烏有之鄉(xiāng)書社讓我講一講中華法系問題，多次邀請，這次只得從命了。今天講三個問題：一是為什么提出中華法系問題，二是中華法系告訴人們些什么，三是我們應(yīng)當(dāng)怎樣對待中華法系。

　　在我發(fā)言的題目中，中華法系研究是學(xué)術(shù)問題，如何創(chuàng)新是學(xué)術(shù)立場問題。今天我想對這些問題，不是用學(xué)術(shù)而是用隨便交流的方式，同大家共同討論。

　　一、關(guān)于中華法系問題的提出

　　法系，是在世界范圍內(nèi)相互區(qū)別的具有獨(dú)自特點(diǎn)的法律系統(tǒng)。法系的劃分，是“國際化”條件下產(chǎn)生的法學(xué)概念。一方面，是國際聯(lián)系條件。在自然經(jīng)濟(jì)和簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下，各國立法是彼此孤立的，因而不可能對各國立法在總體上按照它們的特點(diǎn)、形成和歷史源流進(jìn)行總結(jié)和比較。另一方面，是“超國家”條件。法系不僅僅是一個國家自身的法律系統(tǒng)，還要得到其他國家在在立法上的承認(rèn)或接受。就是說，屬于同一個法系的國家的立法，在基本制度和立法形式等方面，都具是有相同或相近的特征。通俗地地說，法系是在世界范圍內(nèi)所形成和存在的不同“法群”。世界公認(rèn)的法系，主要有中華法系、蘇東社會主義法系、伊斯蘭法系、印度法系、英美法系和大陸法系等。

　　以中國為發(fā)祥地的“中華法制”，是19世紀(jì)末被國外學(xué)者概括為“中華法系”的。自1884年日本學(xué)者穗積陳重提出“法族”概念，并劃分為七大法系后，陸續(xù)有英國學(xué)者劃分為五大法系，美國學(xué)者劃分為十六大法系，還有其他學(xué)者的不同劃分。無論怎樣劃分，他們都將中華法系劃分為世界基本法系之一。1904年，梁啟超采用“法系”一詞，由此，“中華法族”定名為“中華法系”。

　　現(xiàn)在世界上影響比較大的法系，是西方國家的英美法系和大陸法系。

　　大陸法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的法系，其代表法是1804年的“法國民法典”，又稱《拿破侖法典》，以自由放任資本主義為核心理念，體現(xiàn)個人主義、自由主義法律思想。1896年的《德國民法典》，以壟斷資本主義為基礎(chǔ)，體現(xiàn)團(tuán)體主義和社會連帶思想，在雇傭關(guān)系、土地所有權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)的限制、提高婦女地位等方面，體現(xiàn)時代精神和法的社會化趨勢，從而推動了大陸法系的發(fā)展。除法國、德國外，意大利、西班牙、荷蘭、葡萄牙等國家亦屬于大陸法系國家。

　　這里需要說明的是，國民黨政府和現(xiàn)在的臺灣地區(qū)，自稱屬于大陸法系；
日本原為中華法系，明治維新后，為適應(yīng)“脫亞入歐”國策，轉(zhuǎn)而投身大陸法系。日本的現(xiàn)行立法，多以德國法為藍(lán)本。

　　英美法系，是以英國普通法為基礎(chǔ)而形成的法系。普通法是從13世紀(jì)開始形成的全英國普遍適用的習(xí)慣法。以1066年諾曼公爵對英國的征服為開端 ，伴隨英國對外擴(kuò)張和殖民統(tǒng)治而發(fā)展起來。除英國外，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭和亞非一些原殖民地國家也屬于英美法系。英美法系的主要特點(diǎn)是，以判例法為主要表現(xiàn)形式，體系龐雜，沒有法部門的分類，不存在公法私法劃分，也沒有民法部門，法律概念也是獨(dú)特的，有些概念在其他法系中很難找到對應(yīng)的確切解釋。

　　既然英美法系和大陸法系是當(dāng)今世界影響比較大的法系，那么何以重提中華法系問題呢？

　　第一點(diǎn)，西方法律殖民化，主要是通過傳播英美法系和大陸法系的資本主義立法進(jìn)行的，面對當(dāng)代中國立法的主要威脅，反對法律殖民化，是捍衛(wèi)我國社會主義立法成果、弘揚(yáng)中華法制文明極為緊迫的任務(wù)。

