一、為什么要有規(guī)則

　　社會變遷使得我們的預(yù)期不確定，沒有預(yù)期，我們的生活是沒有意義的。為什么許多人談戀愛，談得好的，到最后，都想結(jié)婚；
因為如果不結(jié)婚，沒有那一紙證書，“產(chǎn)權(quán)”就得不到社會保證，未來的生活不確定。

　　預(yù)期單憑人的智力還不行，因為人的智力不足。我們可以舉一個簡單的例子，我們在公路上開車，大家為什么都要靠右行駛，而不是像在農(nóng)村山路上走路，我們對面出現(xiàn)一個人，無論靠左還是靠右，我們稍微側(cè)一下身就可以了。在公路上開車就不能這樣，否則我們開車時就要注意力高度集中，始終關(guān)注行人會靠左還是靠右走。最新的交通法規(guī)76條規(guī)定司機出了事故負全責，司機始終看著行人靠左、靠右行駛，那樣開車也太累了。

　　人的智力是不足以應(yīng)付這種復(fù)雜的生活，包括最聰明的人。像在911發(fā)生之前，美國整個機構(gòu)運作，都不知道911會發(fā)生；
這次布什和克里競選，人們沒法預(yù)料誰會獲勝，因而人的智力是不足的。

　　還有另一方面，規(guī)則的生活為什么非常需要？也因為人存在著機會主義的特點。我們講人雖然有一個基本的行為格局，但人很多時候會有機會主義的。比方我前面講的談戀愛，他一直愛你，但經(jīng)過一段時間，他可能會愛上另一個人。而規(guī)則可以防止機會主義。社會將形成規(guī)則。

　　二、熟人社會中的規(guī)則

　　傳統(tǒng)社會是一個熟人社會，比較小的社會，生產(chǎn)力不發(fā)達，像村莊，會形成一些規(guī)則，如果不守規(guī)矩，會受到別人的貶斥，背后說悄悄話。像一個男同學(xué)在班上同時追好幾個女同學(xué)，馬上所有的女同學(xué)都傳遍了：這個男同學(xué)很花心；
男同學(xué)也會嫉妒他，在其他一些事情上報復(fù)他。在這個社會中，比方說我說話不講信用，干了很多事情，別人會疏遠我，用現(xiàn)代學(xué)術(shù)上的話叫做“放逐”，不讓我加入這個群體，今后不和你合作，你今后有事也不幫你。這種懲罰讓我不敢做壞事，因為某甲會跟他的同事說，會跟我的同事議論我，讓他們都疏遠我。第二種方式，你侵犯我太多，我自己教訓(xùn)你一頓。比方晚上，你們宿舍都休息了，隔壁宿舍高歌一曲，你會跟他吵一架，這是一種制裁。這種規(guī)則，不僅是實體性的還是程序性的。比方說隔壁宿舍在吵，第一次不會吵架，你會和他說：“某甲，我們休息了，你不能再吵了。”他們還是吵，你第二次會說：“人家都休息了，吵什么吵！”，第三次你會直接沖進去，和他抱在一起（笑聲）。可以看到規(guī)則是首先告知，然后警告，第三次采取暴力的方式。都有一個程序，不會上來就發(fā)生沖突。

　　在社會生活中更普遍的是報復(fù)，這種報復(fù)有時比較殘酷，報復(fù)他人，比較專斷，權(quán)力放在我手中。比方說某甲侵犯了我，我來懲罰某甲，某甲借了我200塊錢不還，我就把某甲的手剁下來，非常殘酷的。我為了防備某甲報復(fù)我，我把他的手砍了，甚至把他打死。

