐng)代議機(jī)關(guān)解釋；
若某法律漏洞成為普遍問題，法院就應(yīng)向代議機(jī)關(guān)提出立法議案。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　�。ㄈ�）憲法司法化與司法的自我奴役

　　當(dāng)前我國司法的困境是審判的不獨(dú)立和司法的政治化。改革共識(shí)是走向獨(dú)立和去政治化。憲法司法化是法院在政治格局內(nèi)拓展自我能力和資格的努力，但憲法本身是政治性政策性很強(qiáng)的綱領(lǐng)。憲法司法化意味著法院要就涉及國家生活的最根本最重要的問題作政治判斷，且不說：法院不具有做政治判斷的能力，強(qiáng)行為之很可能造成災(zāi)難；
在此要說的是，憲法司法化必然會(huì)導(dǎo)致司法政治化，此乃中國法院不能承受之重，將導(dǎo)致剛邁上獨(dú)立路的司法重新退入政治奴役之下；
這一方面是因?yàn)�，法院將因此而卷入政治紛�?zhēng)的旋渦，無法形成正在培育過程之中的法律判斷的習(xí)慣和能力；
更是因?yàn)�，在我國，法院的政治判斷資格和能力要比政治機(jī)關(guān)低劣，這給政治機(jī)關(guān)對(duì)法院工作的干預(yù)提供了更強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)根據(jù)。司法化論者會(huì)反擊說，美國司法的政治化并不曾帶來災(zāi)難，反而彰顯司法權(quán)威，故司政法治化沒什么不好。但問題是，中國和美國不一樣。在漫長的歷史上，美國形成了司法強(qiáng)勢(shì)的傳統(tǒng)，聯(lián)邦法官不僅是好公民，還是經(jīng)驗(yàn)豐富的政治家。當(dāng)美國司法干預(yù)政治時(shí)，它是主動(dòng)的、進(jìn)退自如的，它可以干預(yù)政治，但如其愿意，它也能抵抗政治的干預(yù)；
但在中國，歷史上沒有獨(dú)立強(qiáng)固的司法傳統(tǒng)，今天依然沒有，司法從來都依附于政治。憲法司法化可能使法院無力反擊不正當(dāng)?shù)母深A(yù)（其實(shí)，當(dāng)法院干預(yù)政治時(shí)，政治反過來對(duì)法院的干預(yù)也就是正當(dāng)?shù)牧耍�，甚至自身難保。文革期間的司法即是明證。另外，和代議機(jī)關(guān)相比，中國司法的抗干擾能力很微弱；
當(dāng)其面對(duì)主導(dǎo)政治力量時(shí)，此能力甚至等于零。代議機(jī)關(guān)盡管不曾頂撞和擊敗主導(dǎo)政治力量的干預(yù)，但如果它愿意，它是有此能力的。其審議和決策的人數(shù)之眾和程序之繁，使其在人權(quán)問題上具有較強(qiáng)的抗干擾能力。

　　七、結(jié)束語：代議機(jī)關(guān)至上的程序建構(gòu)

　　82憲法確立了代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政，作為其實(shí)施模式。這種制度框架，比起憲法司法化思路，在民主和人權(quán)兩方面，都更具有道德優(yōu)勢(shì)�！俺�非把（最高）立法權(quán)置于叫做議會(huì)的人的集合體之內(nèi)，人就決不會(huì)安全，決不會(huì)認(rèn)為自己處于公民社會(huì)內(nèi)。”[71]司法化，從原則上說，不具正當(dāng)性；
從現(xiàn)實(shí)上說，它并不曾真正發(fā)揮積極作用。誠如拉里？克萊默所說：“很多領(lǐng)域的學(xué)者，經(jīng)過反復(fù)考察后發(fā)現(xiàn)，證成司法化的故事的每個(gè)方面，實(shí)際上都不成立�！盵72]憲法司法化缺乏邏輯、道德和經(jīng)驗(yàn)方面的支持。就我國政治變遷的實(shí)踐而言，司法化的建議，無異于雞蛋碰石頭，它一方面會(huì)導(dǎo)致司法的自我奴役，另一方面會(huì)使代議制的改革和完善更加困難，而這恰是比司法化遠(yuǎn)為急迫的歷史任務(wù)。這是本文的基本結(jié)論。

