內(nèi)容提要：“新理學(xué)”是儒學(xué)思想在20世紀(jì)形成的新思想體系，它的“入世”傳統(tǒng)和時(shí)代特征反映在其對(duì)儒法核心觀念進(jìn)行的比較和解釋之中，其“微言大義”的儒家情懷和“借題發(fā)揮”的中國(guó)史官方法，賦予了中國(guó)哲學(xué)史中儒法爭(zhēng)論的“德禮”和“政刑”問題新的邏輯視野和思想內(nèi)涵。它的“理勢(shì)”平衡觀點(diǎn)不僅有助于澄清傳統(tǒng)儒家“人治”思想的真實(shí)內(nèi)涵，而且揭示出了中華法系語(yǔ)境中“人治”與“法治”的互補(bǔ)性質(zhì)，有利于辨明中國(guó)傳統(tǒng)的“人治”思想與近代西方的“法治”思想是否在法理上處于同一邏輯序位等問題。

　　主題詞：公道，理勢(shì)，人治，法治

　　在20世紀(jì)中國(guó)思想體系里，除了代表“政統(tǒng)”的“三民主義”和“馬列主義”意識(shí)形態(tài)之外，代表“學(xué)統(tǒng)”或“道統(tǒng)”而又最具民族特色且影響深遠(yuǎn)的哲學(xué)體系當(dāng)推馮友蘭所創(chuàng)立的“新理學(xué)”了。“新理學(xué)”，顧名思義，是“接著”宋明儒家的“理學(xué)”講的，而不是“照著”講的，因之名曰“新”；
而宋明“理學(xué)”又被國(guó)際學(xué)術(shù)界統(tǒng)稱為“新儒學(xué)”，言其為先秦儒家“仁學(xué)”在宋明時(shí)代的創(chuàng)新，故“新理學(xué)”理所當(dāng)然地屬于儒家正宗主脈的“新統(tǒng)”。

　　無(wú)論是先秦的“仁學(xué)”，宋明的“理學(xué)”或是當(dāng)代的“新理學(xué)”，儒學(xué)思想都保留了其獨(dú)特的“入世”傳統(tǒng)，即在“治國(guó)平天下”的層面與立“天下之程式”的法家形成一種相互抵牾和補(bǔ)充的關(guān)系，闡發(fā)了儒家的“治道”或法哲學(xué)思想。由于“新理學(xué)”貫穿于馮友蘭所著的“三史”和“六書”[①]，所以其法哲學(xué)思想也表達(dá)于這些著作的相關(guān)部分。

　　一、法律性質(zhì)的儒學(xué)詮釋

　　按照哲學(xué)的觀點(diǎn)看，任何法律體系—無(wú)論是西方基督教羅馬系統(tǒng)，還是伊斯蘭教法系統(tǒng)，或是印度教法律，或是中華法律系統(tǒng)，都會(huì)涉及三個(gè)最恒定的“要素”（commonplaces）：即社會(huì)事實(shí)、權(quán)威強(qiáng)制性和公道（social phenomenon, authoritative and common good）。這三個(gè)要素可以演繹出法律的本質(zhì)規(guī)定性：社會(huì)事實(shí)是指指導(dǎo)人們社會(huì)行為的共同規(guī)范；
權(quán)威強(qiáng)制性是指由權(quán)威機(jī)構(gòu)或人士頒布并監(jiān)督執(zhí)行的功效約束；
公道是作為社會(huì)規(guī)范的價(jià)值取向。這三者之間的辯證關(guān)聯(lián)性即法律的本性。但是，由于各民族的歷史環(huán)境和思想風(fēng)格的差異性，在表達(dá)法律本性的時(shí)候自然也會(huì)各顯特色，如西方傳統(tǒng)有自然法學(xué)派和法律實(shí)證主義對(duì)于法律的差異性解釋，伊斯蘭民族則有教法合一的解釋，中華法系則有儒家、道家和法家三者交互損益的解釋。具體到馮友蘭的“新理學(xué)”體系，對(duì)于法律的詮釋則既借鑒了中國(guó)傳統(tǒng)中儒道法三家的思想，也照應(yīng)了當(dāng)代西方社會(huì)的具體情勢(shì)。

　　作為社會(huì)事實(shí)的法律，“新理學(xué)”首先將其放在儒道法三家得以孕育的春秋戰(zhàn)國(guó)環(huán)境中加以考察，其中以法家的思考為問題的核心，而儒家則從自己的思想立場(chǎng)進(jìn)行辯駁和修正。馮友蘭在其《中國(guó)哲學(xué)史》中指出，春秋戰(zhàn)國(guó)值中國(guó)社會(huì)的大動(dòng)蕩時(shí)期，“法”的迫切性實(shí)屬空前，故其作為一種強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范在法家思想中被標(biāo)而出之：

　　“明主者，一度量，立表儀，而堅(jiān)守之，故令下而民從。法者，天下之程式也，萬(wàn)事之儀表也。吏者，民之所懸命也。故明主之治也，當(dāng)于法者誅之。故以法誅罪，則民就死而不怨；
以法量功，則民受賞而無(wú)德也。此以法舉錯(cuò)之功也。故《明法》曰：‘以法治國(guó)，則舉錯(cuò)而已�！�明主者，有法度之制；
故群臣皆出于方正之治，而不敢為奸。百姓知主之從事于法也，故吏之所使者有法，則民從之；
無(wú)法則止。民以法與吏相距，下以法與上從事。故詐偽之人不得欺其主；
嫉妒之人不得用其賊心；
讒諛之人不得施其巧；
千里之外，不敢擅為非。故《明法》曰：‘有法度之制者，不可巧以詐偽。’”（《管子》卷二十一，頁(yè)十）[②]

　　在這段法家的論述中，我們可以看出，社會(huì)事實(shí)不同于自然事實(shí)，它是具有社會(huì)屬性的人類為規(guī)范自己的行為而確定的標(biāo)準(zhǔn)，遵循此規(guī)范則受賞，違反此規(guī)范則受罰。與人類社會(huì)行為無(wú)關(guān)的自然事實(shí)和純屬個(gè)體的心理情緒皆不具備規(guī)范性的賞罰功效。僅僅從社會(huì)規(guī)范的約束力或法律的功效來(lái)看，法律在本質(zhì)上自然具備了權(quán)威強(qiáng)制性，否則其不復(fù)為一種社會(huì)事實(shí)。欲成為社會(huì)各階層的行為規(guī)范，法律必須具備強(qiáng)制性，這樣社會(huì)才能穩(wěn)定，官吏和百姓才能恰當(dāng)?shù)芈男猩鐣?huì)職責(zé)。

　　關(guān)于法律的權(quán)威強(qiáng)制性，西方的法律實(shí)證主義者，如奧斯丁，特別強(qiáng)調(diào)法律的管理功效，即其權(quán)威的強(qiáng)制性。他們雖然不得不區(qū)分出法律的“應(yīng)然”（what law ought to be）和“實(shí)然”（what law is）性質(zhì)，但其重心只在“實(shí)際的法律”方面，故而突出法律的權(quán)威強(qiáng)制性（commanding and obeying）。這一特點(diǎn)也顯見于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)的法家思想�！靶吕韺W(xué)”對(duì)此有更多同情的理解，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)的儒家因強(qiáng)調(diào)道德目的而忽視法律的功效不大一樣。借用中國(guó)歷史自身的經(jīng)驗(yàn)，馮友蘭認(rèn)為，中國(guó)在抗戰(zhàn)這樣特殊的社會(huì)時(shí)期，是應(yīng)該如法家那樣強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威強(qiáng)制性，以見其政治和社會(huì)功效：