　　在當(dāng)代條件下，新殖民主義的法律擴(kuò)張和侵略，是西方法律霸權(quán)主義者的國家政策。西方法律殖民化的主要表現(xiàn)是：（1）依靠法律輸出或法律傾銷，占領(lǐng)法律市場，使他國成為西方國家的“法律加工廠”；
（2）考查、培養(yǎng)法律代理人，建立起法律代理人隊(duì)伍；
（3）實(shí)施西方法學(xué)理論的教育和培訓(xùn)，使西方法學(xué)成為他國法學(xué)教育和立法的理論基礎(chǔ)，取得強(qiáng)勢地位和權(quán)勢地位；
（4）直接或間接參與他國立法，形成立法主導(dǎo)權(quán)。如果新殖民主義在中國形成法律霸權(quán)，將直接服務(wù)于經(jīng)濟(jì)控制權(quán)、影響政治話語權(quán)。

　　最近，我國翻譯出版了《一個經(jīng)濟(jì)殺手的自白》，人民日報專門發(fā)表文章，號召全國人民提高警惕。有沒有“法律殺手”？要不要提高警惕？

　　吳邦國委員長提出，我國立法“必須堅(jiān)持正確的政治方向”，是很有現(xiàn)實(shí)意義的。法律對于國家命運(yùn)、民族未來至關(guān)重要。有了法律的安全，才會有經(jīng)濟(jì)的安全、政治的安全，才會有價值觀的安全、意識形態(tài)的安全。民族法律文化的斷裂、社會主義法律的消亡，必然是民族的衰敗、社會主義社會的顛覆和質(zhì)變。因此，我們必須十分重視西方法律殖民化問題，把我國的法律安全放在第一位。

　　第二點(diǎn)，對大陸法系、英美法系及其法學(xué)理論的照抄照搬，必定造成十分嚴(yán)重的社會后果，為防止我國立法的這一可能狀況，應(yīng)當(dāng)決心使“社會主義法治理念”成為指導(dǎo)我國立法的現(xiàn)實(shí)。

　　我國某些立法照抄照搬和拼湊的主要表現(xiàn)：一是，以抄搬大陸法系為主，英美法系為輔，重點(diǎn)是德、日和臺灣地區(qū)的。二是，抄搬的全面性特征，包括西方國家的立法理念、基礎(chǔ)理論、體系和結(jié)構(gòu)、名詞術(shù)語。三是，西方當(dāng)代立法即壟斷和國家壟斷時期的立法不抄或很少抄，專門去抄自由資本主義時期“物權(quán)絕對”、“企業(yè)自治”、“契約自由”的立法內(nèi)容。四是，對外國國有資源和國營企業(yè)、公共財產(chǎn)和公眾財產(chǎn)的保護(hù)立法不抄或很少抄。

　　應(yīng)當(dāng)指出，新中國從未宣布過我國屬于任何西方法系。法是統(tǒng)治階級的意志，不同的統(tǒng)治階級有不同的意志，法是不可以抄的。況且，即使同一法系的各國立法，又一定為一國的政治、經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)、狀況和發(fā)展階段所規(guī)定，為地理的、民族的和歷史傳統(tǒng)等因素所制約，不可能抄來抄去。埃塞俄比亞制定民法，由法國法學(xué)家抄法國民法典，結(jié)果埃國議會通過了也執(zhí)行不下去，成為廢案，即是一例。立法是一種主觀過程。去粗取精，去偽存真，由表及里，由外而內(nèi)地改造制作，應(yīng)當(dāng)是立法的準(zhǔn)則。

　　我建議立法不能照抄照搬，吳邦國委員長提出 “絕對不能照抄照搬西方國家立法”，特別加上“絕對”兩個字，可見中央的指導(dǎo)思想是十分明確的�，F(xiàn)在的問題，是落實(shí)問題。

　　第三點(diǎn)，中華法系源遠(yuǎn)流長，博大精深，是大陸法系和英美法系不可相比的，其民主性精華、法文化積淀和人類法制文明優(yōu)秀成果的發(fā)揚(yáng)光大，不僅具有重大現(xiàn)實(shí)意義，而且也是尚待完成的歷史任務(wù)。

　　中華法制文明起源于公元前21世紀(jì)。關(guān)于我國法的起源，雖然黃帝時代、唐虞時代之傳說和考古資料目前難以確切考證，但總可以看出中國原始時代法萌芽的概貌。耶林說，如果要尋找羅馬法的起源，那就必須研究巴比倫法。《漢穆拉比法典》是古巴比倫王國第六代國王漢穆拉比（公元前1894—1595年）頒布的法律，而這一時期，歐洲人剛剛學(xué)會從埃及傳來的青銅冶煉技術(shù)。怎樣去尋找羅馬法的起源呢？