　　從官方意識(shí)形態(tài)看，關(guān)于代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政，改革完善的必要性和方向也已被認(rèn)可。要使代議機(jī)關(guān)真正成為國民自治的機(jī)關(guān)，一方面要使代議機(jī)關(guān)能事實(shí)上獨(dú)立而忠實(shí)地形成和表達(dá)人民意志，另一方面要使代議機(jī)關(guān)有決定國家法律和監(jiān)督執(zhí)行的實(shí)權(quán)。這既取決于事實(shí)政治力量和觀念的改變，也取決于制度形式的進(jìn)一步完善。關(guān)于后者，關(guān)鍵在于代議制的程序建構(gòu)。“在很大程度上，自由的歷史，就是程序保障的歷史”。“正是程序，決定了法治和恣意的人治之間的區(qū)別�！惫俜揭岩庾R(shí)到此問題：“過去，我們對(duì)程序的重要意義認(rèn)識(shí)不夠，重視民主的實(shí)質(zhì)，對(duì)民主程序重視不夠。當(dāng)然，民主的實(shí)質(zhì)是根本的，民主的形式是由民主實(shí)質(zhì)決定的，但民主的形式反過來可以保障民主的實(shí)質(zhì)，程序是保障實(shí)質(zhì)的�！盵73]如果沒有明確而具體的正當(dāng)程序，再好的制度也只能是空洞的紙面承諾，不能啟動(dòng)，不能運(yùn)作。一方面，應(yīng)在代議機(jī)關(guān)工作內(nèi)注入更多程序正義的因素。例如，在法規(guī)的違憲審查上，立法法就其程序作了規(guī)定，但這只是內(nèi)部工作程序，當(dāng)前的急要是：非公權(quán)主體對(duì)法規(guī)作違憲審查的建議式申請(qǐng)，如何能依正當(dāng)程序而受到公平、合理、及時(shí)和有效的回應(yīng)。現(xiàn)實(shí)已經(jīng)提出此種需要，自孫志剛案以來，不少公民曾向全國人大常委會(huì)提出法規(guī)違憲審查的案件，但因缺少公正有效而具體的程序，粗疏的內(nèi)部程序及整個(gè)法規(guī)違憲審查制度，就無法切實(shí)常規(guī)地運(yùn)作。這甚至導(dǎo)致了社會(huì)對(duì)憲法實(shí)施制度框架的懷疑，這也是司法化論調(diào)從反面給代議機(jī)關(guān)提出的啟示。另一方面，應(yīng)該確立真正自由、平等、直接、開放、審慎和反思性的選舉和審議制度，使代議機(jī)關(guān)既能忠實(shí)獨(dú)立地形成和表達(dá)民意，又能過濾和節(jié)制情緒化的眾意，使民意能夠經(jīng)過理智的審慎反思而達(dá)致普遍意志（general will），制定出民主的、保障人權(quán)的合乎憲政理念的法律。這可能會(huì)提出兩院制的需要，誠如周恩來所說：“西方議會(huì)的某些形式和方法還是可以學(xué)的，這能夠使我們從不同的方面來發(fā)現(xiàn)問題。”[74]

　　注釋：

　　在本文寫作過程中，我曾和夏勇、陳端洪與沈巋老師討論相關(guān)內(nèi)容；
寫成后，北大法學(xué)院的陳端洪、沈巋、陳永生和李啟成等老師，社科院法學(xué)所的夏勇老師、李洪雷和鄒利芹，清華法學(xué)院的趙曉力老師，北大的王貴松博士和江菁碩士，都曾提出很寶貴的評(píng)議和意見。特別感謝沈巋老師對(duì)本文的關(guān)心，感謝趙曉力老師的鼓勵(lì)，感謝參與北大法學(xué)院5月26日下午的Workshop的所有同仁。本文受到Jeremy Waldron的法哲學(xué)著作（Law and Disagreement，The Dignity of Legislation，etc）的很大啟發(fā)。

　　[1]John Locke，Second Treatise of Government，S.212.