　　“凡是關(guān)系多數(shù)人底事都需一種強(qiáng)制底政治力量，才能推行。例如政府辦的征兵征糧，都是用強(qiáng)制底政治力量推行底。如果政府只需要少數(shù)底兵，可以用志愿投效的方法招募，如果政治只需要少數(shù)底糧，可以靠有些人的‘樂輸’。但如果需要兵和糧不是少數(shù)，就非用強(qiáng)制的方法不可了。這不止在中國(guó)是如此，在任何國(guó)家都是如此。……”

　　“韓非子說(shuō)：‘圣人之治，不恃人之為吾善也，而用其不得為非也。恃人之善也，境內(nèi)不什數(shù)。用人不得為非，一國(guó)可使齊�！�能征兵則可以不靠志愿兵，能征糧則可以不靠‘樂輸’。志愿從軍，樂輸?shù)兹�，一定也有。但�？恐驹副鴮？繕份斁�不能‘一�?guó)可使齊’。”

　　“恃人之為善，是就人的應(yīng)該是什么著想，這是教育的希望。用人之不得為非，是就人的是什么著想，這是政治的實(shí)際。用教育的希望，去對(duì)付政治的實(shí)際，是一定不能成功底。”

　　并且這樣的道理也并不違反儒家的人倫理想：

　　“如此一類底措施，都是著眼在人的是什么。如此著眼，并無(wú)損于人類的尊嚴(yán)。因?yàn)槌姓J(rèn)大多數(shù)人不是圣賢，并無(wú)損于人類的尊嚴(yán)�！盵③]

　　法律作為政治的一種有效手段和工具，應(yīng)該具備強(qiáng)制性功效，否則就不成其為社會(huì)性質(zhì)的事實(shí)。在這方面馮友蘭著意區(qū)分出法律的社會(huì)規(guī)范功效與宗教的個(gè)體性倫理道德意識(shí)。這種區(qū)分自然肯定了法家關(guān)于法律的社會(huì)規(guī)范功能，沒有沿用孔夫子的“齊之以禮”而摒棄韓非的“一國(guó)可使齊”，流露出“新理學(xué)”較傳統(tǒng)儒學(xué)的“新”信息。

　　強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威強(qiáng)制性功效，多半成為傳統(tǒng)儒家批評(píng)法家的對(duì)象�！靶吕韺W(xué)”在這方面提供了一個(gè)新的視角，當(dāng)然思想資源不是在正統(tǒng)的先秦儒學(xué)或宋明理學(xué)中去找，而是從先秦法家兩個(gè)主要人物—李斯和韓非的老師—荀子那里尋找。為此，馮友蘭重點(diǎn)圍繞荀子的《議兵篇》寫了《儒家論兵》一文。在他看來(lái)，儒家的荀子對(duì)于法律的權(quán)威強(qiáng)制性就有一種積極的評(píng)價(jià)，故特別引證荀子“君賢者其國(guó)治，君不能者其國(guó)亂。隆禮貴義者其國(guó)治。簡(jiǎn)禮賤義者其國(guó)亂，治者強(qiáng)，亂者弱。上足仰則下可用也。上不足仰則下不可用也。下可用則強(qiáng)，下不可用則弱。好士者強(qiáng)，不好士者弱。愛民者強(qiáng)，不愛民者弱。政令信者強(qiáng)，政令不信者弱。民齊者強(qiáng)，民不齊者弱。刑威者強(qiáng)，刑侮者弱。械用兵革攻完便利者強(qiáng)，械用兵革窳梏不便利者弱”的觀點(diǎn)，并進(jìn)一步地發(fā)揮說(shuō)：“以組織完密，團(tuán)結(jié)堅(jiān)固底民眾，兵器精良訓(xùn)練純熟底軍隊(duì)，加上深明六術(shù)五權(quán)三至底將帥，這然后，才可為仁者之兵，王者之師。其攻無(wú)不勝戰(zhàn)無(wú)不克，是不成問題底。”[④] “新理學(xué)”在這里就儒家兵論所作的闡述，完全是為了適應(yīng)當(dāng)時(shí)抗戰(zhàn)的需要，通過儒家“仁義之兵”較之于“虎狼之秦”的優(yōu)勢(shì)，以說(shuō)明當(dāng)時(shí)德日法西斯與同盟國(guó)之比缺乏國(guó)際法上的合法性，因而必然被擊敗。

這亦是其儒家思想與時(shí)俱進(jìn)的“新意”之所在。

　　再就法律的目的說(shuō)，儒家自周秦已降就保持了明確的“德治”傳統(tǒng)，其意蘊(yùn)豐富深刻決不在西方“自然法學(xué)派”（natural law theory）之下。不過，在馮友蘭著書的時(shí)代，他又刻意表明儒家的“德治”仍然可以作為政治法律的目的并將之與人的自然理性聯(lián)系起來(lái)：

　　“我們說(shuō)，在政治社會(huì)方面，不容易完全避免，并不是說(shuō)完全不能避免。有人說(shuō)，民主政治的根本精神，就是把人當(dāng)成人，不把人當(dāng)成工具。在行民主政治底國(guó)家里，我們不能說(shuō)，沒有人�？看碳と说母星椋�以求政治上底成功。但與納粹法西斯國(guó)家比較起來(lái)，情形是有不同。我們只須把羅斯福，邱吉爾的演說(shuō)詞，與希特勒的演說(shuō)詞比較觀之，便可見其不同。希特勒的演說(shuō)詞，大概含有刺激性底話最多。據(jù)說(shuō)，他演說(shuō)的時(shí)候，也是亂走亂跳，大叫大哭。羅斯福邱吉爾的講演，大部分是報(bào)告事實(shí)，固然也不能說(shuō)完全沒有刺激性底話，但與希特勒的演說(shuō)，是有性質(zhì)上底不同。這也可以說(shuō)是小節(jié)，但于這小節(jié)上，反映出民主政治與納粹法西斯政治的一個(gè)根本底差異。

　　民主底教育，是要教育出來(lái)獨(dú)立自主底人。每一個(gè)人遇事都有他自己的判斷。他不為別人的工具，也不以別人為工具。他遇事只管對(duì)不對(duì)，不管刺激不刺激。這是教育的理想，也是所謂學(xué)力功夫的功用�！盵⑤]