　　羅馬法是羅馬奴隸制法律制度，包括從傳說公元前753年羅馬建城到公元476年西羅馬帝國滅亡時期的全部法律制度。公元前753年，“一片沼澤地，周圍有七個山丘”，這就是羅馬城，而我國當(dāng)年正是周平王十八年，已進(jìn)入春秋時期，早已經(jīng)立法遍地了。

　　有些人任意拔高羅馬法，主要著眼于市場經(jīng)濟(jì)。公元529年，羅馬公布《查士丁尼法典》，公元533年公布《學(xué)說匯篡》，而我國早在公元前四世紀(jì)的《秦律》，在行政、經(jīng)濟(jì)、民事、刑事、訴訟等方面的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)完備。在《睡虎地秦墓竹簡》中，有關(guān)經(jīng)濟(jì)的法規(guī)占相當(dāng)大的比重，如《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《牛羊律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《效律》、《金布律》、《關(guān)市》、《司空律》等。這充分表明，秦利用法律對經(jīng)濟(jì)的調(diào)整已達(dá)到相當(dāng)高的水平，是舉世無雙的。

　　早在20世紀(jì)二三十年代，我國學(xué)者就實(shí)事求是地指出，中華法系“在世界法系中，本其卓而不群之精神，獨(dú)樹一幟”，明確提出“建立中國本位新法系”的主張。我們應(yīng)當(dāng)在前人研究的基礎(chǔ)上，致力于中華法系的深入研究，使之與中華民族的偉大復(fù)興同步前進(jìn)。“條條大路通羅馬”，是歐洲中心論的典型表現(xiàn)。有七個小山丘擋路，通什么羅馬？美國是美洲之國，美國法要退回北美洲去，英國是英倫三島之國，英國法要退回英倫三島去，德國、法國是歐洲大陸之國，大陸法系要退回歐洲大陸去。只有退回去，終結(jié)法律霸權(quán)主義，我們才能平等法律對話，正常法學(xué)交流。中國是“中央之國”，中國堅(jiān)持中國法本位，借鑒各國有益的法文明成果，則是十分自然的事情。

　　二、關(guān)于中華法系的普世價值和歷史地位

　　中華法系的普世價值，是法文明，即中華法系的進(jìn)步性。

　　在對價值的認(rèn)識上，學(xué)界普遍認(rèn)為法的價值就是法的有用性。這種認(rèn)識，是從西方法學(xué)那里獲得的，而西方法學(xué)的認(rèn)識又來源于西方經(jīng)濟(jì)學(xué)。物的價值，是凝結(jié)在物上面的人的必要社會勞動。然而，西方學(xué)者卻從使用價值和交換價值中，得出價值概念。使用價值或交換價值，反映的是物與物的關(guān)系，而價值反映的是人與人的關(guān)系。

　　黑格爾在《法哲學(xué)原理》中認(rèn)為，“由質(zhì)的規(guī)定性產(chǎn)生的量的規(guī)定性，便是價值” 。他進(jìn)一步地認(rèn)為，價值是“由事物本性中得出的客觀規(guī)定”，是事物的“客觀和本質(zhì)的規(guī)定”。黑格爾分析了犯罪行為與刑法的價值等同性，認(rèn)為犯罪所侵害的和刑法所懲罰的，是同一東西，那便是正義，正義是法的價值。然而超國家、超社會的正義是不存在的。在社會分裂為彼此對立的階級的條件下，不可能有同一正義。西方法學(xué)家標(biāo)榜法的普世價值是正義，不過是虛偽的說教罷了。我這里把中華法系的普世價值確定為法文明，基于在其發(fā)展的每一歷史進(jìn)程中，與大陸法系和英美法系相比較，是先進(jìn)的；
與自身發(fā)展的每一階段立法相比較，是不斷進(jìn)步的。

　　我們先考察法理念的文明。

　　法治主義是西方近現(xiàn)代法理念的總綱，而這在我國古代便存在了。

　　“以法治國”，是戰(zhàn)國時期《管子》提出的，“威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已”（《管子·明法》）。西方法治主義的重心在于標(biāo)榜反對“人治”，但先秦思想家就有防止君主隨心擅治的主張，如商鞅“法之不行，自上犯之”（《史記·商君列傳》），要求君主“慎法制”、“令順民心”（《管子·牧民》）。明黃宗羲提出“吾以謂有法治而后有治人”（《明夷待訪錄·原法》）。這種思想，由先秦而至明清從未中斷。以法治國，使君主服從法律的思想之早、之全面、之歷史連貫性，西方學(xué)者都是承認(rèn)的。

