摘要：改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)民法在價(jià)值與體系方面均取得進(jìn)步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實(shí)保障、民法的科學(xué)性得到長(zhǎng)足發(fā)展等。不過(guò)，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進(jìn)的空間。對(duì)中國(guó)社會(huì)而言，堅(jiān)持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時(shí)，也必須通過(guò)保持民法一定程度的開(kāi)放性來(lái)克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

　　關(guān)鍵詞：民法；
形式理性；
法典化；
開(kāi)放性

　　作者王利明，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授（北京100872）；
易軍，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授（北京100088）。

　　自上個(gè)世紀(jì)七十年代末以來(lái)，伴隨著經(jīng)濟(jì)的起飛與發(fā)展，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了滄海桑田般的劇烈變化。作為社會(huì)制度的一環(huán)，中國(guó)民法自然也不例外。在改革開(kāi)放30周年之際，回望中國(guó)民法發(fā)展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)30年的民法發(fā)展歷史，就是一部濃縮了的政治、經(jīng)濟(jì)與倫理的變遷史。

　　一、價(jià)值與體系的雙重進(jìn)步

　　新中國(guó)成立以后，由于全面繼受了蘇聯(lián)有關(guān)生產(chǎn)資料的國(guó)有化及相應(yīng)的分配正義理論與實(shí)踐，直至"文革"結(jié)束，私有財(cái)產(chǎn)在中國(guó)社會(huì)幾無(wú)立錐之地，高度壟斷的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制在資源的配置與流動(dòng)上取得絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，社會(huì)成員的私人特性被滌除殆盡。在此種"政治中心化"（the thronement of politics）的狀態(tài)下，①「參見(jiàn)弗里德里希。馮。哈耶克：《法律、立法與自由》第2、3卷，鄧正來(lái)等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年，第457頁(yè)以下」民法當(dāng)然擺脫不了被邊緣化的命運(yùn)。以至于在改革開(kāi)放之前，社會(huì)民眾竟普遍地不知民法為何物。七十年代后期，中國(guó)開(kāi)始邁出改革開(kāi)放的步伐，重新恢復(fù)五十年代即已啟動(dòng)但因嗣后的反右、"文革"等運(yùn)動(dòng)而中斷的社會(huì)主義法治建設(shè)，到八十年代中期，《婚姻法》（1980）、《經(jīng)濟(jì)合同法》（1981）、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（1985）、《繼承法》（1985）、《民法通則》（1986）、《破產(chǎn)法》（試行）（1986）、《技術(shù)合同法》（1987）等相繼頒布。

　　1992年中國(guó)共產(chǎn)黨第十四次全國(guó)代表大會(huì)確立了"市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制"的改革目標(biāo)模式，提出要建立中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系，這在中國(guó)民法的發(fā)展史上具有革命性意義。為適應(yīng)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，1993年修改了《經(jīng)濟(jì)合同法》，《海商法》（1992）、《公司法》（1993）、《票據(jù)法》（1995）、《擔(dān)保法》（1995）、《保險(xiǎn)法》（1995）、"統(tǒng)一"《合同法》（1999）、《物權(quán)法》（2007）等也相繼出臺(tái)。特別值得注意的是，中國(guó)最高立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃明確將制定中國(guó)民法典作為中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系建成的標(biāo)志。作為新中國(guó)第四次民法典編纂運(yùn)動(dòng)階段性成果的"民法典草案"亦于2002年由立法機(jī)關(guān)向社會(huì)公布。命運(yùn)多舛的中國(guó)民法終于走上了坦途。30年來(lái)，中國(guó)社會(huì)的變遷可描述為這樣一幅圖景：政府從對(duì)社會(huì)進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)的管制逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹�力于�?duì)社會(huì)的宏觀(guān)調(diào)控和理性干預(yù)，而一個(gè)由獨(dú)立、自治、保有私益的個(gè)人所構(gòu)成的自主性日益增長(zhǎng)的市民社會(huì)次第崛起。在此背景下，民法作為部門(mén)法的獨(dú)立地位終獲確立，并取得長(zhǎng)足發(fā)展。

　　總體而言，民法的進(jìn)步性大體可概括為下述幾個(gè)方面：

　　（一）人的私法主體地位的逐步確立

　　""人"是一切價(jià)值觀(guān)念和價(jià)值活動(dòng)的主體，離開(kāi)了人，一切社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及歷史都將不存在。"①「楊震：《法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004年，第54頁(yè)」現(xiàn)代人具有雙重身份——"私人公民"（private citizenship）。一方面是私人自治的主體，由此組成了一個(gè)市民社會(huì)的體系；
另一方面是一個(gè)政治自主性的主體，參與國(guó)家政治的組織運(yùn)作。前者為市民身份，后者則為公民身份。新中國(guó)成立后，社會(huì)成員的政治地位得到極大提高，但其私法主體資格卻一直未得到立法的確認(rèn)。隨著《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等法律逐步頒布，社會(huì)成員的私法主體地位逐步得到法律的確認(rèn)。

　　第一，自然人與法人的主體地位的確立�！睹穹ㄍ▌t》第9條前段規(guī)定，"公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力"，明確承認(rèn)自然人在私法上的主體資格。由于團(tuán)體或組織參與交易日益普遍，為此需要確定團(tuán)體的法律地位，"解決這個(gè)問(wèn)題的法律技術(shù)上的一個(gè)辦法是構(gòu)想法人的概念".②「馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》下卷，林榮遠(yuǎn)譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1997年，第64頁(yè)」《民法通則》第36條第2款規(guī)定，"法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。"明確承認(rèn)了法人在私法上的主體資格。不僅如此，《民法通則》第41條還規(guī)定，"全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)？？取得法人資格。"至此，企業(yè)擺脫了國(guó)家這個(gè)宏大綜合體的控制，被承認(rèn)為具有獨(dú)立法律地位的民事主體。值得注意的是，在此過(guò)程中，中國(guó)民法對(duì)具有私法上人格的"個(gè)人"的表述發(fā)生了重大變化�！睹穹ㄍ▌t》第2章的標(biāo)題為"公民（自然人）"，不過(guò)該章及其他章節(jié)下的法條均使用了"公民"的概念，而《合同法》第2條放棄了這一術(shù)語(yǔ)，而改稱(chēng)為"自然人"."公民作為民法概念，反映了民事生活的某種封閉性和"非私法性""，③「張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年，第101頁(yè)」而自然人與自然狀態(tài)、自然權(quán)利、社會(huì)契約論有關(guān)，強(qiáng)調(diào)了私法主體地位與私權(quán)的天賦性，在近代市民社會(huì)-政治國(guó)家的知識(shí)系譜中，其實(shí)就是市民社會(huì)的市民。"個(gè)別的人，作為這種國(guó)家的市民來(lái)說(shuō)，就是私人，他們都把本身利益作為自己的目的"，④「黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982年，第201頁(yè)」其他一切在他看來(lái)都是虛無(wú)。