　　在西方的自然法學(xué)派和法律實(shí)證主義的爭(zhēng)論中，公道或者“公善”往往成為它們相互區(qū)分的焦點(diǎn)：以其有無(wú)輕重論證社會(huì)規(guī)范之功效。而在儒學(xué)傳統(tǒng)中，公道是任何理想的政治和法律中的題中之義，只不過儒家是用“仁義”標(biāo)出罷了。漢儒賈誼在《過秦論》中總結(jié)秦的過失是“仁義不施，而攻守之勢(shì)異也”。有了“仁義”作為政治法律的目的，法律的社會(huì)規(guī)范形式和權(quán)威強(qiáng)制功效即可表現(xiàn)為治國(guó)之禮，即“所以固國(guó)家，定社稷、使君無(wú)失其民者也�！盵⑥] “新理學(xué)”在此基礎(chǔ)上有更進(jìn)步的發(fā)揮，強(qiáng)調(diào)民主政治以“教育出來(lái)獨(dú)立自主底人”為其目的，而不把人視為實(shí)現(xiàn)某種政治的工具。其“新意”較之西方自然法學(xué)派在于突出人的“自己的判斷”的理性，而非普遍的神意理性在人身上被動(dòng)的反映；
較之傳統(tǒng)儒學(xué)則在于標(biāo)舉了“仁義”的社會(huì)公共性，為“內(nèi)圣外王”之學(xué)下了民主政治的現(xiàn)代轉(zhuǎn)語(yǔ)。

　　而在立法方面，“新理學(xué)”則提出了以文化先進(jìn)性取代地域優(yōu)劣性和機(jī)構(gòu)權(quán)威性的新思想。古今中外的立法解釋，大體上分為兩類，一類是宗教啟示性信仰，一類是法律人類學(xué)性的理解。前者有“君權(quán)神授”或“天降下民，有物有則”之類的思想，如太陽(yáng)神授權(quán)漢謨拉比立法，羅馬人眼中的日耳曼“蠻族法”，“代天立言”的中國(guó)圣王以及古代中國(guó)人眼中的“無(wú)法無(wú)天”的“夷狄”；
后者如中國(guó)法家韓非和西哲盧梭對(duì)法律起源所做的人類學(xué)解釋。在馮友蘭看來(lái)，東方西方之分，君主專制或民主代議之別，這些都不是問題的關(guān)鍵。關(guān)鍵的問題在于文化上的先進(jìn)與落后，只有在文化層次上的區(qū)分才能最終說(shuō)明宗教、社會(huì)、政治、法律等方面的差異性和優(yōu)劣性。正是這種文化本位的思想，使他看出了英國(guó)在君主專制的情況下是國(guó)王怎么說(shuō)，內(nèi)閣就怎樣辦，而在君主立憲的情況下，內(nèi)閣怎樣做，國(guó)王就怎樣說(shuō)，這是近代民主政治和中世紀(jì)君主制在文化上的差異。而聯(lián)系到中國(guó)的抗戰(zhàn)，更可以看出立法傳統(tǒng)的文化優(yōu)劣性：

　　“本來(lái)，無(wú)論世界哪一處，在舊制度里，城里人都是鄉(xiāng)下人的主宰。一切法律，都是城里人定底，當(dāng)然都為城里人方便。猶之乎笑話中說(shuō)，周公制禮，不是周婆制禮，當(dāng)然都是為男人方便。本來(lái)都是如此。不過在戰(zhàn)爭(zhēng)中這些情形，更為清楚。戰(zhàn)爭(zhēng)真也有他的好處。他能顯出了人的新面目，他能顯出了社會(huì)的本質(zhì)。”[⑦]

　　當(dāng)然，馮友蘭在這里的用意并不是純粹討論立法的文化問題，而是說(shuō)文化類型是解釋人類社會(huì)的關(guān)鍵。中國(guó)自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到抗日戰(zhàn)爭(zhēng)所遭遇到的困境不僅僅是形式上的西洋人東洋人欺辱我們，而是城里人打鄉(xiāng)下人，近代欺負(fù)中世紀(jì)，解決中國(guó)近代的問題不是讓城里人退化為鄉(xiāng)下人，近代退回到中世紀(jì)，而是使鄉(xiāng)下人也變成城里人，中世紀(jì)進(jìn)步到近代。西方通過近代立法而產(chǎn)生的社會(huì)進(jìn)步給中國(guó)社會(huì)的啟示應(yīng)該是自己趕快近代化，而不是像明末清初的儒家王夫之那樣排斥“夷狄”，也不能遵循清末民初儒者康有為那樣的“托古改制”，該走的路是近代社會(huì)的主流：民主立憲。

　　二、中華法系的社會(huì)與思想背景

　　正如西方法系的形成和發(fā)展具有希臘哲學(xué)、基督教和羅馬法的思想基礎(chǔ)一樣，中華法系的形成和發(fā)展也具有儒道法三家的思想基礎(chǔ)，其歷史傳統(tǒng)、思想特色和社會(huì)功效在“百家爭(zhēng)鳴”的春秋時(shí)代就成為社會(huì)熱點(diǎn)，以至于之后的政治家、歷史學(xué)者和一般的思想家都將這一時(shí)期作為中國(guó)政治、社會(huì)和精神生活的主要背景加以考察。但是，既然是“百家爭(zhēng)鳴”，每家考察和闡述這個(gè)時(shí)期社會(huì)和思想背景的方式和結(jié)論就會(huì)被打上自己的印記，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因此，“新理學(xué)”對(duì)中華法系所產(chǎn)生和形成的背景，自然也會(huì)有自己的分析和論述。

　　根據(jù)馮友蘭在中國(guó)哲學(xué)史中的分析，春秋時(shí)代的中國(guó)社會(huì)是一個(gè)三元層級(jí)結(jié)構(gòu)，即由管理“百姓”的大夫之“家”、管理眾大夫之“家”的諸侯“國(guó)”和管理眾諸侯“國(guó)”的周天子的“天下”所構(gòu)成的“家國(guó)天下”世界。中國(guó)人習(xí)慣將近代民族國(guó)家形成之后的世界視為各“國(guó)家”的集合，而不是眾“民族”（the united nations）的集合，正是沿用了這種傳統(tǒng)的思維定勢(shì)。在這樣的“家國(guó)天下”的世界里，維系人民的社會(huì)規(guī)范就是“禮”，即具有習(xí)慣法性質(zhì)的“君子協(xié)定”。后來(lái)道家的人在“禮”的基礎(chǔ)上發(fā)展了“無(wú)為而治”的自然理性—“道”，儒家的人發(fā)展了其中的道德理想—“德”，法家的人則發(fā)展了其中的制裁功能—“刑”。正是在這種相互比較發(fā)明之中，“新理學(xué)”對(duì)儒道法三家進(jìn)行了評(píng)述，對(duì)于法律思想史或歷史學(xué)來(lái)說(shuō)，這種評(píng)述自然會(huì)表現(xiàn)出“當(dāng)代新儒家”的學(xué)術(shù)思想偏好。

　　道家的思想認(rèn)為，宇宙萬(wàn)物包括人類社會(huì)的規(guī)范都遵從于道，所以從形而上學(xué)的觀點(diǎn)看，“道”是“無(wú)為”的，而形而下的宇宙萬(wàn)物因此而獲得了自身的自由—“無(wú)所不為”，即自然。法家的人受到道家這種思想的影響，也相信“無(wú)為而無(wú)所不為”的統(tǒng)一性，只不過是將其約束到“國(guó)君”對(duì)“百姓”的治理方面；
對(duì)于自己治理的對(duì)象，“國(guó)君”的“無(wú)為”應(yīng)體現(xiàn)在其順應(yīng)“法術(shù)”的自然工具功效上，無(wú)需考慮這種自然工具功效的倫理性或目的性，類似于西方近代“嚴(yán)格的法律實(shí)證主義”（strict legal positivism），只承認(rèn)法律的自然屬性是權(quán)威強(qiáng)制性，不承認(rèn)法律的倫理價(jià)值。馮友蘭因此而評(píng)論說(shuō)：