　　法治主義的重要表現(xiàn)，是罪行法定主義。罪行法定主義排斥有罪推定、私刑、擅斷人獄等，是進(jìn)步的法理念。早在公元前536年，鄭子產(chǎn)鑄刑書，公元前513年，晉鑄刑鼎。我國第一次公布成文法，改變了“臨事議制，不預(yù)設(shè)法”的狀況，定罪、量刑“皆有法式”，從而使我國法制文明進(jìn)入一個新的階段。這項(xiàng)法制原則，比西方提出的“罪行法定主義”整整早2000多年。

　　德法結(jié)合，德主刑輔，是中華法系的獨(dú)有特征。這也是文明進(jìn)步的法理念。

　　我們再來考察法制度文明。

　　中華法系的法理念文明，必然帶來法制度文明。門類齊全，規(guī)范全面，體系完善，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，充滿了立法成熟性、先進(jìn)性，為世界所僅見。中華法系的法制度文明，帶來了人類法文明的新曙光。

　　在經(jīng)濟(jì)立法上，包括農(nóng)業(yè)管理法、農(nóng)田水利法、土地租賃法、手工業(yè)管理法、漕運(yùn)法、市場貿(mào)易法（市場管理法、專賣法、外貿(mào)法）、金融法（錢法、紙幣法、禁止高利貸法）、財政法、賦稅法，等等。先有生產(chǎn)爾后有交易，自古無以“交易立國”之理。中華法系對生產(chǎn)從來都是高度重視的。我國對手工業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營和管理的法律是相當(dāng)完備、發(fā)達(dá)的。當(dāng)我第一次看到出版的云夢澤出土的秦簡秦律的時候，一下子驚呆了。其中的《工律》、《均工律》規(guī)定：

　　關(guān)于計(jì)劃生產(chǎn)規(guī)定：“非步紅（功）及由（無）命書，敢為它器，工師及亟貲各二甲”。年度生產(chǎn)的種類、數(shù)量一經(jīng)規(guī)定，生產(chǎn)者需按計(jì)劃進(jìn)行，如不按計(jì)劃生產(chǎn)，又無朝廷特別命令而“敢為它器”，師傅及管理人員要受到嚴(yán)懲。當(dāng)代西方國家嚴(yán)密的“企業(yè)計(jì)劃制度”是從哪里來的？是不是從《秦律》來的？

　　關(guān)于手工業(yè)者規(guī)定：“隸臣有巧可以為工者，勿以為人仆，養(yǎng)”。有一技之長的隸臣可解放為手工業(yè)工人，由國家“養(yǎng)”起來，在官營作坊里做工。對“學(xué)徒工養(yǎng)成制度”的規(guī)定，“工師善教之；
故工一步而成，新工二步而成。能先期成學(xué)者渴上，上且有以賞之。盈期不成學(xué)者，籍書而上內(nèi)史”。當(dāng)代西方國家特別是日本的“學(xué)徒工養(yǎng)成制度”是從哪里來的？是不是從《秦律》來的？

　　關(guān)于器物制造規(guī)定：“為器，同物者，其大小，長短，官廣亦必等”�！盀橛�(jì)，不同程者，毋同其出”。前款是規(guī)定器物必須統(tǒng)一規(guī)格，后款規(guī)定官公器物，均由官府刻記或添書標(biāo)記，以憑借出（“段”）及收回。如為衡權(quán)斗桶，工人負(fù)責(zé)校正；
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　　則至少每年一次送縣“工室”請為校正。當(dāng)代西方國家的“標(biāo)準(zhǔn)化法”、“計(jì)量法”乃至“商標(biāo)法”是從哪里來的？是不是從《秦律》來的？

　　關(guān)于“評比”、“競賽”的規(guī)定：“具工所獻(xiàn)，殿”及“城旦為工，殿”。被評為“殿”者之后，不僅直接管理手工業(yè)作坊的嗇夫應(yīng)貲一甲，而且其上級“縣嗇夫、亟、吏、葛長”也受到一定的處理。對于繳納不出罰款的城旦及（役）徒，則笞一百或五十。此外，“耒園”（種植）、“采山”（采礦）行業(yè)，也有評比活動。