　　[2]參見梁慧星：“最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號(hào)批復(fù)評(píng)析”，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=41，2006年7月3日訪問；
類似的見解，參見沈巋：“憲法統(tǒng)治時(shí)代的開始？”，http://law-thinker.com/show.asp？id=2369，2006年7月3日訪問。

　　[3]黃松有：“憲法司法化及其意義”，《人民法院報(bào)》，2001年8月13日。

　　[4]詳細(xì)論證，參見拙作：“代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政——我國憲法實(shí)施制度的歷史建構(gòu)”，未刊稿，對(duì)此文感興趣的讀者，可以與我聯(lián)系。

　　[5]本文主要討論規(guī)范或法源與憲法實(shí)施的關(guān)系，不討論具體行為與憲法實(shí)施的關(guān)系；
其間的差別只是普遍與具體的程度之別，而非邏輯之別；
由后者而生的問題，可依照前者的邏輯來解決。

　　[6]關(guān)于國務(wù)院的實(shí)體職權(quán)的條款，如果全國人大及其常委會(huì)尚沒有制定相關(guān)法律，那么國務(wù)院應(yīng)當(dāng)在不違反憲法基本原則和其他法律的前提下，依照政策、習(xí)慣和現(xiàn)實(shí)需要，制定行政法規(guī)；
如果全國人大及其常委會(huì)對(duì)國務(wù)院做出其他的授權(quán)決議，后者還應(yīng)當(dāng)依據(jù)授權(quán)決議；
在這兩種情形下，國務(wù)院對(duì)憲法的直接和間接適用交織在一起……

　　[7]地方性法規(guī)可以就三類事項(xiàng)做出規(guī)定：其一，為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；
其二，屬于地方性事務(wù)、不需要制定全國統(tǒng)一的法律和行政法規(guī)、但需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)；
其三，除全國人大專屬立法權(quán)以外，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的其他事項(xiàng)。關(guān)于地方性法規(guī)，憲法的規(guī)定是：“不得同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸�！钡谝活惖胤叫苑ㄒ�(guī)是通過直接適用法律和行政法規(guī)來間接適用憲法；
就第二和第三類事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，是直接適用憲法。

　　[8]自治地方在依當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定時(shí)，不得對(duì)憲法專就自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

　　[9]參見前注4揭；
類似的見解，參見洪世宏：“無所謂合不合憲法”，《中外法學(xué)》，2000年第5期。

　　[10]強(qiáng)世功老師對(duì)此持不同觀點(diǎn)，我對(duì)其觀點(diǎn)的討論，參見前注4.

　　[11]憲法第二條、第三條。

　　[12]彭真曾說：“體現(xiàn)了人民意志……的新憲法，又由全體人民……的努力來保證它的實(shí)施�！薄杜碚嫖倪x》，人民出版社，1991年5月，頁463.

　　[13]同上揭，頁442.

　　[14]參見《聯(lián)邦黨人文集》第78篇。該篇認(rèn)為：代議機(jī)關(guān)的立法，如果違反委托其行使代議權(quán)的根本法，自然就無效，這是十分明確的原則；
違憲的立法，自然不能生效。在李慧娟事件中，主審法官也認(rèn)為，與法律抵觸的地方性法規(guī)自然無效。

　　[15]See Stenven G.Calabresi，“An Agenda for Constitutional Reform ”，inConstitutional Stupidities，Constitutional Tragedies，p.22，William N.Eskridge，Jr.Levinson，eds.，New York University Press，1998.

　　[16]See Sylvia Snowiss ，Judicial Review and the Law of the Constitution，Yale University Press ，1990；
also see Larry Kramer，The People themselves ：PopularConstitutionalism and Judicial Review ，Oxford University Press ，2004.

　　[17]參見拙作：“論違憲審查的前提：思想史的比較考察”，北京大學(xué)法學(xué)院2002年的法學(xué)碩士論文，北大法學(xué)院圖書館、北京大學(xué)圖書館和國家圖書館有藏；
另見拙作：“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”，《法學(xué)研究》，2005年第1期。

　　[18]《毛澤東選集》（一卷本），人民出版社，1966年5月，頁333.

　　[19]參見前注12揭，頁455.

　　[20]參見前注17揭。

　　[21]See Bickel ，The Least Dangerous Branch，Yale University Press，1986，pp.16—18.