　　“無(wú)為是道家的觀念，也是法家的觀念。韓非和法家認(rèn)為，君主必須具備一種大德，就是順隨無(wú)為的過程。他自己應(yīng)當(dāng)無(wú)為，讓別人替他無(wú)不為。韓非說(shuō)：君主應(yīng)如‘日月所照，四時(shí)所行，云布風(fēng)動(dòng)；
不以智累心，不以私累己；
寄治亂于法術(shù)，托是非于賞罰，屬輕重于權(quán)衡’（《韓非子·大體》）。換言之，君主具有種種工具和機(jī)器，用來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治，有了這些，就無(wú)為而無(wú)不為了。

　　道家與法家代表中國(guó)思想的兩個(gè)極端。道家認(rèn)為，人本來(lái)完全是天真的；
法家認(rèn)為，人本來(lái)完全是邪惡的。道家主張絕對(duì)的個(gè)人自由；
法家主張絕對(duì)的社會(huì)控制�？墒窃跓o(wú)為的觀念上，兩個(gè)極端卻遇合了。這就是說(shuō)，它們?cè)谶@里有某些共同之處。”[⑧]

　　道家和法家雖然在思想方式上都運(yùn)用了“無(wú)為”的本體論概念，但是由于它們所適用的范圍不同，其“本體”的意義在內(nèi)涵上實(shí)際上存在很大差異：道家的“無(wú)為”之道是解釋宇宙發(fā)生和演變的普遍法則；
法家的“無(wú)為”之道是一種解釋社會(huì)治理的比較效益原則。道家認(rèn)為“道”的“無(wú)為”體現(xiàn)著宇宙普遍的倫理價(jià)值，而法家則認(rèn)為國(guó)君的治理之道不應(yīng)當(dāng)受到任何倫理價(jià)值的干擾，這樣他們治理之“道”的工具才能發(fā)揮最大的功效。

　　在天下大亂的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，法家的人往往因?yàn)楣拇瞪鐣?huì)治理的各種技巧而受聘成為各諸侯國(guó)中的顧問或者實(shí)際的管理官員，他們只關(guān)心治理的技術(shù)而不問治理所要達(dá)到的目的，即只重治理工具的效率而不問治理的價(jià)值取向，所以被視為“法術(shù)之士”。他們所鼓吹的“這些法術(shù)把權(quán)力高度集中于國(guó)君一人之手。他們鼓吹的這些法術(shù)就是愚人也能懂會(huì)用。照他們所說(shuō)，國(guó)君根本不需要是圣人或超人。只要忠實(shí)地執(zhí)行他們的法術(shù)，哪怕是僅有中人之資也能治國(guó)，并且治得很好。還有些‘法術(shù)之士’更進(jìn)了一步，將他們的法術(shù)理論化，做出理論的表述，于是構(gòu)成了法家的思想�！盵⑨] 照法家的思想邏輯，只要能夠最大限度地發(fā)揮法律的工具效用，國(guó)君在政治上必然是“無(wú)為”的，即不能設(shè)置任何價(jià)值前提以限制法律工具效益的極限發(fā)揮，其結(jié)果必然導(dǎo)致政治上的極權(quán)主義�！白兎ā弊畛浞值那貒�(guó)，也正好演繹了法家偏于工具主義的思想邏輯，最終成為“暴秦”。

　　代表法家工具主義的幾個(gè)基本概念，如“勢(shì)”、“法”、“術(shù)”等，強(qiáng)調(diào)的是政治手腕和治理的技巧方法。如果僅僅就其社會(huì)治理的工具效能來(lái)看，這些概念都是精當(dāng)?shù)�，而且�?zhǔn)確地反映出了法律的某些重要內(nèi)涵，當(dāng)然不是全部?jī)?nèi)涵，故此，其與近代西方興起的“法治”（the rule of law）不是完全等同的概念，充其量只能與“法律”中的“權(quán)威強(qiáng)制性”相類比。而法家的人正是在這些概念的基礎(chǔ)之上提出“以法治國(guó)”的原則，因此，對(duì)法家思想提出尖銳批評(píng)的儒家思想，就不能簡(jiǎn)單地被劃入“人治”（the rule of men）的范疇。這一點(diǎn)對(duì)于現(xiàn)代人理解先秦與法家爭(zhēng)鳴的儒家思想特別重要。

　　儒家的人關(guān)于社會(huì)治理的思想主要見于對(duì)法家思想的批評(píng)比較之中。他們認(rèn)為，法家的人對(duì)于社會(huì)治理的思想偏于“刑”，但這種刑罰雖然能夠在某些情況下威懾人，但不能穩(wěn)定地規(guī)范人們的行為，終而不能收到社會(huì)“長(zhǎng)治久安”的功效。社會(huì)真正有效而持久的治理應(yīng)該建立在社會(huì)成員自身的覺悟之上，即法律必須具備普遍的道德價(jià)值才能成為社會(huì)規(guī)范。春秋戰(zhàn)國(guó)之后，秦始皇短暫的成功和秦二世迅速的崩潰，以及漢之后晉律的“禮法合一”和唐律中的“德本刑用”，這些情況無(wú)不反映出儒家關(guān)于社會(huì)治理思想的合理性逐漸被吸收進(jìn)中華法系之中，成為其重要的價(jià)值基礎(chǔ)。

　　三、理勢(shì)平衡：社會(huì)變革的依據(jù)

　　傳統(tǒng)儒家的人認(rèn)為，社會(huì)治理必然以“仁德”為體，以“法術(shù)”為用，其涵蘊(yùn)的意義是法家的人“蔽于法而不知賢”。賢是儒家所謂的“圣賢”，即一種人格形式所表達(dá)的價(jià)值取向；
“法”則只是社會(huì)治理中一種效能工具。兩相比較，“法術(shù)”自然是“蔽于一曲而闇于大理”（《荀子·解蔽》）。馮友蘭認(rèn)為，從先秦孔子確立儒家思想體系之后，孟子發(fā)展了其理想主義，荀子則發(fā)揮了其實(shí)用主義。理想主義雖然標(biāo)舉“大丈夫”人格，但畢竟“迂遠(yuǎn)而闊于事情”；
現(xiàn)實(shí)主義則“隆禮重法”，這對(duì)法家和漢晉之后的中華法系都產(chǎn)生了重要的影響。至20世紀(jì)，馮友蘭創(chuàng)立“新理學(xué)”體系，其對(duì)儒家孟荀兩個(gè)傳統(tǒng)都有所繼承和創(chuàng)新，不過其重點(diǎn)仍然在于理想主義的“安身立命”方面，而對(duì)于現(xiàn)實(shí)主義的“經(jīng)世致用”方面，其討論更多地只是延續(xù)儒學(xué)傳統(tǒng)的問題：社會(huì)變法和治理的道德依據(jù)。