　　第二，民事主體法律地位平等原則得到確認(rèn)。近代民法上，主體的平等觀(guān)念得到極大的尊重。"民法刻意抽離社會(huì)階級(jí)、族群或任何在利益上共同的團(tuán)體，而以中性的交易"角色"為其規(guī)范對(duì)象，在民法上是不分企業(yè)、勞工或消費(fèi)者的，債編契約的規(guī)定是就出賣(mài)人與買(mǎi)受人，貸與人與借用人或雇用人與受雇人間，建立合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，買(mǎi)受人可能是企業(yè)，也可能是消費(fèi)者，貸與人可能是銀行，也可能是鄰居，雇用人可能是資本家，也可能是小工。"⑤「蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第13頁(yè)」不過(guò)，蘇聯(lián)法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)"公有制的實(shí)現(xiàn)階段理論"，將社會(huì)中的人區(qū)分為國(guó)家、集體和個(gè)人三個(gè)層次，并賦予不同的政治地位。認(rèn)為國(guó)家所有權(quán)是社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系的高級(jí)形式，應(yīng)居于至高無(wú)上的地位；
集體所有權(quán)次之；
私人所有權(quán)則是私有制的殘余，應(yīng)予以壓制甚至取締，因此地位最低。作為此種思想的殘留，《民法通則》第73條明確規(guī)定"國(guó)有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"，而對(duì)集體財(cái)產(chǎn)、私人財(cái)產(chǎn)則不設(shè)類(lèi)似規(guī)定，從而營(yíng)造出了一種法律地位上的尊卑有別的差序格局。然而，隨著改革步伐的邁進(jìn)，前述"公有制的實(shí)現(xiàn)階段理論"逐漸被摒棄，私有財(cái)產(chǎn)也開(kāi)始被承認(rèn)為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，《物權(quán)法》第3條明定"鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展"、"保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利"，并未沿襲原有的國(guó)有財(cái)產(chǎn)"神圣不可侵犯"的表述，由此確立了公有財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)"一體承認(rèn)、平等保護(hù)"的原則。

　　第三，社會(huì)弱勢(shì)群體的主體地位得到有力保障�！逗贤�法》體現(xiàn)了較強(qiáng)的保護(hù)弱者利益的價(jià)值傾向。如該法第289條規(guī)定："從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。"此條即確立了公共承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù)。強(qiáng)制締約又稱(chēng)為契約締結(jié)之強(qiáng)制，或強(qiáng)制性合同，是指?jìng)�(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對(duì)人之請(qǐng)求與其訂立合同的義務(wù)，即對(duì)相對(duì)人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。①「參見(jiàn)王澤鑒：《民法債編總論》第1冊(cè)，臺(tái)北：三民書(shū)局，1996年，第73頁(yè)」公共承運(yùn)人之所以不能拒絕旅客或托運(yùn)人的要約，主要是由于其居于壟斷地位且其提供的服務(wù)關(guān)乎社會(huì)成員的日常生活，若使其享有與一般的商品或服務(wù)提供者同樣承諾的權(quán)利，則一旦旅客或托運(yùn)人的要約被拒絕，其將無(wú)法從它處獲得服務(wù)，其需求得不到滿(mǎn)足，生活便利難獲保障。自第一次及第二次世界大戰(zhàn)以后的住宅荒現(xiàn)象發(fā)生以來(lái)，房屋承租人作為交涉力較劣的社會(huì)群體一直受到特別保護(hù)。時(shí)至今日，雖然出租房屋極端不足、住宅供求關(guān)系嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象多有緩解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會(huì)的、空間的、環(huán)境的考慮，②「參見(jiàn)Canaris ：《民事法的發(fā)展及立法——德國(guó)契約法的基本理念及發(fā)展》，林美惠譯，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第28卷第3期」對(duì)房屋承租人的保護(hù)仍然得以延續(xù)�；�于同樣的立法政策，在《合同法》租賃合同一章，規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)不破租賃原則（第292條）、房屋租賃合同承租人的先買(mǎi)權(quán)（第230條）以及承租人同居人的居住權(quán)（第234條）等制度，以保護(hù)處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。再如《物權(quán)法》第149條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿(mǎn)的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿(mǎn)后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。"自動(dòng)續(xù)期"表明立法對(duì)普通民眾的作為其基本財(cái)產(chǎn)權(quán)或基本生存條件的住宅給予特別保護(hù)。

　　（二）私法自治基石性地位的奠定

　　私法自治，是指?jìng)�(gè)人得依自己意思形成法律關(guān)系的原則。"自由預(yù)設(shè)了個(gè)人具有某種確獲保障的私域（some assured private sp here ），亦預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存在有一系列情勢(shì)是他人所不能干涉的。"③「弗里德里希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，北京：三聯(lián)書(shū)店，1997年，第6頁(yè)」私法自治賦予民事主體在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，有助于最大限度地發(fā)揮個(gè)人的積極性、主動(dòng)性與創(chuàng)造性，對(duì)于促進(jìn)近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展居功甚偉，被認(rèn)為是民法的基本理念與價(jià)值，④「參見(jiàn)謝懷：《從德國(guó)民法百周年說(shuō)到中國(guó)的民法典問(wèn)題》，《中外法學(xué)》2001年第1期」成為近代私法領(lǐng)域至高無(wú)上的指導(dǎo)原理。⑤「參見(jiàn)詹森林：《民事法理與判決研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第5頁(yè)」不過(guò)，由于長(zhǎng)期實(shí)行高度集中的經(jīng)濟(jì)管理體制，以及受中國(guó)傳統(tǒng)文化中的官本位思想、重農(nóng)抑商等思想的影響，民事主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中個(gè)人意思自治的空間受到極大壓縮。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，私法自治在民法中的應(yīng)然地位也逐步得以確立。

