為建構(gòu)理想的近現(xiàn)代中國法律體系﹐我們的前輩拋棄了狹隘的本土意識和盲目自大意識﹐不只唯固有的傳統(tǒng)﹐而追求變法圖強(qiáng)﹐開創(chuàng)了借鑒﹑學(xué)習(xí)西方法律的局面。其用心實(shí)在于以中西之合壁﹐在現(xiàn)代化意義上復(fù)興中華法系。中國民法建設(shè)一直是這個(gè)巨大變法工程的一重要部分﹐因?yàn)樗�直接關(guān)切著中國社會的個(gè)人福祉。世界民法文化并無統(tǒng)一模式﹐那些發(fā)達(dá)國家在民法上呈現(xiàn)了多元化的特點(diǎn)。但是﹐既然要借鑒﹐我們就應(yīng)該保持開放的心態(tài)和完全比較的立場﹐兼收并蓄﹐而不應(yīng)該輕易地放棄對任何一個(gè)范例的研習(xí)。

　　美國法尤其美國侵權(quán)法是我們特別應(yīng)該加以充分重視的一個(gè)范例。因?yàn)樗�不僅濃縮了兩大法系之一的普通法系的傳統(tǒng)﹐具有人類法律歷史中承前啟后的典型示例意義﹐更為重要的是﹐它的發(fā)展代表了一種順應(yīng)社會潮流勇于且善于合理革新的法律模式。在大陸法系﹐侵權(quán)法是民法之下的一個(gè)核心構(gòu)成﹐它解決的是﹕在民事權(quán)利被侵害時(shí)﹐通過侵權(quán)責(zé)任方式救濟(jì)維護(hù)正常民事關(guān)系。由于特殊的英殖民地歷史﹐18世紀(jì)末期取得獨(dú)立的美國秉承了英國的法律傳統(tǒng)﹐在法律分類上﹐沒有概括意義的民法﹐只有具體侵權(quán)法﹑財(cái)產(chǎn)法和合同法等。在法源上﹐美國也在傳統(tǒng)普通法領(lǐng)域保持了以判例法作為主要法源形式的做法﹐美國侵權(quán)法即是這一領(lǐng)域的主要代表。

　　美國侵權(quán)法源自英國傳統(tǒng)﹐因此其基本框架和原則與英國侵權(quán)法一脈相承。美國侵權(quán)法繼受了英國侵權(quán)法的“理性人”概念﹐一般侵權(quán)責(zé)任以是否逾越“理性人”注意義務(wù)為歸責(zé)前提﹐當(dāng)致害人違反“理性人”的應(yīng)盡的注意義務(wù)﹐便構(gòu)成“疏忽”或“過失”﹐應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。在責(zé)任構(gòu)成要件上﹐除“疏忽”要件之外﹐另有“損害”和“近因”二要件。美國侵權(quán)法也接受了英國法上的許多免責(zé)﹑不法阻卻和其它例外規(guī)則。例如有受害人過失時(shí)﹐區(qū)別其程度而引入“受害人單方過失”規(guī)則或“比較過失”規(guī)則﹐阻卻或減卻致害人責(zé)任。受害人也負(fù)有“積極避害”義務(wù)﹐不能就可得避免而不為避免的損失部分獲得損害賠償。確認(rèn)預(yù)定危險(xiǎn)規(guī)則﹐如果不抵觸公共利益或公共政策﹐當(dāng)事人也可以事先以協(xié)議預(yù)定一定的疏忽范圍﹐并約定于此范圍減免或不予歸責(zé)。正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)和類似的行為也可以阻卻不法。美國侵權(quán)法還繼受英國法的許多傳統(tǒng)的判例定型化所創(chuàng)造的具體侵權(quán)概念或類型﹐例如侵入(他人領(lǐng)地)﹐滋擾(土地持有人對土地的用益)和公共滋擾﹐毆打﹐攻擊﹐不法監(jiān)禁﹐毀損名譽(yù)等。