　　在“新理學(xué)”的邏輯構(gòu)造中，屬于形而上學(xué)的“理”是形而下的事物的“所以然之故及其當(dāng)然之則”，這雖然只是對(duì)《詩(shī)經(jīng)》中“天生蒸民，有物有則”的借題發(fā)揮，但是，馮友蘭在解釋其本體的“理”時(shí)卻賦予了它現(xiàn)實(shí)的關(guān)聯(lián)性，以便為儒家哲學(xué)的“入世”特點(diǎn)提供合理性與合法性，這又反映出儒學(xué)“微言大義”的政治情懷。所謂“合理性”是指歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，所謂“合法性”則是指儒家關(guān)于社會(huì)革命的道德基礎(chǔ)。這種哲學(xué)思想所揭示的“合理性”與“合法性”，有些類似于西方自然法學(xué)中的社會(huì)“理性”和“公道”，不過在“新理學(xué)”中馮友蘭是用“理”“勢(shì)”之間的平衡關(guān)系來(lái)論證的。他說(shuō)：

　　“每種社會(huì)皆有其理。理是本然底，但專就理說(shuō)，有此理亦不過有此理而已。至于實(shí)際上有無(wú)此種社會(huì)之存在，換言之，實(shí)際底社會(huì)有無(wú)依照此理以成立者，則與理無(wú)關(guān)，而與勢(shì)有關(guān)。例如中國(guó)現(xiàn)所將變成之新社會(huì)，其理是本然底，且事實(shí)上已有許多社會(huì)依照之而成立。但中國(guó)以前未成為此種社會(huì)，其所以未成為此種社會(huì)，即因其未有如現(xiàn)實(shí)所有之一種勢(shì)。”[⑩]

　　由此可以看出，“理”與“勢(shì)”的關(guān)系既是人類社會(huì)中的倫理價(jià)值，也是一種政治哲學(xué)：

　　“在一社會(huì)內(nèi)，其分子必遵守其社會(huì)所依照之理所規(guī)定之基本規(guī)律，其行為合乎此者是道德底，反乎此者是不道德底。但各種社會(huì)之理所規(guī)定之基本規(guī)律不同，所以在某一種社會(huì)之內(nèi)是不道德底行為者，在另一種社會(huì)之內(nèi)可以不是不道德底。……

　　某國(guó)家或某民族于一時(shí)所行之某種社會(huì)制度，本亦是因一種勢(shì)而有；
若其勢(shì)既變，則此國(guó)家或民族所行之社會(huì)制度即不能有。此國(guó)家或民族，即到我們于上文所說(shuō)窮則變之階段。此國(guó)家或民族即應(yīng)因此種新勢(shì)而變?yōu)榱硪环N之社會(huì)。”[11]

　　在他看來(lái)，社會(huì)的規(guī)范包括政治和法律首先必須正確地反映出歷史的必然性，這就是政治和法律的倫理價(jià)值；
如同自然界必然遵循客觀的自然規(guī)律一樣，社會(huì)中的人必然遵循社會(huì)規(guī)律，但這種規(guī)律與自然規(guī)律也有相異的地方，即人對(duì)于其置身的社會(huì)關(guān)系的理解和認(rèn)同，因而具有倫理性質(zhì)。于是，承認(rèn)現(xiàn)行的政治制度、遵紀(jì)守法就不再成為一個(gè)單向度地判斷公民道德的標(biāo)準(zhǔn)，而是將公民的道德與社會(huì)的政治和法律的合理性聯(lián)系起來(lái)，先為社會(huì)的政治和法律提出“因勢(shì)順變”的要求，進(jìn)而伸張了公民的道德權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，即社會(huì)的政治和法律如果沒有順應(yīng)歷史變化的趨勢(shì)，公民有權(quán)不服從，有權(quán)進(jìn)行革命，而且這樣做才是道德的。

　　將“理”、“勢(shì)”和“道德”聯(lián)系在一起，以說(shuō)明社會(huì)變革的合理性和必然性，是“新理學(xué)”體系對(duì)傳統(tǒng)儒家的“革命”和法家的“變法”思想在新的歷史環(huán)境下的綜合創(chuàng)新，就儒家的傳統(tǒng)說(shuō)是：

　　“于如此之時(shí)，主張革新者，對(duì)于勢(shì)說(shuō)，是順；
主張保守者，對(duì)于勢(shì)說(shuō)，是逆。順勢(shì)者我們謂之為順自然。我們于上文說(shuō)，一理之有實(shí)際底例需要一種勢(shì)，一種勢(shì)之實(shí)際底有需要一種大勢(shì)。一種大勢(shì)即對(duì)于一理之有實(shí)際底例之一時(shí)之整個(gè)底實(shí)際。實(shí)際一稱自然，所以說(shuō)是順自然。”[12]

　　就法家傳統(tǒng)看，就如“《商君書》說(shuō)：‘當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮，禮法因時(shí)而定，制令各順其宜。’（《更法》）《韓非子》說(shuō)：‘圣人不期修古，不法常可，論世之事，因?yàn)橹畟�。’（《五蠹》）此皆說(shuō)：一種社會(huì)制度，合時(shí)則是好底；
不合時(shí)即是壞底。合時(shí)即是合勢(shì)�！盵13]

　　在“新理學(xué)”體系里，儒家的“理勢(shì)”平衡與法家的“變法”思想應(yīng)該是統(tǒng)一的，其統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)不是傳統(tǒng)法家所注重的“法術(shù)”權(quán)威和強(qiáng)制性，而是代表社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的“道理”，并且這種“道理”還表達(dá)了“革命”的道德性，這也是自然理性在社會(huì)治理中的表現(xiàn)。

　　與傳統(tǒng)法家提倡社會(huì)“變法”一樣，傳統(tǒng)儒家也提倡社會(huì)“革命”，不過二者的立場(chǎng)和動(dòng)機(jī)是不同的。法家的人是站在統(tǒng)治者的立場(chǎng)上，以社會(huì)有效控制和確立對(duì)權(quán)威的恐懼為目的；
儒家的人是站在形而上學(xué)的道德本體的立場(chǎng)上，以個(gè)人道德覺悟和道德的社會(huì)化為目的，即實(shí)現(xiàn)“圣賢人格”和“天下大同”的道德理想。這種不同，按照“新理學(xué)”的邏輯，就表現(xiàn)為歷史上法家的主張多數(shù)演變成為暴君專制的思想工具，而儒家的主張卻可以論證“湯武革命”的合道德性，即中國(guó)式的政治合法性。法家的人以君主為最終的立法者和司法者，其上無(wú)形而上學(xué)的淵源和道德約束，以法術(shù)變通為君主長(zhǎng)治久安的工具，決不可能對(duì)君主專制進(jìn)行社會(huì)革命。相反，儒家在傳統(tǒng)上有一種形而上學(xué)的道德理想，它既超越于專制君主也超越于其代表的社會(huì)制度，所以其道德理想的合法性可以表達(dá)為對(duì)專制君主的“革命”和社會(huì)的“改朝換代”，所謂“湯武革命”和“小康大同”是也。