　　對(duì)私法自治的肯定是人的私法主體地位確立的必然要求，"對(duì)于特殊性的肯定，也就是對(duì)于主體性自由的肯定。"①「石元康：《從中國(guó)文化到現(xiàn)代性：典范轉(zhuǎn)移？》，北京：三聯(lián)書(shū)店，2000年，第189頁(yè)」"人之所以成為主體性的存在的基點(diǎn)，就在于他的選擇能力。"②「石元康：《自由主義與現(xiàn)代社會(huì)》，《開(kāi)放時(shí)代》2003年第1期」因此，《民法通則》確立的民事主體制度為私法自治功能的發(fā)揮奠定了基本前提。《民法通則》建立的法律行為制度，則為私法自治的實(shí)施提供了不可或缺的制度保障�！逗贤�法》對(duì)私法自治的維護(hù)是最突出的�！逗贤�法》廢除了舊經(jīng)濟(jì)體制下的計(jì)劃原則，確立了合同自由原則。據(jù)此，當(dāng)事人可自主決定是否締約，自主選擇交易伙伴，確定合同的內(nèi)容與形式，決定合同的變更或解除，選擇糾紛的解決方式等�！段餀�(quán)法》也貫徹了私法自治原則，如《物權(quán)法》確認(rèn)物權(quán)人可在法定的范圍內(nèi)依其意志設(shè)立、變更以及轉(zhuǎn)移物權(quán)；
每個(gè)物權(quán)人均可依法自由行使其權(quán)利，他人不得干涉物權(quán)人權(quán)利的正當(dāng)行使等。雖然《物權(quán)法》在性質(zhì)上主要是強(qiáng)行法，但其強(qiáng)行性與《刑法》、《行政法》等公法規(guī)范的強(qiáng)行性判然有別。《物權(quán)法》的大多數(shù)規(guī)范為權(quán)限規(guī)范，其目的在于規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容、劃定物權(quán)間的分界，以杜絕爭(zhēng)執(zhí)。如《物權(quán)法》第86、87條要求，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人"應(yīng)當(dāng)"為相鄰權(quán)利人用水、排水、通行等提供必要的便利，但這并非是要求行為人必須為一定行為的義務(wù)性規(guī)范，仍屬于權(quán)限規(guī)范。此際，當(dāng)事人仍然存在著若干自治的空間，立法也并無(wú)意禁止當(dāng)事人依此分際為進(jìn)一步的交易。雖然法律規(guī)定"應(yīng)當(dāng)"，但不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人與相鄰權(quán)利人完全可以達(dá)成一個(gè)以不排水或放棄通行為內(nèi)容的民事合同，該合同的有效性是毋庸置疑的。雖然婚姻家庭領(lǐng)域也存在國(guó)家干預(yù)的內(nèi)容，但除關(guān)涉公序良俗等重大事項(xiàng)外，當(dāng)事人仍享有廣闊的私法自治的空間。私法自治在婚姻家庭法領(lǐng)域表現(xiàn)為婚姻自由與遺囑自由。據(jù)此，當(dāng)事人可在達(dá)到法定婚齡的條件下自主締結(jié)婚姻，可以遺囑的形式自主處分其身后財(cái)產(chǎn)等，而不受他人的非法干涉。

　　與私法自治的確立相伴隨的是自己責(zé)任原則、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的確立。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由于個(gè)體自身直接占有的社會(huì)資源越來(lái)越多，國(guó)家逐漸放棄對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的直接的行政性干預(yù)，從而個(gè)體的自主性日益增強(qiáng)。"承認(rèn)人對(duì)自由選擇的絕對(duì)性，與確立人必須對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)或承擔(dān)義務(wù)的原則有著必然的聯(lián)系。"③「林劍：《人的自由的哲學(xué)思考》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1996年，第242頁(yè)」自己責(zé)任遂由此而發(fā)生。確立過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的目的在于保障個(gè)人擁有充分的自由，"蓋個(gè)人若已盡其注意，即得免負(fù)侵權(quán)責(zé)任，則自由不受束縛，聰明才智可予以發(fā)揮。"④「王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第2冊(cè)，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第145頁(yè)」

　　《民法通則》通過(guò)過(guò)失責(zé)任原則的確立旨在告訴世人，只要在日常生活中對(duì)自己的行為予以充分、必要的注意，就可以在社會(huì)中自由行動(dòng)，因此過(guò)失責(zé)任原則從消極方面促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中人的活動(dòng)自由，成為私法自治原則的重要輔助性原則。⑤「參見(jiàn)劉榮軍：《日本民法百年中的侵權(quán)行為法》，《環(huán)球法律評(píng)論》2001年秋季號(hào)。日本學(xué)者田中整而認(rèn)為，通常將過(guò)失責(zé)任主義列為民法之指導(dǎo)原理，但將之視為契約自由之側(cè)面時(shí)，并無(wú)將其揭示之必要。參見(jiàn)田中整而：《近時(shí)日本民法學(xué)之發(fā)展情況——其概觀(guān)及不當(dāng)?shù)美�論》，吳英哲譯《，輔仁法學(xué)》第8期」《民法通則》第48條要求，全民所有制企業(yè)法人以國(guó)家授予它經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。集體所有制企業(yè)法人、外商投資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。這些都是自己責(zé)任具體的法律體現(xiàn)。