　　當(dāng)代西方國家的“競爭法”、“法律責(zé)任”是從哪里來的？是不是從《秦律》來的？

　　在民事立法上，包括主體資格、權(quán)利能力和行為能力、物權(quán)（佃權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、抵押權(quán)）和所有權(quán)（占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)）、債權(quán)（侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美�之債、合同之債）。我國是一二個最早出現(xiàn)合同的國家。貨幣出現(xiàn)以后，以物物交換演變?yōu)閹盼锝粨Q，因而買賣從交換中分化出來。在買賣關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展中，注入了信用要素，合同便產(chǎn)生了。合同經(jīng)歷了允諾—口頭合同—書面合同的演化歷程。我國西周時期就有了書面合同，合同形式有書、契、券、據(jù)等。券由竹木制成，一劈為二，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一半，債務(wù)人執(zhí)右券，債權(quán)人執(zhí)左券。唐《永徽律》把契約作為法律制度固定下來。書面合同形式，只是在公元472年希臘國王利奧的諭令中得到認(rèn)可。西方國家被稱為“合同王國”，什么事情都訂合同，這是社會物化過程的必然結(jié)果，可書面合同卻不是西方國家發(fā)明的。西方國家后來立法上有的，從中華法系中都能找到流源。

　　在行政立法上，中央行政管理體制、中央監(jiān)察機(jī)關(guān)、官職制度（任免制度、考績制度、俸祿制度、科舉選官制度、退休制度、休假退休制度、職官考課制度）等。我國文官制度歷代相習(xí)相改，縝密、發(fā)達(dá)、完善，為各國所不及。孫中山說英國的文官制度是從中國傳去的，有案可查�？墒�，我們卻把英國的這種文官制度說的好得不得了，把公務(wù)員制度搬過來，讓英國人前來傳經(jīng)送寶。

　　在刑事立法上，治亂世用重典、重法地（是對盜賊罪從重判刑的地區(qū)。《宋史·刑法志》載開封府幾地、京西滑州、京東應(yīng)天府、淮南宿州、河北澶州等。公元1078年后，河北、京東、淮南、福建皆用重法地）、法律時效、犯罪的主觀要件和客觀要件、類推、數(shù)罪并罰、犯罪后果和情節(jié)、故意和過失、偶犯和慣犯、公罪和私罪、共犯之首犯和從犯、刑罰減免（特定犯罪減免、老幼病殘犯罪減免、自首減免）、疑罪惟輕、正當(dāng)防衛(wèi)、援法適用，等等。上列所述，如不指明系千古中華法系，還以為是現(xiàn)代刑法呢。

　　最后是法體制文明。

　　法體制，是法制度的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式。法制度表現(xiàn)形式的多樣性、法制度實(shí)現(xiàn)方式的特定性，能夠體現(xiàn)法系文明的程度和發(fā)展水平。西方國家后世的立法，于我國已存在既久的事實(shí)，充分說明了中華法系的影響力。

　　中華法系法體制的創(chuàng)新，可以先例舉以下幾個：

　　判例法。比，是一種判例。通過比附、類推方式裁判，是比照同類案例判決。漢凡“律無條，取比類以決之”（《漢書·刑法志》）。唐繼承漢比形式，有所發(fā)展。宋起始也是一案一例，從慶歷起改為編例，至南宋各朝，共編七例。

　　判例是律法的重要補(bǔ)充，具有法律效力，是中華法系的創(chuàng)造。因?yàn)榈赜驈V大，判例復(fù)雜，判例法容易破壞法律的統(tǒng)一，因而我國沒能形成象英美法系那樣以判例法主導(dǎo)的立法局面，但判例是一直存在的。

　　法規(guī)匯編。起初，是將各種法律形式匯編，以便于學(xué)法和法律適用。這種匯編形式，“其書散漫，用法之際，官不暇遍閱，吏因得以容奸”（《宋史·刑法志》）。以“法規(guī)”匯編而進(jìn)化到以“事”匯編，始于南宋編“條法事類”。這是把相關(guān)的敕、令、格、式等，按事分門別類，匯編成書。這是法典編篡體例的新成就。

　　法典化。法典是體系化的法律文件，它要求該體系內(nèi)的規(guī)范系統(tǒng)而詳盡。秦簡秦律、漢律、唐律、宋編敕、大明律、大清律，都是當(dāng)朝的法典形式。法律、法規(guī)的法典化，必須具備法律規(guī)范大體系條件、立法技術(shù)條件。一部部諸法合體的綜合性法典，確是先人的立法壯舉。

　　三、關(guān)于創(chuàng)新中華法系的認(rèn)識問題

　　第一個問題，對中華法系是全盤否定，還是批判地繼承？

　　新中國建國之際，宣布“廢除偽法統(tǒng)”，開始了社會主義法制建設(shè)，這在當(dāng)時是十分正確的主張�！皬U除偽法統(tǒng)”，是廢除國民黨的偽法統(tǒng)，當(dāng)時未涉及中華法系問題。因?yàn)橹腥A法系是封建社會立法，政治上反封建而反封建主義立法，是可以理解的。馬克思說法沒有自己獨(dú)立發(fā)展的歷史，是完全符合實(shí)際的。從法作為社會要素來說，還是有自己相對獨(dú)立的發(fā)展領(lǐng)域。這樣，同任何文化傳統(tǒng)一樣，對中華法系便存在批判地繼承問題。批判地繼承，就是揚(yáng)棄。取其民主性精華和立法技術(shù)，棄其封建性糟粕和法八股，應(yīng)是我們的正確態(tài)度。