　　但由于對后果沒法預(yù)期，因此傳統(tǒng)社會種種解決糾紛的方式顯示出一些不足。那么怎樣解決這種不足？把報復(fù)慢慢形成制度。其實，傳統(tǒng)社會存在嚴格的制度，也就是無論你喜歡不喜歡都得復(fù)仇，復(fù)仇是一種義務(wù)，整個社會提倡復(fù)仇。在沒有國家和現(xiàn)代司法、法律的情況下提倡復(fù)仇，這是為什么呢？因為這是一種責任，別人打你，你不敢反擊，人家就說你沒種，你要是有種，就去把他給揍了。因此，雖然我個子比較小，身體也比較弱，打不過某甲，便自己去喝點酒，去找某甲（笑聲），去了社會就會鼓勵、贊揚。我們古代社會，先秦時期，贊揚歌頌一些驚心動魄的復(fù)仇故事。當時復(fù)仇是無條件的，“殺父之仇不共戴天”，只講生物性，不講道德上的對錯。后來慢慢的，公權(quán)力出現(xiàn)后，復(fù)仇就變成有條件了，忠臣可以對奸臣報復(fù)，普通老百姓在一定程度上也可以對貪官污吏復(fù)仇，但殺的是貪官污吏，其家人是不可以復(fù)仇的。

　　復(fù)仇會非常殘酷。因為我個小，身體弱，遇到一個很厲害的侵犯者，我要復(fù)仇怎么辦？我打不過他，就要用計謀，因此理智介入了，復(fù)仇會變得很殘酷�；蛘呤轻槍ζ溆H屬的復(fù)仇。由此可能產(chǎn)生世世代代的血族復(fù)仇，這在人類歷史中有很多。

　　大家不要以為今天沒有復(fù)仇了，今天仍然有復(fù)仇，布什為什么要打阿富汗，起因就是本。拉登炸了世貿(mào)大廈。今天為什么法院仍然存在，很大程度上因為仍然受傷害的人都有復(fù)仇的本能，只是如今主要是，而且也不能不借助司法來排泄這一（復(fù)仇）本能。

　　復(fù)仇很殘酷，也還會有其他很多麻煩，于是逐漸會產(chǎn)生一些限制復(fù)仇的辦法，如以眼還眼，以牙還牙，強調(diào)對等的同態(tài)復(fù)仇�，F(xiàn)代社會科學(xué)發(fā)現(xiàn)這是最重要的防止糾紛、防止不公的方法。一定要以眼還眼，以牙還牙，這條原則具體講對方傷害你多深，你就要傷害他多深。

　　大家可能會說“同態(tài)復(fù)仇”很野蠻，但是它其實并不是“同態(tài)”，而只是“罪刑法定”、“一罪不二罰”、“罪刑相適應(yīng)”原則的形象說法。而這一原則（同態(tài)復(fù)仇）存在于古今各種文明中，經(jīng)典的原則如從《圣經(jīng)》、《古蘭經(jīng)》中的“以牙還牙”、“以眼還眼”，到中國孔子所說的“以直報怨”，即適度的懲罰，但不能“以怨報怨”，因為“以怨報怨”容易使懲罰超過原來受傷害的程度。舉個例子，某個人打了我一個耳光，根據(jù)“以怨報怨”的說法，我因為心中積怨而去報復(fù)，必然不止打他一耳光，嚴重時可能會把他殺了。因此應(yīng)當提倡“以直報怨”。

　　在古代傳統(tǒng)的社會，大家生活在緊密地集體中，如果允許采取“以直報怨”的原則來進行報復(fù)，這種社會的犯罪率會比較低，盜竊、打殺、婚外戀等情況也不會很多，因為害怕報復(fù)（而報復(fù)又是允許的）。農(nóng)村來的同學(xué)可能會比較清楚，一般農(nóng)村里面的刑事案件比較少，真的是“路不拾遺”、“夜不閉戶”。

　　三、法律規(guī)則的出現(xiàn)