　�。ㄈ�）私權(quán)保障體系的初步建立

　　法治的核心是規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)。一個(gè)社會(huì)的私權(quán)保障體系越完備，表明其文明程度也越高。在改革開(kāi)放前高度集中的體制下，尤其是受"一大二公"的思想的影響，不僅個(gè)人的私法主體地位受到壓抑，而且其私權(quán)也得不到任何有力的保障。在十年浩劫期間，私有財(cái)產(chǎn)在"割資本主義尾巴"的名義下被鏟除殆盡，"戴高帽"、"駕飛機(jī)"、抄家等各種侵害人權(quán)的現(xiàn)象達(dá)到了登峰造極的地步。改革開(kāi)放以后，由于法制不斷進(jìn)步，民法對(duì)私權(quán)的保護(hù)也逐步完善。

　　中國(guó)民事立法特別注重對(duì)私權(quán)的保護(hù)。從立法目的條款看，《民法通則》第1條規(guī)定"保障公民、法人的民法的合事權(quán)益"、《合同法》第1條強(qiáng)調(diào)"保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益"、《物權(quán)法》第1條強(qiáng)調(diào)"保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)".其實(shí)，保護(hù)民事主體的權(quán)益，乃當(dāng)然自明之理，即使民法不設(shè)此種規(guī)定，它也受《憲法》的必然保護(hù)，民事立法注重保護(hù)私權(quán)的殷切之心，由此可見(jiàn)一斑。以下僅以人格權(quán)、物權(quán)為例簡(jiǎn)要說(shuō)明。

　　《民法通則》第一次在法律上規(guī)定了人格權(quán)制度�！睹穹ㄍ▌t》第5章第4節(jié)"人身權(quán)"部分的重點(diǎn)在于規(guī)制人格權(quán)。雖然該節(jié)未明確采用"人格權(quán)"的概念，但其實(shí)質(zhì)上是對(duì)人格權(quán)的規(guī)定。《民法通則》采用具體列舉的方式來(lái)規(guī)定各種具體人格權(quán)，不僅列舉自然人人格權(quán)，而且列舉了法人人格權(quán)，不僅列舉了物質(zhì)性人格權(quán)，而且列舉了精神性人格權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》還確立了侵害人格權(quán)的精神損害賠償制度�！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定，"公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。"學(xué)界一般認(rèn)為，該條中的"賠償損失"包括精神損害賠償。①「參見(jiàn)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年，第521頁(yè)」《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定使社會(huì)成員第一次意識(shí)到自己對(duì)名譽(yù)、肖像等享有權(quán)利，并且在這些權(quán)利受到侵害時(shí)，可以請(qǐng)求精神損害賠償�！睹穹ㄍ▌t》的這種對(duì)人格權(quán)的尊重與保護(hù)的態(tài)度使得其在海外贏(yíng)得了"中國(guó)的人權(quán)宣言"的美譽(yù)。可以說(shuō)，《民法通則》的頒行極大地推動(dòng)了中國(guó)民主法治事業(yè)的進(jìn)程，標(biāo)志著中國(guó)的人格權(quán)制度獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展。②「其實(shí)，民法的其他部分也在發(fā)揮保障民事主體人格權(quán)的作用。如《合同法》第233條確立了租賃物危及健康安全時(shí)承租人的解約權(quán)。當(dāng)租賃物危及承租人安全或健康，即使承租人訂立合同時(shí)明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍可隨時(shí)解約。一般而言，買(mǎi)賣(mài)合同之買(mǎi)受人明知標(biāo)的物的瑕疵而購(gòu)買(mǎi)時(shí)，不得尋求物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的救濟(jì)措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權(quán)，誠(chéng)如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續(xù)性，特別重視人的安全與健康。該條對(duì)主體安全健康之保護(hù)重于對(duì)交易安全保護(hù)的價(jià)值取向十分明顯。參見(jiàn)王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，臺(tái)北：三民書(shū)局，1995年，第125頁(yè)」

　　人的法律上的獨(dú)立人格，需要有物質(zhì)基礎(chǔ)的保障。耶林指出，"誰(shuí)侵害了他人的財(cái)產(chǎn)，就侵害了他人人格"，"保障財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅僅關(guān)涉到物的價(jià)值，而且也是維護(hù)個(gè)人在物中的人格".③「耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2007年，第21頁(yè)」在任何社會(huì)，財(cái)產(chǎn)和人格都是不可分割的，因?yàn)?財(cái)產(chǎn)權(quán)成為自由、個(gè)人自治賴(lài)以植根和獲取養(yǎng)料的土壤？？是個(gè)人發(fā)展的基本條件".④「劉軍寧：《共和。民主。憲政——自由主義思想研究》，上海：三聯(lián)書(shū)店，2000年，第43頁(yè)」在改革開(kāi)放過(guò)程中，在堅(jiān)持公有制主體地位的前提下，民法通過(guò)一系列的制度設(shè)計(jì)，使社會(huì)成員逐漸獲得對(duì)社會(huì)財(cái)產(chǎn)的私法性權(quán)利。在農(nóng)村，廢除人民公社制度，按土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離的原則，推行家庭承包為基礎(chǔ)的土地聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。在民法對(duì)農(nóng)民所享有土地使用權(quán)的保障力度上，先是通過(guò)《民法通則》提供債權(quán)性保護(hù)，后通過(guò)《物權(quán)法》將其確定為法定用益物權(quán)形態(tài)之一，使農(nóng)民真正獲得了"長(zhǎng)期而穩(wěn)定"的土地使用權(quán)。在城市，放棄國(guó)有國(guó)營(yíng)模式，依所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的原則，承認(rèn)并逐步擴(kuò)大企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，《物權(quán)法》還進(jìn)一步確認(rèn)了企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并將其作為物權(quán)的類(lèi)型加以規(guī)定，從而為企業(yè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，開(kāi)展自主經(jīng)營(yíng)提供了法律保障。

　　總之，中國(guó)民法通過(guò)確立與保護(hù)人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，從而建立了較為完善的私權(quán)體系。這不僅為市場(chǎng)交易提供了制度前提，而且也奠定了市民社會(huì)的法律基礎(chǔ)。