　　[22]在西方分權(quán)（縱向聯(lián)邦、橫向制衡）國家，憲法司法化通常有兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是結(jié)構(gòu)之維持，二是人權(quán)之保障。因?yàn)槲覈�是單一制國家，地方立法不得同中央立法相抵觸，其他國家機(jī)關(guān)由全國人大產(chǎn)生并從屬之，因此，前一問題在我國或者不存在，或者很易處理，此處就從略。

　　[23]國務(wù)院新聞辦公室：《中國民主政治建設(shè)白皮書》。

　　[24]同上揭。

　　[25]胡錦濤：“在紀(jì)念憲法實(shí)行二十周年大會(huì)上的講話”。

　　[26]胡錦濤：“在全國人大成立50周年紀(jì)念大會(huì)上的講話”。

　　[27]參見蔡定劍：“20年人大立法的發(fā)展及歷史性轉(zhuǎn)變”，蔡定劍和王晨光主編：《人民代表大會(huì)二十年：發(fā)展與改革》，中國監(jiān)察出版社，2001年2月。

　　[28]See Waldron，Law and Disagreement，Oxford University Press ，1999.

　　[29]See John Locke ，An Essay Concerning Human Understanding，Chapter II ，III.

　　[30]See Rawls，Political Liberalism ，Columbia University Press，1993，p.55-60.

　　[31]Ibid.

　　[32]詳見本文四？（二）；
相關(guān)的權(quán)威證據(jù)，可參見：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記》，中國民主法制出版社和新華出版社，2006年1月；
還可參見蔡定劍：前注27揭。

　　[33]參見胡錦濤：“在全國人大成立50周年紀(jì)念大會(huì)上的講話”；
中共中央最近轉(zhuǎn)發(fā)的“中共全國人大常委會(huì)黨組關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮全國人大代表作用，加強(qiáng)全國人大常委會(huì)制度建設(shè)的若干意見”。

　　[34]梁啟超：“中國國會(huì)制度私議”，范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社，2004年3月；
楊度：“在天津政法學(xué)堂的演說”，劉晴波主編：《楊度集》湖南人民出版社，1985年；
顧敦鍒：《中國議會(huì)史》第十五章，1931年蘇州木瀆心正堂版。另見前注17揭。

　　[35]See Joseph Raz ，“Disagreement in Politics”，American Journal of Jurisprudence，43（1998），25，at p.47.

　　[36]如在李惠娟事件里，司法化論者更多是因?yàn)榉ㄔ号袥Q符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則而支持司法化，而不是從程序的邏輯本身來支持司法化，但在此前的張宏亮事件里，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法院在審查山東省人大地方性法規(guī)時(shí)則做出了違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的決定。單此事件就足以推翻司法化的論證。參見趙曉力：“司法過程與民主過程”，《法學(xué)研究》。2004年第4期。

　　[37]See supra note 21，p.26；
Michael Moore，“Law as a Functional Kind”，in George （ed.）Natural Law Theory ，Clarendon Press，p.230.對(duì)此觀點(diǎn)的反駁，See Waldron ，“Moral Truth and Judicial Review ”，The American Journal of Jurisprudence，（43）1998.

　　[38]See Fuller ，“Forms and Limits of Adjudication”，Harvard Law Review ，92（1978），pp.368-70.

　　[39]See Christopher Eisgruber，Constitutional Self-Government ，Harvard UniversityPress ，2000，p.173.

　　[40]參見林肯在1861年3月4日的第一次就職演講。

　　[41]See supra note 35.

　　[42]See supra note 28，p.253.

　　[43]Casey v.Planned Parenthood of S.E.Pennsylvania 505U.S.833（1992），at999-1001（Scalia J，dissenting）

　　[44]See Tushnet，Taking the Constitution Away from the Courts ，PrincetonUniversity Press，1999，p.60.