　　那么法律又是怎么產(chǎn)生的呢？答案是社會的變遷。隨著生產(chǎn)力、科技的發(fā)展，人們可以在一個較大的環(huán)境中活動，“陌生人”越來越多。如我從北京來到福州，從熟人社會來到一個以陌生人為主的社會，很多以前不敢做的事情現(xiàn)在就可能去做了（做了以后也沒人會在意或發(fā)現(xiàn)），犯罪行為也可能會產(chǎn)生了。1840年以來，特別是近幾十年來，中國社會出現(xiàn)了重大的轉(zhuǎn)變，那就是流動人口越來越多，許多傳統(tǒng)的規(guī)則也就不太起作用了。機會主義也開始抬頭。例如，在宿舍撿到錢包，跟在校園、馬路上、國外撿到錢包時的心態(tài)就可能不一樣，陌生人越多的環(huán)境中，機會主義就越為明顯。你在美國撿到錢包，心里可能會想，反正美國人有的是錢，丟了一點也算不了什么。然后你就很可能把它揣在懷里（全場笑）。在日本的列車上撿到錢包就更有可能揣在懷里了，你會想，日本鬼子當年把我們國家害得這么慘，現(xiàn)在撿你一點錢算是便宜你們了（全場大笑）。機會主義對社會也會帶來一些好處，但它會滋生各種不講仁義、不講道德的行為。因此，法律就變得越來越重要了。法律可以在其管轄的區(qū)域內(nèi)對違法行為加以懲罰（也就是普遍性），另外還有專門的警察、軍隊等暴力機關(guān)實行制裁（強制性）。

　　但要產(chǎn)生這種意義的法律，得有條件。首先是要有專門的司法和執(zhí)法人員。其前提條件是社會財富有所盈余，用來供給上述專門人員。這就是為什么窮國從來都法制不發(fā)達，而司法、執(zhí)法人員收入較高的都是在發(fā)達國家。從奴隸社會開始才有了少量的司法人員，但當時司法的功能也只是由行政機構(gòu)附帶地行使。那時，也不會產(chǎn)生律師這一個行業(yè)。因此，法治不是召開什么會議、提高什么意識就能順利產(chǎn)生的�，F(xiàn)在科學(xué)技術(shù)、商業(yè)貿(mào)易促使了社會財富增加，因此現(xiàn)在就有了更多的剩余財富用于養(yǎng)活專門的司法、執(zhí)法人員、律師、警察等等。從前的司法人員，既解決糾紛的人，都是老人，除了老人有經(jīng)驗等因素外，原因之一就是社會財富有限，年輕人都得去勞動或打仗了，只剩下老人干這種“司法工作” （笑聲）。

　　法律產(chǎn)生的另外一個條件是集權(quán)，而不是民主。理由很簡單，如果每個人都有權(quán)對別人的侵害行為進行“執(zhí)法”，那么社會就不可能安定。因此必須用集權(quán)去剝奪個人的“復(fù)仇”權(quán)利，即“私力救濟”的權(quán)利。秦始皇統(tǒng)一中國后，下令收繳民間的兵器，理由也正是如此。

　　四、法律在熟人社會與陌生人社會所起的作用并不相同

　　但在一個社會中，國家不可能把所有的一切都控制起來，要受到人力財力的影響，必須留下一部分到民間解決。民間解決是怎么解決，邊際在哪里，就是各留下多少權(quán)力，這個邊際要隨國力、社會的變化來發(fā)展。

　　20多年來，調(diào)解的興衰就是一個跡象。90年代以來中國也有過法理學(xué)上的爭議。我較早時候?qū)懙奈恼绿岬降那锞沾蚬偎�。許多人都說那是秋菊拿起了法律武器，其實她最終還是要回到家鄉(xiāng)去撿起自己解決糾紛的方式。為什么，除了成本的問題外，還有一個問題，現(xiàn)代司法提供的工具往往不足以解決熟人社會的矛盾。