　　為了說(shuō)明“新理學(xué)”理勢(shì)平衡的社會(huì)變革思想，馮友蘭刻意就儒家傳統(tǒng)的“革命”思想進(jìn)行了辯證的分析：

　　“所謂革命大概有兩種，一種是對(duì)于人者，一種是對(duì)于制度者。我們先說(shuō)對(duì)于人之革命。這種革命在中國(guó)歷史中，是常見底。在舊日人之心目中，此種革命之代表，即所謂湯武征誅。湯武征誅，與堯舜揖讓，成為兩種‘改朝換代’之方法之典型。《易傳》說(shuō)：‘湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人�！�這種革命之理論底根據(jù)，是孟子所說(shuō)者。孟子說(shuō)：‘賊仁者謂之賊，賊義者謂之殘；
殘賊之人謂之一夫。聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君也�！�（《孟子·梁惠王下》）紂不能依照君之理以盡為君之道；
是即所謂‘君不君’。所謂君不君者，他雖事實(shí)上居于君位，但在理論上他已不是君。”[14]

　　既然在倫理道德標(biāo)準(zhǔn)上看，暴君都失去了“君”的資格，所以根據(jù)理勢(shì)平衡的原則，對(duì)他進(jìn)行“征誅”就是合理合法的事了。而對(duì)于社會(huì)制度上的革命：

　　“與上所述對(duì)于人之革命，完全不同。……今只說(shuō)：如一國(guó)家或民族之社會(huì)組織，窮而須變，須自一種社會(huì)轉(zhuǎn)入另一種社會(huì)，此國(guó)家或民族之社會(huì)組織，本依照一種社會(huì)之理以組織者，即須依照另一種社會(huì)之理以組織之。如此則此國(guó)家或民族原有之制度中之特為一種社會(huì)所有者，即須廢棄，而代以另一種社會(huì)制度之特為其種社會(huì)所有者。此國(guó)家或民族中最先感覺此種改革之必要之人，先著手為此種改革，即成所謂對(duì)于制度之革命。因此國(guó)家或民族原行之社會(huì)制度既窮而必須變，若不變則此國(guó)家或民族即與之俱窮。

　　 ……所以，若非為一國(guó)家或民族之存在所必需，一國(guó)家或民族不能有對(duì)于制度之革命。”[15] 照“新理學(xué)”的邏輯看，儒家形而上學(xué)的道德本體—理，是超越形而下的現(xiàn)實(shí)世界中君主和社會(huì)制度的最高原則，因而也是其實(shí)現(xiàn)革命的根據(jù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　所以，無(wú)論是孔子提倡的“仁”還是朱熹提倡的“理”都蘊(yùn)含有對(duì)君主和現(xiàn)存的社會(huì)制度進(jìn)行“征誅”的革命因素；
過去人們討論儒家的傳統(tǒng)，多注重其對(duì)于“亂臣賊子”的“口誅筆伐”，批評(píng)其對(duì)于專制君主和舊的社會(huì)制度而具有的保守性質(zhì)。殊不知“理”既然為形而上學(xué)的本體，自然有轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)社會(huì)的“勢(shì)”的合法性和必然性，這就明確了“湯武革命”既可以推翻暴君又可以“改朝換代”，以揭示出儒家思想的革命性質(zhì)�！靶吕韺W(xué)”在“理勢(shì)”平衡的前提下所作的政治發(fā)揮，說(shuō)明儒家的社會(huì)治理思想不是君主本位的“人治”，而是社會(huì)倫理本位的“德治”，是社會(huì)倫理通過“圣賢人格”向社會(huì)現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)化，在這個(gè)轉(zhuǎn)化過程中，通常被誤以為是“人治”的化身的最高立法和司法者—專制君主在“德治”的倫理標(biāo)準(zhǔn)下自然被降低為“獨(dú)夫民賊”，成為“人人得而誅之”的對(duì)象。這兩個(gè)方面的結(jié)合，既反映出儒家“德治”思想對(duì)于“君權(quán)”的限制，也折射出儒家的政治民權(quán)思想�？鬃幼孕拧疤焐�德于予”，孟子向往“天爵”，百姓以“替天行道”為口號(hào)造皇帝的反，在這些語(yǔ)境里面，體現(xiàn)為儒家所謂“人治”的倫理內(nèi)涵都具有“天理”的性質(zhì)，它對(duì)于任何世俗權(quán)威的超越，就是一種“勢(shì)”，而且是“勢(shì)不可擋”的。因此，在政治上限制君權(quán)和伸張民權(quán)就成了儒家“人治”或“德治”思想的題中之義。這本來(lái)是先秦儒家思想在政治和社會(huì)治理方面的革命性因素，但是在后來(lái)西漢董仲舒“天人感應(yīng)”中被表達(dá)成了“屈民而伸君，屈君而伸天”�！扒�君而伸天”是儒家“人治”的傳統(tǒng)，而“屈民而伸君”顯然是儒家“人治”的倒退。不過，到了宋儒提倡“存天理，滅人欲”和新理學(xué)的“理勢(shì)”平衡的學(xué)理中，“天理”中的“圣賢人格”價(jià)值又得到了重申，儒家以倫理標(biāo)準(zhǔn)限制君權(quán)，伸張民權(quán)，促進(jìn)社會(huì)革命的思想又得到了新的詮釋。

　　四、德治：限君論與伸民權(quán)

　　將“德治”等同于“人治”，進(jìn)而將其與西方的“法治”進(jìn)行比較，以說(shuō)明儒家德治思想或者中華法系的落后性，這既是近現(xiàn)代學(xué)者中常見的一種誤解，也反映出某些中國(guó)學(xué)者自身學(xué)識(shí)的局限。對(duì)東西方法律進(jìn)行比較研究的西方學(xué)者認(rèn)為，《‘西方’法律的概念》（On the Concept of “Western” Law ，1983）和《專制史：中國(guó)危機(jī)的根源》（The Tyranny of History: The Roots of China’s Crisis，1992）是這種誤解的典型之作，但這些誤解自身也為西方學(xué)術(shù)界出現(xiàn)的問題所困擾，《法律東方學(xué)》長(zhǎng)文的作者正是在這樣的背景下提醒他的西方同行：

　　 “我不想實(shí)質(zhì)性地來(lái)爭(zhēng)論中國(guó)是否存在法律。這樣做并不是因?yàn)檫@樣的爭(zhēng)論沒有意義，而 是因?yàn)槲耶?dāng)前的主要興趣是分析西方在法律觀念上是怎樣給中國(guó)進(jìn)行文化定位的。盡管有些不懈的論證在揭示西方對(duì)中國(guó)的文化偏見，但是當(dāng)前‘中國(guó)無(wú)法律’的觀念仍然很流行—不僅西方流行的觀點(diǎn)和政策制定者是這樣，而且那些沒有研究過中國(guó)問題的西方法學(xué)家以及非法學(xué)專業(yè)的中國(guó)學(xué)者自己也這樣想。可是，中國(guó)民法的存在在西方卻成了可以被周期性發(fā)現(xiàn)和再發(fā)現(xiàn)的樣本。這個(gè)現(xiàn)實(shí)的觀念前提是什么？為什么中國(guó)民法在西方的語(yǔ)境中一徑被發(fā)現(xiàn)然后很快又會(huì)被忘卻，結(jié)果又會(huì)等到下一輪的‘發(fā)現(xiàn)’？”[16]