　　[45]關(guān)于法院在社會(huì)變遷方面的無能，見Gerald N.Rosenberg，The Hollow Hope：CanCourts Bring About Social Change，The University of Chicage ，1991：即使Brown 、Roe V Wade、Miranda v.Arizona 等一再被司法化論者歌頌的案例，事實(shí)上，就其作為社會(huì)變遷的引擎來說，既不是重要的，也不是有效的。。陳端洪先生也認(rèn)為，憲法司法化會(huì)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革的對(duì)立物，參見《由富強(qiáng)到自由：中國憲法的價(jià)值取向與司法化的可能性》，《法制日?qǐng)?bào)》，2002年12月5日。

　　[46]Scalia 于10/2004在Harvard Kennedy School of Government的演講。

　　[47]關(guān)于最高法院之推理的展示和對(duì)其推理的批評(píng)，參見前注2揭。

　　[48]See supra note 44，pp.155-6.

　　[49]Larry Kramer ，The People Themselves ，Oxford University Press ，2004，p.240.

　　[50]參見前注32揭，頁39.

　　[51]如治安管理處罰條例、破產(chǎn)法、村民委員會(huì)組織法、企業(yè)法、行政許可法、行政訴訟法、合同法、物權(quán)法和監(jiān)督法正式程序之前的起草階段或正式程序之中的審議階段的討論；
另可參見前注32揭。

　　[52]前注32揭，前言，頁12.

　　[53]Machiavelli，Dicourses on Livy ，Bk I，Ch.6，16.

　　[54]李慧娟事件里法院的審判過程和河南省人大常委會(huì)的決策過程，便是最生動(dòng)的例證。

　　[55]前注36揭。

　　[56].See supra note 1，S.96.99.

　　[57]參見盧梭：《社會(huì)契約論》，第四卷第二章。

　　[58]同上注揭。

　　[59]See Bruce Ackerman ，We the People ，Harvard University Press，1993.

　　[60]Tushnet認(rèn)為（Supra note 44，p.69），高度政治動(dòng)員下對(duì)根本問題進(jìn)行反省思辨后所做出的判斷，或許會(huì)與日常政治所做的判斷不同，但并不會(huì)比后者更好；
盡管后者可能會(huì)受到利益團(tuán)體壓力和過度的自利因素的扭曲，但前者也會(huì)因?yàn)樘�過執(zhí)著于找出永久解決社會(huì)秩序問題的合理規(guī)則而遭到扭曲。中國制憲史，可為該命題提供很好的佐證。

　　[61]See Tushnet，“Democracy Versus Judicial Review”，Dissent ，Spring 2005.

　　[62]關(guān)于構(gòu)成性權(quán)力和作用性權(quán)力的區(qū)分，See Jeremy Bentham，F(xiàn)irst PrinciplesPreparatory to Constitutional Code，ed.P.Schofield ，CW ，Oxford Clarendon Press，1989，p.6；
also see Frederick Rosen，Classical Utilitarianism From Hume to Mill，Routledge，2003，ch.14.

　　[63]Larry Kramer ，“Constitutionalism circa 2004”，92California Law Review，July，2004.

　　[64]See supra note 1，s.138.

　　[65]See Jeremy Waldron ，“The Core of the Case Against Judicial Review”，115Yale Law Journal，April，2006

　　[66]那些樂道Brown Vs Education Board案來支持司法至上的學(xué)者，不要忘了，美國的議會(huì)在此前漫長的歷史上，一直是廢奴運(yùn)動(dòng)的堅(jiān)定推動(dòng)者，美國法院曾一度是黑奴制度的捍衛(wèi)者（如Dret Scott案）。

　　[67]Dworkin，F(xiàn)reedom ‘s Law ，Harvard University Press ，1996，p.74.

　　[68]See Mark Tushnet ，“Evaluating Congressional Constitutional Interpretation：Some Criteria and Two Informal Case Studies”，50Duke Law Journal.，p.1397.

　　[69]Supra note 44.

　　[70]Tribe，“Trial by Fury ：Why Congress must Curb Bush.s Military Courts”，in The New Republic ，December 10，2001.Ronald Dworkin 對(duì)法院也有類似的悲觀情緒，See “The Threat to Patriotism”，in New York Review of Books ，F(xiàn)ebruary 28，2002.

　　[71]Supra note 1，S.94.

　　[72]Supra note 62.

　　[73]顧昂然：“貫徹立法法，加強(qiáng)和做好立法工作”，顧昂然：《新中國民主法制建設(shè)》，法律出版社，2002年7月，頁237-38.

　　[74]周恩來：“專政要繼續(xù)，民主要擴(kuò)大”，1956.7.21.

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