　　這里有二個認(rèn)識問題需要解決，一是怎樣認(rèn)識中華法系的“重刑輕民”；
二是怎樣認(rèn)識刑罰種類的多樣性、嚴(yán)酷性。

　　“重刑輕民”，幾乎是對中國法制史的定論。這種評價是有一定道理的。內(nèi)陸國家、農(nóng)耕社會、領(lǐng)土廣大等要素，使中央集權(quán)制度成為國家存在和發(fā)展的必然要求。自然經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì)，在這樣的體制下，商品經(jīng)濟(jì)未能突出發(fā)展，民商法未能突出立法，是很自然的。歐洲則不同，小國林立，相互兼并又不斷分裂，一二千年從未改變。在分封領(lǐng)主制制度下，歐洲的地形、疆界決定了與外部世界交往的海洋路線，各國都把地中海說成“我們的海”，移民和入侵，使歐洲成為遷徒之地。文明從中東向希臘而后歐洲轉(zhuǎn)移，決定了歐洲文明的后進(jìn)性，而上述條件因素，又決定了突現(xiàn)交換經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可能性�？梢哉J(rèn)為，刑民之法，不在于孰重孰輕，而在于在法的機(jī)能即法的作用機(jī)理上，各司其職，相互配合。“孰重孰輕”講的是地位，而“機(jī)理”講的是作用。

　　在任何國家，奴隸制社會的奴隸是客體，是像物一樣可以被隨心處置的。就是在經(jīng)濟(jì)、民事領(lǐng)域，債務(wù)奴隸的債也是一種人身刑。在封建社會，嚴(yán)重的階級對立和斗爭，使封建統(tǒng)治者用嚴(yán)酷刑罰來維護(hù)自己的統(tǒng)治地位，這也是與生產(chǎn)力低下，社會經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)分不開的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國法制刑罰的種類是逐步演化的。漢初肉刑有黥、劓、斬左右趾和宮四種。漢文帝實(shí)行廢除肉刑改革后，存宮刑和斬右趾。行斬右趾的規(guī)定，是以“生”來替代死的。景帝時，將不應(yīng)棄市的罪犯，改用苔刑替代黥、劓、和斬左趾。同時，規(guī)定了苔刑刑具的規(guī)模和受刑部位�！渡袝�》、《左傳》有鞭刑的記載。鞭以革制，脫衣鞭背。貞觀四年11月，唐太宗看針灸圖，見人五臟脈絡(luò)皆盡于背，嘆曰：“夫箠者五刑之輕，死者人之所重，安得犯至輕之罪而或致死？遂召罪人，不得鞭背”，于是廢除鞭刑。

　　公元6世紀(jì)始的拜占庭帝國刑法規(guī)定的“斷肢刑”，有砍手、割舌、割鼻、挖眼、去勢、鞭打6種，比漢景帝時與之類似的3種，還要多出割舌、割鼻、挖眼，而漢景帝時期始于公元前156年，相差七八百年。很顯然，歷史后來者——搞羅馬法全書的查士丁尼和拜占庭帝國時期的刑罰，卻是落后的、野蠻的，其刑事立法的指導(dǎo)思想乃是報復(fù)主義，未向懲戒教育主義轉(zhuǎn)變。從這點(diǎn)看，用大陸法系的所謂“民法傳統(tǒng)”否定中華法系的所謂“刑法傳統(tǒng)”，其根據(jù)是不充分的。

　　第二個問題，對大陸法系是繼受，還是以我為主、為我所用？

　　在對待外國法的態(tài)度上，我國有二個通行的說法，一個是“羅馬法復(fù)興”，另一個是“繼受”，這兩個說法實(shí)際上是一個意思。

　　羅馬法復(fù)興，是歐洲各國傳播羅馬法的思想文化運(yùn)動。1135年意大利戰(zhàn)爭期間，發(fā)現(xiàn)了查士丁尼《學(xué)說匯纂》原稿，這被認(rèn)為是形成羅馬法復(fù)興運(yùn)動的契機(jī)。11世紀(jì)，西歐社會經(jīng)濟(jì)發(fā)生了明顯變化，開始由自然經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)過渡，而羅馬法中反映的簡單商品經(jīng)濟(jì)要求，為資本主義確立提供了現(xiàn)成的法律形式，從而推動了民商法的發(fā)展。羅馬法的復(fù)興始于12世紀(jì)，延續(xù)到16、17世紀(jì)。在當(dāng)代中國搞“羅馬法復(fù)興”，實(shí)際上并不具備搞自由資本主義法的全部基礎(chǔ)。