　　"財(cái)富能力是否在"深度"、"廣度"和"長(zhǎng)度"三維上都發(fā)揮得好，又取決于一國(guó)的制度，包括產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、契約執(zhí)行體系以及保護(hù)市場(chǎng)交易安全的其他制度。"①「張維迎主編：《中國(guó)改革開(kāi)放30年：10位經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思考》，上海：上海人民出版社，2008年，第139頁(yè)」正是有賴(lài)于私權(quán)保障體系的建立，30年來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)得到了蓬勃發(fā)展。

　　（四）民法的科學(xué)性獲得長(zhǎng)足發(fā)展

　　馬科斯。韋伯在評(píng)析近代以降大陸法系各國(guó)民事立法活動(dòng)的最高成就——民法典時(shí)提出，"形式理性……是通過(guò)邏輯分析來(lái)披露各種事實(shí)的法律意義，從而形成和適用高度抽象的法律概念……只有采用邏輯解釋的抽象方法才有可能完成特別的制度化任務(wù)，即通過(guò)邏輯手段來(lái)進(jìn)行匯集和合理化，使得具有法律效力的一些規(guī)則成為內(nèi)在一致的抽象法律命題。"②「馬克斯。韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998年，第62頁(yè)」在中國(guó)民法發(fā)展的過(guò)程中，其科學(xué)性與形式理性的程度日益增強(qiáng)。具體而言，"從八十年代中期開(kāi)始，一直貫穿了整個(gè)九十年代，法學(xué)開(kāi)始了相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展，它在脫離流行政治話(huà)語(yǔ)的過(guò)程中也不斷創(chuàng)造了自我的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)"，③「蘇力：《也許正在發(fā)生——中國(guó)當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)概覽》，《比較法研究》2001年第3期」即民法更注重使用抽象、純粹、技術(shù)性的概念，強(qiáng)調(diào)概念在抽象程度上的層級(jí)性，追求規(guī)則之間的內(nèi)在一致性，并最終希望藉組成要素的邏輯關(guān)聯(lián)與層級(jí)區(qū)分構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的整體。

　　在技術(shù)性概念的使用上，立法采納了"物權(quán)"概念就是一個(gè)絕佳的例證。改革開(kāi)放后，私人所有權(quán)產(chǎn)生，對(duì)物權(quán)特別是私人所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的要求越來(lái)越強(qiáng)烈，但因意識(shí)形態(tài)等方面的原因，《民法通則》沒(méi)有采用物權(quán)的概念，而采用了"財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)"的表述。"思想意識(shí)形態(tài)的改變還沒(méi)有快到可以完全為"物權(quán)"恢復(fù)名譽(yù)的程度，不過(guò)仍然可以折衷，即在"蘇聯(lián)模式"和"歐陸模式"之間采取折衷方案，于是就產(chǎn)生了《民法通則》第5章中的第1節(jié)，標(biāo)題是"財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的權(quán)利"."④「陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第170頁(yè)」2007年《物權(quán)法》出臺(tái)，物權(quán)，包括作為其下位階的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、地役權(quán)、占有等科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍罱K被接納。

　　在規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)性上，可以抵押與質(zhì)押之間的關(guān)系、欠缺有效要件合同的三分、無(wú)權(quán)代理的類(lèi)型化等為例�！睹穹ㄍ▌t》未區(qū)分抵押與質(zhì)押，且即便是對(duì)抵押與留置權(quán)作出簡(jiǎn)短規(guī)定，但這些規(guī)定并未放在第5章（民事權(quán)利）第1節(jié)（財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與之相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)），而是放在第2節(jié)（債權(quán)）之中�！稉�(dān)保法》較詳細(xì)地確立了有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置的規(guī)定、生效、運(yùn)作及執(zhí)行方面的規(guī)則，已清楚體現(xiàn)了歐陸民法中"物權(quán)"的典型特征。當(dāng)然，《擔(dān)保法》亦有不足，《擔(dān)保法》在制定時(shí)并沒(méi)有按照體系化思想來(lái)構(gòu)建，而只是專(zhuān)門(mén)針對(duì)擔(dān)保這一事項(xiàng)進(jìn)行立法，主要是從擔(dān)保主債權(quán)履行的法律效果來(lái)考慮的�！段餀�(quán)法》則不僅延續(xù)了有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置等方面的細(xì)密規(guī)則，而且在基本架構(gòu)上采納了"用益物權(quán)"與"擔(dān)保物權(quán)"這一傳統(tǒng)民法中的經(jīng)典類(lèi)型。類(lèi)似的，如《合同法》改變了《民法通則》僅將欠缺有效要件的民事行為二分為"無(wú)效"與"可撤銷(xiāo)"兩種類(lèi)型、忽視"可撤銷(xiāo)"民事行為與"效力未定"民事行為的區(qū)分的弊害，而將欠缺有效要件的合同三分為"無(wú)效"、"可撤銷(xiāo)"與"效力未定"合同三種類(lèi)型；
《合同法》改變了《民法通則》對(duì)無(wú)權(quán)代理不予以類(lèi)型化之弊，明確將無(wú)權(quán)代理區(qū)分為狹義的無(wú)權(quán)代理（《合同法》48條）與表見(jiàn)代理（《合同法》49條）。再如《民法通則》在借鑒蘇聯(lián)的民事立法與民法理論的基礎(chǔ)上，不僅將"民事責(zé)任"單列為一章，而且在第134條規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等民事責(zé)任形式，其中，除了修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金屬于違約責(zé)任的形式外，其他均屬于侵權(quán)責(zé)任的形式。據(jù)此，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式除了損害賠償這一傳統(tǒng)民法中侵權(quán)責(zé)任的典型形式外，還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)等形態(tài)。由此，中國(guó)大陸"建立了一種獨(dú)特的請(qǐng)求權(quán)體系"，①「王利明：《民商法研究》第3輯，北京：法律出版社，2001年，第262頁(yè)」即建立了一個(gè)內(nèi)容豐富的基于侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)體系，它吞沒(méi)了傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)�！段餀�(quán)法》則明確規(guī)定了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，這就凸顯了它們與侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，同時(shí)也構(gòu)建了完整的請(qǐng)求權(quán)體系。