　　法律是解決陌生人社會比較有效的工具，熟人之間則不大容易訴諸法律。一旦訴諸法律，意味著熟人間的關(guān)系開始疏遠，或者準備中斷，準備成為“陌生人”�？上胍�，我現(xiàn)在向陳院長借一千塊錢陳院長不讓我寫借條就可能把錢借給我，但我要借較多的錢，或陳院長不了解我的話，她自覺不自覺地就會讓我寫借條，她也許會說不用寫借條了，但我寫的時候她不會阻攔我（笑聲）。這是人之常情，你會借錢給同學(xué)，但不會借錢給陌生人，另外一個系或另外一個大學(xué)的人找你借錢，就算你善心，你也會讓寫個借條。但熟人之間，比如我問我哥哥，或其他同事借錢就不會出現(xiàn)這種現(xiàn)象。因此，關(guān)系、距離越遠，合同一定就越多。大家講農(nóng)村沒有法，實際上農(nóng)村不需要這個東西。農(nóng)民沒錢沒米，為50斤米寫個借條，立個合同還要公證一下，這是不行的。夫妻之間鬧矛盾，一旦要上法庭，一定是他們夫妻關(guān)系要中斷了。當然也可能有象征性威脅的，做丈夫的成天在外喝酒、打麻將，晚上也不大回家，做妻子的威脅說我要跟你離婚，那是威脅（笑聲），但這也表明關(guān)系開始疏遠。一旦需要找法庭，找其他解決，一定意味著關(guān)系開始破裂，關(guān)系在拉遠。

　　傳統(tǒng)社會當中不大需要法律，只有在陌生人社會中才會需要法律。因此《秋菊打官司》可以說是講了農(nóng)民要保留什么樣的解決糾紛的能力？國家提供的解決糾紛的方式是不是對農(nóng)民合適？這是現(xiàn)代社會中的一個問題，還有很多問題，比如說法院設(shè)在哪？電影中，秋菊一趟趟往城里跑；
并且每次進城的時候，都要把家中的干辣椒拿一些到集市上換了錢做路費，這都表明訴訟是需要成本的。成本一方面是貨幣的形式，要賣了辣椒換錢去打官司；
時間也是成本的一個方面。秋菊是在冬天，而不是夏天，去打官司的，這也是實際降低訴訟成本，機會成本，的一種辦法。

　　由于這個成本的因素，國家，即使是現(xiàn)代法制也不可能把所有糾紛壟斷在手里。作為一個法律人需要時時刻刻注意，如果把所有案件糾紛都放到法官手上來解決，社會就會有其他一些問題，不僅國家要花很多錢，成本很高，而且有些糾紛解決老百姓也未必喜歡，產(chǎn)品不對路，效率不高，更重要是，糾紛解決沒有了競爭，國家壟斷了，還容易產(chǎn)生腐敗。

　　因此國家和民間解決糾紛的邊際定在何處？這個問題很大。從根本上看，與經(jīng)濟發(fā)展以及相應(yīng)的社會結(jié)構(gòu)關(guān)系密切。因此，在司法中立案標準的問題，什么樣的糾紛應(yīng)當由國家來管，什么樣的糾紛國家不管或少管，讓民間自己去解決，這不是一個理論問題，是一個社會長期實踐試錯之后逐漸形成的。