　　實(shí)現(xiàn)“羅馬法復(fù)興”，首當(dāng)其沖的是經(jīng)濟(jì)類立法的私法化。大陸法系的法部門劃分理論，把法分為六個“法部門”，法部門又分為私法和公法兩大“法域”�！读�法全書》思想是典型的私法和公法劃分的產(chǎn)物。

　　在當(dāng)代，法經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)性的結(jié)構(gòu)變動過程。這一過程，是通過下述兩方面的媒介過程實(shí)現(xiàn)的：私法的公法化過程，即法域的交錯過程；
部門法的跨部門化過程，即法部門的交錯過程。在社會關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展中，不再是從私人所有出發(fā)，而是從私人所有本身的私有性和公共性出發(fā)，形成社會關(guān)系的。在這種社會條件下，在立法上堅(jiān)持私法與公法劃分，無論如何是辦不到的。

　　應(yīng)當(dāng)指出，在世界范圍內(nèi)，英美法系不存在私法、公法的劃分；
社會主義國家不承認(rèn)所謂私法關(guān)系；
而大陸法系國家的學(xué)者提出法的社會化、取消私法公法劃分的主張，日益普遍。在這種情況下，反其道而行之，是不合時宜的。

　　什么是繼受？在我國被說成是“法律交流”，一說“交流”，人們就好接受了，交流有什么不好呢。應(yīng)當(dāng)指出，“繼受”這個詞的發(fā)明國是日本，日本《新法律辭典》的解釋是：一國對他國法律制度的繼承和接受。按照這種解釋，“繼受”顯然是單方照抄照搬，哪里是雙方交流呢？現(xiàn)今我國立法，似乎納入了日本抄德國的、臺灣抄日本的、我國抄臺灣地區(qū)的怪圈。至于為什么日本抄德國的，日本法學(xué)家總結(jié)了三點(diǎn)理由：資本主義制度相同；
相似的戰(zhàn)時體制；
同一哲學(xué)理念。在這三點(diǎn)上，我國與德國、日本和臺灣地區(qū)絕無相同之處，根本不存在法的繼受問題。我國法同他國法當(dāng)然存在聯(lián)系，但這種聯(lián)系的目的和后果，只能是以我為主、為我所用。

　　第三個問題，是堅(jiān)持社會主義立法而創(chuàng)新中華法系，還是另起爐灶？

　　新中國成立后，人們看到了社會主義立法的宏偉畫卷。憲法的制定，行政法、經(jīng)濟(jì)法、民法、刑法的頒行，基本形成了社會主義法律體系，有效地調(diào)整著我國整個社會關(guān)系的相應(yīng)方面。這是怎樣否定也否定不了的。

　　在改革開放新時期，我國的立法決不是另起爐灶，搞什么西方法的“克隆”，或是什么“混合法”，而應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)建中國風(fēng)格和中國氣派的社會主義法律體系。

　　任何法律都是歷史的、時代的、國家的，超歷史、超時代、超國家的法律是不存在的。自由放任資本主義時代出了法國民法典，壟斷資本主義時代出了德國魏瑪憲法。我們正處在一個偉大的新時代。堅(jiān)持社會主義立法而創(chuàng)新中華法系，是這個時代的基本要求。

　　立法的關(guān)鍵在于指導(dǎo)思想�？偨Y(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我國立法的指導(dǎo)思想，應(yīng)當(dāng)是制定符合中國實(shí)際的、反映社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要求的、充滿時代特征的法律的指導(dǎo)思想。

　　這一立法指導(dǎo)思想的基本要求應(yīng)當(dāng)是：

　　一是，立法必須符合中國國情，從實(shí)際出發(fā)，正確反映客觀現(xiàn)實(shí)。

　　當(dāng)前，我國既存在“基本經(jīng)濟(jì)制度”，也存在“根本經(jīng)濟(jì)制度”；
既存在發(fā)展社會經(jīng)濟(jì)的改革措施，也存在實(shí)行人民民主政權(quán)的憲法指針，既存在對外開放政策，也存在保障政治經(jīng)濟(jì)安全原則。事物總是“一方面、另一方面”的，但也總是分本質(zhì)方面和非本質(zhì)方面、主要方面和次要方面的。脫離“根本經(jīng)濟(jì)制度”、“人民民主政權(quán)”、“政治經(jīng)濟(jì)安全”一方面，而專門突出另一方面，是不符合中國當(dāng)代實(shí)際的，不符合社會主義法治理念要求的。