　　在法律整體的統(tǒng)一性上，"統(tǒng)一"《合同法》不僅在具體制度上整合、協(xié)調(diào)了以往三部單行合同法中發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范，②「如對(duì)合同法的基本原則，經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法表述互不相同。誠(chéng)如王澤鑒先生所言，合同的基本原則是否是因其為一般合同、經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同或技術(shù)合同而異？上述規(guī)定的不同，究竟僅是文字上的差異、強(qiáng)調(diào)的不同，抑或具有實(shí)質(zhì)的意義？經(jīng)濟(jì)合同是否不受誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)范？參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第7冊(cè)，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，第20頁(yè)」而且在立法體系上結(jié)束了經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法三足鼎立的局面，開(kāi)創(chuàng)了合同法"一統(tǒng)天下"的時(shí)代�！段餀�(quán)法》在一定程度上整合了《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等單行法律法規(guī)中所涉及的城市土地的權(quán)屬、轉(zhuǎn)讓、登記等問(wèn)題�！睹穹ㄍ▌t》則不僅通過(guò)界定民法的調(diào)整對(duì)象區(qū)分了民法與經(jīng)濟(jì)法等部門(mén)法的關(guān)系，而且確定了民商合一的體例，特別是通過(guò)其體系的構(gòu)建初步奠定了未來(lái)民法典的體系結(jié)構(gòu)�！睹穹ㄍ▌t》第1章至第4章、第6章分別規(guī)定了"基本原則"、"公民"、"法人"、"民事法律行為和代理"、"民事責(zé)任"，這些部分基本上概括了民法典總則編的內(nèi)容；
而第5章對(duì)民事權(quán)利所作的列舉性規(guī)定，基本奠定了民法典的分則體系。

　　（五）民法的中國(guó)元素日益凸顯

　　自清末變法以來(lái)，中國(guó)民法被納入到大陸法系的體制之中，大清民律草案、中華民國(guó)民法等舊中國(guó)民法典基本上仿效《德國(guó)民法典》的模式構(gòu)建，難謂有所創(chuàng)新。不過(guò)，自改革開(kāi)放以來(lái)，民事立法不僅立足于中國(guó)的國(guó)情進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，而且還在廣泛借鑒兩大法系有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行了大量的理念和制度創(chuàng)新。在制度構(gòu)造上，從《民法通則》開(kāi)始的一系列民事法律日益呈現(xiàn)出一些中國(guó)元素。如《民法通則》將自然人和法人享有的人身權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)單列一節(jié)（第5章第4節(jié)和第3節(jié)），(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　集中加以規(guī)定，此為世界各國(guó)民事立法所僅有�！逗贤�法》中的預(yù)期違約制度更是一個(gè)典型的例證。在傳統(tǒng)的大陸法系民事立法或者民事理論中，只承認(rèn)"實(shí)際違約"這類(lèi)違約行為形態(tài)，亦即"只有履行期屆滿(mǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定才構(gòu)成違約"，《合同法》從英美法系移植了預(yù)期違約制度，使得非違約方在履行期屆滿(mǎn)前就可尋求法律救濟(jì)，這種新型違約形態(tài)的引進(jìn)，不僅與既往的"實(shí)際違約"形態(tài)契合無(wú)間，而且極大豐富與完善了中國(guó)的債務(wù)不履行體系。再如，《繼承法》第14條第3、4款規(guī)定："對(duì)被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。"該條"將繼承權(quán)與贍養(yǎng)義務(wù)結(jié)合起來(lái)，從而即便在引進(jìn)現(xiàn)代西方形式主義法律原則之后，仍然混合了過(guò)去的面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的原則和實(shí)踐"，③「黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第330頁(yè)」使形式理性?xún)r(jià)值與傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)理性?xún)r(jià)值——"孝"獲得了統(tǒng)一。此外，《物權(quán)法》所規(guī)定的公私財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)制度、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，確立獨(dú)立的空間權(quán)等亦為明證。而目前正在起草制定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法，它將成為未來(lái)民法典獨(dú)立的一編，這不僅符合世界民事立法上"強(qiáng)化侵權(quán)責(zé)任立法"的總體發(fā)展趨勢(shì)，而且也是一個(gè)重大的體系突破�？傊�，這些具有中國(guó)元素的法律制度，受到了國(guó)外學(xué)者的關(guān)注和肯定，這本身也是對(duì)世界民事立法發(fā)展的貢獻(xiàn)。

　　促使中國(guó)民法獲得長(zhǎng)足進(jìn)步的因素頗多。其中，立法機(jī)關(guān)對(duì)立法民主性的注重?zé)o疑具有重要意義。例如，《合同法》歷經(jīng)6年起草、5次審議；
《物權(quán)法》歷經(jīng)13年起草、8次審議，并向社會(huì)各界廣泛征求意見(jiàn)。其實(shí)，公布法律草案進(jìn)行"全民公決"，并非中國(guó)立法的必經(jīng)程序，將一個(gè)尚未生效的法律草案公諸報(bào)端，給民眾提供了一個(gè)實(shí)實(shí)在在參與立法的機(jī)會(huì)，這一舉措本身即蘊(yùn)涵著巨大而深遠(yuǎn)的意義。立法機(jī)關(guān)開(kāi)門(mén)立法、民主立法，最大限度聽(tīng)取民意，縮短了法律與社會(huì)成員的距離，其實(shí)就是一個(gè)法律的普及過(guò)程、法律的認(rèn)知過(guò)程與法律實(shí)施的準(zhǔn)備過(guò)程。

　　這為中國(guó)未來(lái)民法典的制定提供了重要的啟示。民法是市民社會(huì)的基本法，是個(gè)人生活的百科全書(shū)，關(guān)系到每一個(gè)人的切身利益，今后民法典的制定也應(yīng)當(dāng)廣開(kāi)言路，吸納更多的民眾參與立法的討論，凝聚最大程度的社會(huì)共識(shí)。