　　五、中國社會的司法獨立的問題

　　現(xiàn)在許多人講司法獨立，很好。但還有些重要的東西沒有講到。其實，“橫加干涉”之類的影響司法獨立的事，還比較容易解決，因為大多擺在那，寫了紙條；
而且大家也都知道那是“橫加干涉”。但有些干涉不那么“橫”。比方說，你只要好好干活，我提拔你；
因此，我不用寫紙條，你也會照我的意思去辦案，甚至琢磨著我的心思去干。我總覺得，現(xiàn)在司法最不獨立很可能是一些比較年輕的法官，也是那些有學(xué)歷、文憑的法官，而不是老法官，那些沒有學(xué)歷、文憑的。為什么？想提拔。法院為什么一個新院長上來，常常搞年輕化，過了50歲的老法官就不能當庭長，不能當審委會委員了？而且，從上到下都基本如此，盡管一刀切的年齡不一樣。老法官知道自己沒有提拔的希望，你說的話我不一定聽，院長說的我也不一定聽，我憑良心干活。這就是“無欲則剛”的道理。注意，我不是說老法官的道德水平高，司法獨立意識強，而是說，這個制度環(huán)境使得他們不愿接受各種形式的干預(yù)。因此，司法獨立并不是說要讓法官的權(quán)力更大，而是說要盡量減少那些可能影響司法公正的因素對法官辦案的影響。既不能有大棒，也不能有胡蘿卜，至少不能有太多的胡蘿卜。

　　因此，我們現(xiàn)在討論的一些司法獨立的解決辦法好像不大沾邊。比方說，說司法獨立就是要有獨立的財權(quán)、用人權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這當然有一定作用，但這肯定不是司法獨立最重要的因素。世界上有哪個法院的財權(quán)不受控于行政或立法機關(guān)，受制于“地方”，在這個意義上，中央也是地方？香港的財權(quán)就是地方管的，但它沒有講它的司法不獨立。用人權(quán)如果真放到法院里去，那不就在院長手上嗎？如果用誰不用誰都他說了算，那法官能獨立嗎？現(xiàn)在有些藥方開得很糊涂，似乎只要將用人權(quán)、財權(quán)放到法院，司法就能獨立。大家注意，這都是法院院長講的，如果我們學(xué)者聽了這些話就信以為真了，那就太沒有腦子了，我們還得問問下面法官，他們可能就不一定那么想了。法院院長當然希望用人權(quán)、財權(quán)都在自己手上了。但這不是司法獨立，這只是另一種行政化的思維。

　　六、法律規(guī)則及其統(tǒng)一

　　所以說，下面一個問題就是隨分工到來的分權(quán)問題。社會分工一旦多了以后，行政也出來，立法也出來了，司法也出來了。司法之間內(nèi)部也有個公、檢、法，或者還有法醫(yī)等技術(shù)性的工作。大家不要以為分權(quán)問題從來都存在，它一定是社會分工產(chǎn)生的問題，有社會分工當然就要互相配合。

　　這個問題也涉及到規(guī)則的來源，傳統(tǒng)社會我們的規(guī)則是老規(guī)矩，天不變道義不變，人們在長期社會生活當中形成規(guī)矩，不能去偷雞摸狗、不能干點壞事、說話要講信用、借錢要還、不能殺人、不能傷人、不能去調(diào)戲姑娘等等。這個規(guī)則你一違反就要受到村里的處罰�？墒乾F(xiàn)在，社會的規(guī)則從哪來？很大一部分來自立法機構(gòu)。一個社會發(fā)展很快，就必須有一些新的規(guī)則。新產(chǎn)品出來了，但這個產(chǎn)品到底符合不符合健康要求，有沒有危險等等，因此就要有新的規(guī)則。這都是原來社會當中沒有的。立法機關(guān)有的時候不可能完全完成立法工作，行政機關(guān)也會制定規(guī)則。而且法官在司法過程當中也會解釋法律，也就是創(chuàng)造法律，因為需要解釋的案件一定是疑難案件，一定是法律好像有什么地方不太清楚，因此對法律的解釋實際上創(chuàng)造一個新的規(guī)則。

　　法律規(guī)則來源于不同立法機構(gòu)，這需要統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。并且這一問題并不是能夠通過位階來完全解決的。一般說法律要服從憲法，法規(guī)要服從法律。但事情沒有這么簡單，法官在處理問題的時候并不是這么說的，實際上他不能那么去做，在實際的司法過程當中法官一定要考慮也會考慮解決糾紛是不是合理，而不只是服從哪個更高的法律的問題。