　　但是﹐美國侵權(quán)法經(jīng)過數(shù)個(gè)世紀(jì)的發(fā)展﹐尤其是本世紀(jì)的突飛猛進(jìn)﹐已經(jīng)獨(dú)樹一枝﹐并且表現(xiàn)出最具有活力和最具有現(xiàn)代社會氣息的特性。依當(dāng)代美國著名侵權(quán)法專家馬柯‧A‧富蘭克林(Marc A. Franklin)所言﹐侵權(quán)法涉及的“是復(fù)雜社會的副成品--損害的放射﹐以及是法律怎么樣反應(yīng)由損害所產(chǎn)生的多樣性問題�！泵绹�是當(dāng)今世界最大的最發(fā)達(dá)國家﹐其社會損害也最具有現(xiàn)代社會的復(fù)雜特點(diǎn)﹕車輛碰撞﹑飛機(jī)事故﹑醫(yī)療事件﹑成品致?lián)p﹑工業(yè)事故﹑毒害﹑侵犯隱私﹑消費(fèi)詐欺等等。美國侵權(quán)法在應(yīng)付這些方面的挑戰(zhàn)中﹐受到新的社會思想的啟發(fā)﹐對傳統(tǒng)的源自英國法的侵權(quán)法規(guī)則作了果斷的革新。美國大動作地在有關(guān)新生損害領(lǐng)域放棄和軟化對傳統(tǒng)規(guī)則的適用﹐例如在產(chǎn)品致害領(lǐng)域﹐引入嚴(yán)格責(zé)任﹐在毒害和誤醫(yī)事故﹐開始松動甚至放棄對近因理論的援引﹐實(shí)現(xiàn)無因化。美國也積極適應(yīng)人本思潮的呼聲﹐拓寬侵權(quán)法保護(hù)的范圍﹐例如對“毀損名譽(yù)”等傳統(tǒng)概念的空間加以擴(kuò)展﹐承認(rèn)并深化對隱私的保護(hù)以及將故意的旨在經(jīng)濟(jì)損害的詐欺和誤導(dǎo)活動也納入侵權(quán)范圍。在一些嚴(yán)重的故意侵權(quán)類型﹐例如與有脅迫﹑欺騙或惡意情形﹐包括加利福尼亞在內(nèi)的許多州啟用了懲罰性賠償。近20年來﹐經(jīng)濟(jì)分析理論對美國侵權(quán)法也發(fā)生了不可忽視的影響。

　　美國侵權(quán)法還遇到了一個(gè)其它國家侵權(quán)法所不及的尖銳問題﹐這就是與其他現(xiàn)代社會補(bǔ)償形式的共存與替代問題。在最近的20年﹐其它社會補(bǔ)償形式在美國已經(jīng)得到戲劇性的發(fā)展﹐最新一個(gè)研究資料表明﹐在美國﹐就非致命的事故所帶來的經(jīng)濟(jì)損失﹐其補(bǔ)償來源﹐侵權(quán)損害賠償僅居7% (若計(jì)入對無形損害的侵權(quán)補(bǔ)償﹐為11%)﹐其它均來自保險(xiǎn)和他種補(bǔ)償體系。這一局面﹐雖不說明侵權(quán)法的功能削弱﹐但產(chǎn)生了一個(gè)如何在各種補(bǔ)償形式的配合下﹐保持合理運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任形式的命題。美國侵權(quán)法卻絕妙地調(diào)和了與各種補(bǔ)償制度的并存關(guān)系。

　　愛德華‧ J‧柯恩卡(Edward J. Kionka)教授所著《侵權(quán)行為》一書﹐屬于美國著名的法律著作和判例資料專業(yè)出版商西方出版公司的“精要”系列。這是一本精心籌劃的供美國法律學(xué)生閱讀的美國侵權(quán)法入門書�？露骺ń淌谑钱�(dāng)代美國出色的證據(jù)學(xué)專家和侵權(quán)法權(quán)威﹐也是知名的法律教育家。他于1962年在伊利諾伊大學(xué)獲得JD學(xué)位﹐并于1974年在哥倫比亞大學(xué)獲得LL.M學(xué)位。他有過長期的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)﹐也有豐富的教學(xué)經(jīng)歷﹐先后在密歇根大學(xué)﹑哥倫比亞大學(xué)﹑伊利諾伊大學(xué)等著名學(xué)府供職。1973年始任教于南伊利諾伊大學(xué)法學(xué)院﹐1977年被聘為教授﹐并于1984任該法學(xué)院付院長﹐1995年任執(zhí)行院長。他出版和發(fā)表了大量著述。其主要論著有﹕《侵權(quán)行為精要--人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害》(西方出版公司1977年版)﹐《侵權(quán)行為研究論文集》(合著﹐安德森出版公司1993年第1版)﹐《90年代的證據(jù)--判例﹑資料及問題》(合著﹐密赤爾公司1991年版)﹐“法律職業(yè)責(zé)任教育”(論文﹐載于《丹佛法律期刊》1974年總第50期)﹐“默示的預(yù)定危險(xiǎn)--是否仍適用比較過失”(論文﹐載《南伊利諾伊大學(xué)法律期刊》1982輯)﹐“共同責(zé)任﹑多數(shù)人責(zé)任和雇主責(zé)任的法律新動向”(論文﹐載《路易斯安那法律評論》1994年總第54輯)。其中﹐《90年代的證據(jù)》一書已成為全美法學(xué)院校證據(jù)課的通用教材。