　　二、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

　　韋伯認(rèn)為，近代以來(lái)法律的發(fā)展趨勢(shì)，就是從"實(shí)質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過(guò)程，他進(jìn)而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義的運(yùn)行的一個(gè)近乎必要的條件，對(duì)西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻(xiàn)。①「參見(jiàn)馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》下卷，第199頁(yè)以下」羅伯特。昂格爾進(jìn)一步闡發(fā)了韋伯的觀(guān)點(diǎn)。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運(yùn)作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實(shí)體自主性、司法獨(dú)立的機(jī)構(gòu)自主性、秉具獨(dú)特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。②「參見(jiàn)昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁(yè)」其中，實(shí)體自主性是指政府制定和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀(guān)念（如政治的、經(jīng)濟(jì)的或宗教的觀(guān)念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來(lái)檢視30年來(lái)中國(guó)民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國(guó)民法的發(fā)展其實(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)類(lèi)似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過(guò)程。不過(guò)，中國(guó)現(xiàn)行民法距一個(gè)成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

　�。ㄒ唬﹥�(nèi)在價(jià)值存在一定沖突

　　在當(dāng)前價(jià)值多元的開(kāi)放社會(huì)中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達(dá)成共識(shí)的價(jià)值觀(guān)念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價(jià)值判斷作出不同的價(jià)值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價(jià)值決定，如交易安全與意思自由間（無(wú)權(quán)代理）或與財(cái)產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無(wú)因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動(dòng)產(chǎn)加工），未成年人保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會(huì)而異的。"③「蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第48頁(yè)」但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性?xún)r(jià)值，就應(yīng)將這一價(jià)值取向一以貫之，不要?jiǎng)虞m創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴(kuò)張其他價(jià)值的適用空間，否則就會(huì)加劇價(jià)值之間的沖突。如中國(guó)民法原則上堅(jiān)守了抽象人格、形式平等的價(jià)值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買(mǎi)賣(mài)不破租賃"制度。"立法上之所以要強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，主要是認(rèn)為承租人為經(jīng)濟(jì)上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時(shí)遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"①「陳春山：《契約法講義》，臺(tái)北：瑞興圖書(shū)股份有限公司，1995年，第184頁(yè)」因此，"買(mǎi)賣(mài)不破租賃"顯然是建立在具體人格與實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值之上。不過(guò)，"承租人"的概念所涵蓋的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的范圍是極其廣泛的，不動(dòng)產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實(shí)可說(shuō)涉及基本生存保障問(wèn)題，不論假設(shè)承租一方為社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢(shì)，都還不算離譜，②「參見(jiàn)蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第338頁(yè)」但動(dòng)產(chǎn)的承租人則不存在類(lèi)似的問(wèn)題。因此，該條不當(dāng)擴(kuò)張了抽象人格、實(shí)質(zhì)平等等價(jià)值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

　　雖然人格尊嚴(yán)、私人自治等價(jià)值觀(guān)念在中國(guó)獲得普遍的弘揚(yáng)，但民法在落實(shí)這些價(jià)值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價(jià)值實(shí)踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

　　如關(guān)于平等的價(jià)值要求，民法應(yīng)忽略各個(gè)社會(huì)個(gè)體的異殊性，無(wú)一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個(gè)個(gè)體得以毫無(wú)差別地進(jìn)入市民社會(huì)從事民事活動(dòng)。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國(guó)家利益"的，為無(wú)效合同。

　　第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。"由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國(guó)有企業(yè)時(shí)，合同應(yīng)被確認(rèn)為無(wú)效；
而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國(guó)有企業(yè)時(shí)，受害人只能請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對(duì)待，不符合平等的價(jià)值原則。③「參見(jiàn)劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化——價(jià)值的、邏輯的與事實(shí)的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期」

　�。ǘ�）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

　　"法典不可能沒(méi)有縫隙"，囿于人類(lèi)認(rèn)識(shí)能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無(wú)法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項(xiàng)加以明確規(guī)定的情況下，就沒(méi)必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國(guó)民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；
《合同法》尚未規(guī)定情事變更原則等制度，未確立借用、實(shí)物借貸、儲(chǔ)蓄等轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；
《物權(quán)法》未確立取得時(shí)效、添附、先占等制度。

　　規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國(guó)現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項(xiàng)基本歸責(zé)原則——"公平責(zé)任原則".由于該條并未將公平責(zé)任類(lèi)型化，在適用上對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過(guò)錯(cuò)賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無(wú)過(guò)錯(cuò)也有賠償責(zé)任呢？"④「黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，第398頁(yè)」畢竟"嚴(yán)格的形式主義立場(chǎng)，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"⑤「黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，第345頁(yè)」而且財(cái)產(chǎn)的有無(wú)、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無(wú)僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了代理這一來(lái)源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開(kāi)性原則，因此它被稱(chēng)為顯名代理或直接代理。

　　從直接代理的內(nèi)涵來(lái)看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的代理制度，并在第403、404條對(duì)隱名代理與不公開(kāi)本人身份的代理作出了較詳細(xì)的規(guī)定，由于《合同法》沒(méi)有限制間接代理的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接代理制度的沖突。

　�。ㄈ�）民法中公法規(guī)定有失泛化

　　公私法相互獨(dú)立乃是法治的基本原則，①「立法上明確建立此項(xiàng)原則的，如《法國(guó)民法典》第7條規(guī)定，"民事權(quán)利的行使與依憲法和選舉法取得并保有的政治上的權(quán)利的行使是相互獨(dú)立的"」因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范�，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問(wèn)題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負(fù)有依指令性計(jì)劃或國(guó)家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因?yàn)樵摿x務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達(dá)到違反強(qiáng)制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無(wú)效，因此，本條的"訓(xùn)示"并無(wú)多大意義。②「參見(jiàn)蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第32頁(yè)」第127條規(guī)定，"工商行政管理部門(mén)和其他有關(guān)行政主管部門(mén)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"該條只是對(duì)行政機(jī)關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對(duì)當(dāng)事人與裁判者并無(wú)多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭(zhēng)議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M(jìn)行爭(zhēng)議解決程序的選擇，這其實(shí)并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