　　此外，還會出現(xiàn)在實際運用中的規(guī)則是不是統(tǒng)一的問題。在傳統(tǒng)社會中，由于是小社區(qū)，解決糾紛的時候規(guī)則統(tǒng)一不統(tǒng)一的問題不是個是大問題，因為這個事情可能就發(fā)生一次。某甲去把某乙家拔了根蔥，偷了個蘿卜，偷了人家紅薯，這樣一個事情處罰某甲以后，把某甲的手給剁了，今后村子里再也沒人敢偷。因此它就是一次性的，談不上規(guī)則統(tǒng)一的問題。但是如果在一個很大的社會當中，某甲在福州偷了蘿卜，另外，某乙在北京偷了蘿卜，結(jié)果某甲的手被剁了，某乙只被打了一個耳光，某甲就會覺得這不公平。因為原來在傳統(tǒng)社會我們只知道地方性的事件，現(xiàn)在由于通訊發(fā)達，我們就覺得對某甲處罰太重。因為這里可以比了。其實有些時候，如果都重也就都不重，都輕也就都不輕，所以伊斯蘭人他們不會認為偷東西被剁手處罰太重了，因為所有人都這樣。只有當他同美國人比，美國人可能只是罰款或者只是監(jiān)禁15天，或者是半個月，或者是半年，這樣的時候他會覺得處罰重。注意，我不是說處罰輕重任何時候都不重要。而是說，法律面前人人平等有時是比法律獎懲本身更重要的一個價值。

　　這個問題好像很簡單，大家都知道，但在中國這個政治、經(jīng)濟各地發(fā)展不平衡的大國，就會變成一個很現(xiàn)實的問題。各地方處罰就不太一樣。你比如說在深圳可能貪污個50萬不算個怎么個大貪污，甚至你只要退賠以后基本上形式給以很輕的處罰，甚至就黨內(nèi)警告一下開除公職算了，不給刑事處分�？墒�50萬到一個貧困縣里面，要是把縣里的那個救濟款貪污了50萬，在這個貧窮的縣可能就是非常大的一個問題，一個縣的財政可能一年就是千把萬，二十分之一被你貪污去了，當?shù)乩习傩找欢ㄒ�求嚴懲。大家要注意這個規(guī)則統(tǒng)一的問題。如何保證法律面前人人平等，這是很復(fù)雜的問題，不容易實現(xiàn)。如何在像中國這么廣闊領(lǐng)域里面保持法律的多樣性和統(tǒng)一性，承認規(guī)則和例外很重要。

　　七、社會共識的分化對法律的影響

　　還有一個社會變遷引出的法律問題，我也超過時間了，再講幾分鐘。就是社會共識的形成和破碎。傳統(tǒng)的小社區(qū)當中大家有共識，不能偷雞摸狗，不能拈花惹草。而現(xiàn)在，中國社會已經(jīng)多樣化后，大家對許多問題的看法不一樣了。共識一旦沒有了，懲罰就很難，法律適用也就很難。20多年前，就不可能提出二奶繼承的問題。當時道德觀念是這樣，因此這個法官判案子就很容易；
但是今天就變成有點難了。20年前，一個18、9歲女大學(xué)生懷孕了，不用等到學(xué)校處分，自己就會回家，父母也感到丟人，還會責罵女兒，但今天被學(xué)校開除，就會打官司，而且父母也許也支持女兒打官司。我也不是說這里面誰一定對誰一定錯；
我只是說，社會一旦出現(xiàn)缺乏共識或共識破碎的時候，許多不是法律問題的就變成了法律問題，而且如何適用法律也會變成個問題。這也就是為什么今天的法律糾紛越來越多，而且法律適用越來越難的原因。而這一點與我上面講的，任何時候，國家與社會在糾紛解決問題上都一定要有個邊際的問題，也有關(guān)。不可能所有問題都進法院解決；
這個意義上，司法并不總是正義的最后一道防線。

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