　　他的問題同樣給了我們一個(gè)提示，儒家的人提出的“人治”和法家的人提出的“以法治國(guó)”與西方學(xué)術(shù)背景下的“人治”（rule of men）和“法治”(rule of law)是否為同一概念？如果不是同一概念，那么在兩者之間進(jìn)行優(yōu)劣比較，豈不莫名其妙？馮友蘭具有充分的學(xué)科上的自知之明，所以在其“新理學(xué)”體系里完全沒有陷入這種時(shí)髦的“法治”與“人治”的比較，而是從中國(guó)哲學(xué)史的背景中來(lái)闡述中國(guó)哲學(xué)家對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)問題的獨(dú)到見解。

　　他認(rèn)為，在儒家和法家的爭(zhēng)論中，儒家的“人治”是從倫理價(jià)值取向看待“理勢(shì)”問題，而法家的人則是從“勢(shì)”的工具取向看待“法治”問題的。照儒家的邏輯看，沒有價(jià)值取向，法律從立法到司法只有工具效用，沒有人的地位和人的理想目標(biāo)—人的權(quán)利和地位是西方民法的精髓，在中國(guó)語(yǔ)境中其表現(xiàn)形式正是儒家“德治”思想中的“圣賢人格”；
照儒家的判斷，如果法律不分倫理上的“君子”“小人”，只著眼其工具意義上的權(quán)威性和強(qiáng)制性，這怎么能夠成為社會(huì)規(guī)范呢？這就是“理勢(shì)”不統(tǒng)一，執(zhí)行起來(lái)難免有持久的社會(huì)效果：

　　“儒家的人批評(píng)說(shuō)：‘不可以釋賢而專任勢(shì)�！�乘云游霧也只是龍蛇才可以。若是蚯蚓螞蟻，雖然有云霧它們也是不能乘的。古來(lái)的暴君像桀紂那樣的，都用天子之威以為他們?cè)旗F，然而天下大亂。有勢(shì)的人不一定都是好的，好人用它，天下就治，壞人用它，天下就亂。天下的人總是好的少壞的多，用勢(shì)以亂天下的人多，用勢(shì)以治天下的人少。所以釋賢而專任勢(shì)，那是與壞人有利的。慎到一派的人回答說(shuō)：我們所說(shuō)的重勢(shì)是對(duì)于中人說(shuō)的。中人上不及堯、舜，而下亦不為桀、紂。這樣的人能夠‘抱法處勢(shì)’天下就治；
背法去勢(shì)，天下就亂。這種中人最多，所以如果不講法不講勢(shì)而專等著堯、舜這種圣人來(lái)治天下，這就是亂世多，而治世少�！盵17]

　　“新理學(xué)”在這里區(qū)別了中國(guó)儒法思想傳統(tǒng)的兩個(gè)主要方面，儒家強(qiáng)調(diào)法律體系中立法的目的，因而以“圣賢人格”為立法的價(jià)值取向，形式上表達(dá)為儒學(xué)語(yǔ)境中的“人治”，這一點(diǎn)法家的人誤將其等同于司法過程中的“堯舜”圣人，殊不知儒家講的“堯舜”都只是一種“人格理念”，其理念可與西方柏拉圖所謂的“哲學(xué)家-王”（philosopher-king）相互發(fā)明，所啟發(fā)和要表明的是以代表理世界的“哲學(xué)家”作為經(jīng)驗(yàn)世界中的“王”的價(jià)值取向。立法如果沒有價(jià)值取向，則司法中的法條完全可能蛻化成“助紂為虐”的工具，如中國(guó)的“仁義不施”的“暴秦”，美國(guó)奴役黑人的“抓捕逃亡奴隸法令”（The Fugitive Slave Act，1850），德國(guó)法西斯的消滅猶太人的“紐倫堡法”（Nürnberger Gesetze，1935）此類的“惡法”。所以，照儒家的邏輯講，“釋賢而專任勢(shì)”則必然導(dǎo)致“惡法亦法”。

　　在歷史上的儒法爭(zhēng)論中，關(guān)于“人治”和“法治”，兩家自然多是“己是而人非”，所以在形式上看，一直沒有分出勝負(fù)。但是，實(shí)際上在漢律、晉律和唐律的理論中，儒法互補(bǔ)的成分已經(jīng)相當(dāng)濃厚了。因此，作為融通哲學(xué)史和哲學(xué)體系的“新理學(xué)”對(duì)此進(jìn)行了獨(dú)具特色的分析和總括：

　　“儒家主張，治理百姓應(yīng)當(dāng)以禮以德，不應(yīng)當(dāng)以法以刑。他們堅(jiān)持傳統(tǒng)的治道，卻不認(rèn)識(shí)當(dāng)初實(shí)行此道的環(huán)境已經(jīng)變了。在這個(gè)方面，儒家是保守的。在另一方面，儒家同時(shí)又是革命的，在他們的觀念里反映了時(shí)代的變化。傳統(tǒng)上只按出身、財(cái)產(chǎn)劃分的階級(jí)區(qū)別，儒家不再堅(jiān)持了。當(dāng)然，孔子、孟子還繼續(xù)講君子與小人的區(qū)別。但是在他們看來(lái)，這種區(qū)別在于個(gè)人的道德水平，沒有必要根據(jù)原來(lái)的階級(jí)差別了。

　　……在早期的中國(guó)封建社會(huì)中，以禮治貴族，以刑治平民。所以，儒家要求不僅治貴族以禮，而且治平民也應(yīng)當(dāng)以禮而不以刑，這實(shí)際上是要求以更高的行為標(biāo)準(zhǔn)用之于平民。在這個(gè)意義上，儒家是革命的。

　　在法家的思想里，也沒有階級(jí)的區(qū)別。在法律和君主面前人人平等�？墒牵�法家不是把平民的行為標(biāo)準(zhǔn)提高到用禮的水平，而是把貴族的行為標(biāo)準(zhǔn)降低到用刑的水平，以至于將禮拋棄，只靠賞罰，一視同仁�！盵18]

　　這樣的總結(jié)，自然是從立法的價(jià)值層面突出了儒家道德理想的革命性，而在司法的工具層面批評(píng)了法家的實(shí)用主義，暗示其將人視為法律適用的被動(dòng)對(duì)象，實(shí)際是將人與法律同時(shí)工具化了，法律缺乏人文價(jià)值關(guān)懷，最終將有損于社會(huì)的治理。近代西方法律實(shí)證主義的理論演變也證明了這一點(diǎn)：在奧斯丁的“主權(quán)者-國(guó)民”（sovereign-subject model）法律模型中，國(guó)民成了集立法司法于一身的“主權(quán)者”的“聽命”工具，而使用工具的“主權(quán)者”自然超越于法律之上，這樣就不可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的治理，所以哈特認(rèn)為必須用“社會(huì)治理”（social rule）這個(gè)概念取代奧斯丁的“模型”才能恢復(fù)“主權(quán)者”與“國(guó)民”的平等地位，以社會(huì)治理的目的消解“主權(quán)者”的“發(fā)號(hào)施令”（commands），實(shí)現(xiàn)正義的社會(huì)價(jià)值。反觀中國(guó)語(yǔ)境中的“人治”“法治”問題，通過馮友蘭在其“新理學(xué)”體系中所做的解釋，我們可以得出這樣的結(jié)論：“法律面前人人平等”必須以法律的社會(huì)正義目的為前提，不能單向度地局限在司法過程中，而是貫穿于立法和司法的統(tǒng)一過程。同樣，法律的正義目的也不能只局限在立法層面，還應(yīng)落實(shí)到司法過程中，只有這樣，儒家“人治”理想中的“圣賢人格”才能轉(zhuǎn)化成為法治社會(huì)中的公民權(quán)利和義務(wù)。所以，儒家“人治”中的“圣賢人格”實(shí)際是從超越的價(jià)值取向方面對(duì)當(dāng)權(quán)者提出了道德要求，這也是一種倫理限制；
同時(shí)，由于倫理限制具有普遍的社會(huì)規(guī)范性，它又間接地張揚(yáng)了百姓的社會(huì)權(quán)利，即具有儒家倫理色彩的“民權(quán)”，儒家的人說(shuō)“涂之人可以為禹”、“滿街都是圣人”，但卻很少用這樣的全稱命題去描述實(shí)際的當(dāng)權(quán)者，其法理奧秘正在于此。中國(guó)秦漢之后的社會(huì)體制能夠相對(duì)穩(wěn)定地維系兩千多年，正是這種儒法互補(bǔ)思想在社會(huì)治理方面的歷史表現(xiàn)，法律專業(yè)的研究者才能有所謂“德禮為本，刑罰為用”之學(xué)理判斷；
否則只將中華法系解釋為與西方“法治”相對(duì)立的“人治”，就很難說(shuō)明其與中華兩千多年的超穩(wěn)定延續(xù)政體之間的關(guān)系了。