　　柯恩卡教授的這本《侵權(quán)行為》﹐共6部分14章﹐就美國侵權(quán)法的基本原則和基本框架進(jìn)行深入淺出的闡明。美國侵權(quán)法建立在判例法基礎(chǔ)上﹐內(nèi)容廣博﹐法源堆積如山﹐常令初學(xué)者有見樹不見林的感覺。這本書便是一部未入深林前的導(dǎo)圖。即使深諳判例的法律職業(yè)人士和學(xué)者﹐亦樂于通過閱讀此書﹐以便把握復(fù)雜的侵權(quán)法的綱要。對于初習(xí)美國侵權(quán)法的外國學(xué)生和學(xué)者﹐此書顯然更有妙用。本書力求準(zhǔn)確﹑簡明﹑全面。所謂準(zhǔn)確﹐在于該書盡量減少作者個(gè)人的觀點(diǎn)﹐而從學(xué)界和職業(yè)實(shí)踐的權(quán)威理解出發(fā)。因此﹐本書所依據(jù)的主要材料是權(quán)威判例尤其是主導(dǎo)性的判例和最新發(fā)展的判例﹑美國法律協(xié)會的《侵權(quán)法重述》(第2版)以及美國學(xué)界的權(quán)威教材和論文。所謂簡明﹐指本書為了追求提綱挈領(lǐng)的效果﹐舍棄了次要的概念和規(guī)則﹐只對主要的美國侵權(quán)法規(guī)則及其基本框架加以扼要闡明。本書也強(qiáng)調(diào)全面﹐并跟蹤美國侵權(quán)法發(fā)展的新領(lǐng)域﹐因此本書特別擴(kuò)充了一些他人侵權(quán)法著作通常沒有涉及到的重要內(nèi)容﹐例如雇主責(zé)任涉及的鐵路雇員和海員的特殊問題﹐胎兒受害的侵權(quán)責(zé)任問題﹐出售酒精飲料的侵權(quán)責(zé)任問題等。該書沒有過多涉及產(chǎn)品責(zé)任問題﹐是因?yàn)檫@是同系列的另外一本書的任務(wù)。當(dāng)然﹐正如柯恩卡教授本人所言﹐本書雖然力圖比較可靠地揭示美國侵權(quán)法﹐但它不能替代判例分析資料。這本書略掉的許多具體規(guī)則雖然不是基本規(guī)則﹐但確實(shí)是美國侵權(quán)法的不可忽略的構(gòu)成部分。這本書也省略了不同州法的差異性﹐而美國恰恰是由各個(gè)州各別作為獨(dú)立的法域發(fā)展其侵權(quán)法的。美國侵權(quán)法是判例法﹐因此﹐要真正掌握美國侵權(quán)法﹐就非得深入判例資料不可﹐而且就非得各別地探究不同州的判例和其它具體的法源材料不可。但是﹐無論如何﹐讀者通過閱讀此書﹐必定可洞悉美國侵權(quán)法的基本點(diǎn)﹐而達(dá)到事半功倍的效果。

　　(1999 年4 月于美國波士頓)

　　1,為愛德華﹒J﹒柯恩卡(Edward J. Kionka)教授所著《侵權(quán)行為》在中國出版英文影印版所作。該書于1999年4月在法律出版社出版.

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