　　若立法符合實(shí)際，必須做艱苦細(xì)致的調(diào)查工作，研究中國國情和實(shí)際情況，不能關(guān)門立法。關(guān)在玻璃窗里立法，從本本到本本，“東抽一點(diǎn)、西抽一點(diǎn)”，然后進(jìn)行“綜合”，這是恩格斯所痛斥的“把豬鬃和鞋刷子放在一起”。我國立法應(yīng)當(dāng)正確處理經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向與當(dāng)前階段的關(guān)系、外國立法的借鑒吸收與“法律西化”的關(guān)系、新中國立法傳統(tǒng)與立法創(chuàng)新的關(guān)系，而不能以西方法和法學(xué)理論為圭臬。

　　二是，立法必須抵制自由資本主義市場經(jīng)濟(jì)的法律要求，對于西方立法絕對不能照抄照搬。

　　西方經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)均認(rèn)為“市場經(jīng)濟(jì)”是私有制經(jīng)濟(jì)制度，而我們黨提出的是“社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制”。這是一個字都不能少的。有些人先把“體制”去掉了，過幾年，又把“社會主義”去掉了，只�！笆袌鼋�(jīng)濟(jì)”四個字，就同私有制接軌了。我國搬用的西方立法，是西方自由放任市場經(jīng)濟(jì)要求的產(chǎn)物。西方國家包括物權(quán)法、合同法、公司法在內(nèi)的一些立法，肯定私有制經(jīng)濟(jì)制度，充分地體現(xiàn)了早期西方立法的私權(quán)絕對、企業(yè)自治、契約自由等基本原則。如果再加上把私法優(yōu)位、三權(quán)分立、政治中立、司法獨(dú)立推銷給我們，那么我國的自由市場經(jīng)濟(jì)立法就體系化了。

　　三是，立法必須在名詞術(shù)語、基本內(nèi)容乃至結(jié)構(gòu)、體例和語言文字等方面表現(xiàn)時代精神和時代特征。

　　任何法都是當(dāng)時社會的物質(zhì)生活條件決定的，那種恒久不變的法是不存在的。當(dāng)代世界早已不是自由資本主義時代。生產(chǎn)社會化、國民經(jīng)濟(jì)體系化和經(jīng)濟(jì)國際化，是當(dāng)代立法的基本背景。我們的立法，應(yīng)當(dāng)把握當(dāng)代中國立法與西方國家?guī)装倌昵傲⒎ǖ膮^(qū)別。進(jìn)一步地，立法的時代特征，還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在法律文本的形式、體例、結(jié)構(gòu)乃至語言文字上。立法文本如不體現(xiàn)這些方面的時代要求，這些立法肯定是陳舊落后的。當(dāng)然，立法的根本在于內(nèi)容。如果內(nèi)容是背離時代要求的，再加上變換形式，搞些“洋花樣”，那就不存在什么時代特征、什么理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新問題了。

　　總而言之，中華法系的創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)是中華法制文明的創(chuàng)新、社會主義法制文明的創(chuàng)新、人民大眾法制文明的創(chuàng)新。只要堅(jiān)持正確的指導(dǎo)思想，深刻認(rèn)識社會發(fā)展規(guī)律和法律發(fā)展規(guī)律的要求，認(rèn)真研究當(dāng)代社會關(guān)系的本質(zhì)和法的表現(xiàn)形式；
擺脫對“三洋四舊”即洋教條、洋八股、洋經(jīng)驗(yàn)和舊體系、舊內(nèi)容、舊語言、舊體例的倚賴和束縛；
邁開雙腳到實(shí)踐中去，傾聽人民群眾的呼聲，具有中國風(fēng)格和中國氣派的法律體系，就一定能夠建立起來。中華民族是偉大的民族，是有志氣的民族。只有民族的，才是世界的。創(chuàng)新的中國社會主義立法，應(yīng)當(dāng)也一定能夠?yàn)槿祟愖龀鲂碌呢暙I(xiàn)。

　　我上面的發(fā)言，只是一個引子。中華法系是一部百科全書，任何法學(xué)學(xué)科都能從那里找到由以出發(fā)的起點(diǎn)。我們應(yīng)當(dāng)向法制史專家請教，向每一位法學(xué)學(xué)科的專家請教。張晉藩先生有中華法系文明研究的宏篇巨論，堪稱道德文章，我們可以多多向他請教。（烏有之鄉(xiāng)）

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