　　“新理學(xué)”作為一種通釋今古、融會(huì)中西的新哲學(xué)體系，在以“入世”的儒學(xué)立場(chǎng)解釋儒法關(guān)系時(shí)做了一些獨(dú)具特色的“借題發(fā)揮”。這一點(diǎn)與當(dāng)今學(xué)術(shù)界對(duì)于中華法系的全面客觀的研究以及西方自然法學(xué)和法律實(shí)證主義之間的辯證關(guān)系聯(lián)系起來(lái)，更容易看得清楚些。其重要的學(xué)術(shù)思想價(jià)值大體可以歸結(jié)為三點(diǎn)：第一，“新理學(xué)”賦予了傳統(tǒng)儒家的“道之以德，齊之以禮”更高的政治價(jià)值，啟示我們認(rèn)識(shí)儒家傳統(tǒng)有自己獨(dú)特的立法倫理目的，這也是秦漢后中華法系援禮入法的思想前提。第二，通過儒道法三家核心概念在哲學(xué)史中的比較發(fā)明，“新理學(xué)”澄清了傳統(tǒng)儒家的“人治”概念是一種“理勢(shì)”平衡的倫理權(quán)利觀，它不僅在實(shí)質(zhì)上限制了君主的權(quán)力，而且在人格意識(shí)上伸張了百姓的權(quán)利，形成了一種與西方的“上帝面前人人平等”相對(duì)應(yīng)的“圣賢人格面前君民平等”的儒家倫理取向的“民權(quán)”觀。第三，“新理學(xué)”將傳統(tǒng)法儒思想中“政刑”與“德禮”核心觀念進(jìn)行比較并以之解釋儒家“有恥且格”的“人治”思想，這恰好可以警示我們從“互補(bǔ)”的角度而不是從“對(duì)立”的角度去理解中華法系和西方法系的精髓�！叭酥巍痹凇罢�刑”與“德禮”組成的中華法系里標(biāo)明的是一種“恥格”的公民價(jià)值取向，其對(duì)應(yīng)的是西方法系“三要素”中的“公道”。所以，儒家的“人治”與西方的“法治”不在一個(gè)同序的邏輯層面，真正可以與儒家的“人治”做邏輯比較的是西方“法治”中的“公道”，而這兩者在性質(zhì)上恰好是互補(bǔ)的。西方的實(shí)體法在其解釋和適用的過程中具有明顯的“事后而保障民權(quán)”的特征，是司馬遷所謂“法施已然之后”者，而儒家“人治”的價(jià)值取向則為立法和司法確立了“禮禁未然之前”[19]的倫理方向，因此，儒法互補(bǔ)而形成的中華法系與西方法系相比則具有明顯的“防患于未然”的特征。在東西方法系的這兩種特征之下，邏輯上還蘊(yùn)涵了各自需要補(bǔ)充的因素：在西方法系特別是實(shí)體法中需要補(bǔ)充的因素是自然法學(xué)一貫堅(jiān)持的“正義”價(jià)值觀；
在中華法系特別是“德禮之治”（rule of moral law）中則有必要補(bǔ)充行之有效的刑罰工具，是孟子所意識(shí)到的“徒善不足以為政”者�；�于這樣的認(rèn)識(shí)，我們可以說(shuō)儒家“人治”理想既可以與西方自然法學(xué)的“正義”觀相互發(fā)明，又可以補(bǔ)充其法律實(shí)證主義的偏失。而在中華法系當(dāng)代的繼承和創(chuàng)新使命中，儒家法律思想中那些具有持久生命力及其由百家思想洗禮而成的理性精神也自然能夠在新的時(shí)代得到發(fā)揚(yáng)光大。

　　注釋：

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　　[①] “三史”是指《中國(guó)哲學(xué)史》、《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》及《中國(guó)哲學(xué)史新編》；
“六書”是指《新理學(xué)》、《新事論》、《新世訓(xùn)》、《新原人》、《新原道》及《新知言》。

　　[②] “中國(guó)哲學(xué)史”（上），馮友蘭：《三松堂全集》第二版，河南人民出版社，2000年，第二卷，第536頁(yè)。

　　[③] 馮友蘭：《三松堂全集》第二版，河南人民出版社，2000年，第五卷，第423-424頁(yè)。

　　[④] 馮友蘭：《三松堂全集》第二版，河南人民出版社，2000年，第五卷，第444頁(yè)。

　　[⑤]“南渡集‘論天真活潑’”，馮友蘭：《三松堂全集》第二版，河南人民出版社，2000年，第五卷，第439-440頁(yè)。

　　[⑥] 賈誼：《新書·禮》。

　　[⑦]“南渡集：‘從房捐說(shuō)到土地政策’”，馮友蘭：《三松堂全集》第二版，河南人民出版社，2000年，第五卷，第454頁(yè)。

　　[⑧] “中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第六卷，第142頁(yè)。

　　[⑨] “中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第六卷，第137頁(yè)。

　　[⑩] “新理學(xué)”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第四卷，第126頁(yè)。

　　[11] “新理學(xué)”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第四卷，第129頁(yè)。

　　[12] “新理學(xué)”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第四卷，第130頁(yè)。

　　[13] “新理學(xué)”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第四卷，第129-130頁(yè)。

　　[14] “新理學(xué)”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第四卷，第111頁(yè)。

　　[15] “新理學(xué)”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第四卷，第112-113頁(yè)。

　　[16] “Legal Orientalism”（《法律東方學(xué)》），by Teemu Ruskola, Michigan Law Review, Vol.101,No.1(Oct.,2002)p.184。

　　[17] “中國(guó)哲學(xué)史新編”（第二冊(cè)），馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第八卷，第635頁(yè)。

　　[18] “中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史”，馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社，2000年版，第六卷，第144頁(yè)。

　　[19] 《史記·太史公自序》。

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