　　（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

　　截止到2008年3月，中國(guó)現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，③「參見(jiàn)2008年3月8日吳邦國(guó)在十一屆全國(guó)人大第一次會(huì)議上所做的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》」其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類(lèi)：第一類(lèi)是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類(lèi)是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》、《破產(chǎn)法》等。第三類(lèi)是其他性質(zhì)的部門(mén)法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法等法律部門(mén)中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒(méi)有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒(méi)有統(tǒng)一貫徹民法的價(jià)值，也沒(méi)有按照民法典的體系來(lái)構(gòu)建，相反，它們各有自己的價(jià)值傾向，事實(shí)上已自成體系，且各個(gè)單行法相互之間存在著較嚴(yán)重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒(méi)有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴(yán)重的缺漏。

　　當(dāng)然，或許有學(xué)者會(huì)提出，對(duì)上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過(guò)運(yùn)用各種法律適用的規(guī)則來(lái)竭力化解，不過(guò)，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無(wú)視法的邏輯性與體系性的遁詞。

　　作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對(duì)法律的高標(biāo)準(zhǔn)，它其實(shí)是人類(lèi)社會(huì)的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)，是一項(xiàng)底線(xiàn)的要求。"邏輯上的無(wú)矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"④「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時(shí)事出版社，2002年，第88頁(yè)」美國(guó)大法官霍姆斯說(shuō)，法律的生命在經(jīng)驗(yàn)，不在邏輯。這句話(huà)對(duì)裁判者或許管用，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但對(duì)立法者來(lái)說(shuō)卻完全用不上，對(duì)立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對(duì)后語(yǔ)。

　　三、法典化與民法的開(kāi)放性

　�。ㄒ唬┩ㄟ^(guò)制定民法典實(shí)現(xiàn)民法的形式理性

　　體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，法典化是實(shí)現(xiàn)私法體系化的一個(gè)完美方法。如前所述，無(wú)論是在價(jià)值層面還是在規(guī)范層面，我國(guó)民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問(wèn)題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過(guò)民法法典化可消除價(jià)值之間的沖突。價(jià)值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價(jià)值。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于價(jià)值是主觀(guān)的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價(jià)值，如私法自治與國(guó)家干預(yù)、形式平等與實(shí)質(zhì)平等、靜的安全與動(dòng)的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實(shí)質(zhì)正義等。采納不同的價(jià)值理念將會(huì)直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。①「參見(jiàn)A.Hartkamp ，"Judicial Discretionunder the New Civil Code of the Netherlands ，"American Journal of ComparativeLaw ，vol.40，1992，p.569.」民法典的編纂能確定整個(gè)市民社會(huì)領(lǐng)域應(yīng)采取的價(jià)值基調(diào)，即"確立反映時(shí)代精神的價(jià)值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，②「王衛(wèi)國(guó)主編：《荷蘭經(jīng)驗(yàn)與民法再法典化》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年，第4頁(yè)」并在整個(gè)民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r(jià)值貫徹下去，使得圍繞著其核心價(jià)值形成協(xié)調(diào)一致的價(jià)值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實(shí)現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過(guò)兼顧、維護(hù)與上述價(jià)值形成沖突的其他價(jià)值，從而使整個(gè)社會(huì)能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅(jiān)守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國(guó)家干預(yù)所欲達(dá)致的實(shí)質(zhì)正義、社會(huì)福利等目標(biāo)。"大自然給予人類(lèi)的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"③「康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1991年，第125頁(yè)」再如在堅(jiān)守形式平等、抽象人格等價(jià)值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實(shí)質(zhì)平等、具體人格等價(jià)值的關(guān)系，而加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者、承租人、受雇人等弱者的保護(hù)。

　　第二，通過(guò)民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實(shí)際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時(shí)空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價(jià)值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"④「黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第510-511頁(yè)」民法典可通過(guò)體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測(cè)性。

　　第三，通過(guò)民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買(mǎi)賣(mài)合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國(guó)，由于立法機(jī)關(guān)對(duì)民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實(shí)的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺(tái)的，各個(gè)單行法自成系統(tǒng)，并無(wú)統(tǒng)一的主線(xiàn)貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無(wú)從形成合理的邏輯體系，甚至在價(jià)值、制度等方面還存在著抵牾之處；
此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險(xiǎn)法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過(guò)制定民法典進(jìn)行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實(shí)現(xiàn)后，就可通過(guò)民法典總則來(lái)統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達(dá)成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對(duì)于將來(lái)法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"①「陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭(zhēng)議》，黃宗樂(lè)教授祝壽論文集編輯委員會(huì)主編：《黃宗樂(lè)教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)篇》，臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002年，第86頁(yè)」

　　第四，通過(guò)民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點(diǎn)，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會(huì)生活的基本方面，從而為市民社會(huì)中需要法律調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對(duì)特定國(guó)家內(nèi)一個(gè)或若干法律部門(mén)諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體".②「讓。路易。伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，《清華法學(xué)》第8輯，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第13頁(yè)」若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實(shí)現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過(guò)法典化竭盡所能實(shí)現(xiàn)對(duì)民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無(wú)假外求。

　　第五，通過(guò)民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進(jìn)私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國(guó)的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國(guó)家曾依政治的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)為一體。"③「勒內(nèi)。達(dá)維：《英國(guó)法與法國(guó)法——一種實(shí)質(zhì)比較》，潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第26頁(yè)」18世紀(jì)開(kāi)始的歐陸民法典運(yùn)動(dòng)，正是以民法典取代了原來(lái)散見(jiàn)各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的主權(quán)。④「參見(jiàn)蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，第49頁(yè)」在中國(guó)，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過(guò)國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補(bǔ)，而規(guī)章的制定常受到部門(mén)和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會(huì)的利益；
而且這些規(guī)范多是從管理社會(huì)成員而非為社會(huì)成員設(shè)定自由的角度來(lái)制定的，與民法在價(jià)值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類(lèi)政出多門(mén)，法令不一的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來(lái)確定的預(yù)期、保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。

　　（二）保持民法的開(kāi)放性

　　制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過(guò)，人類(lèi)法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過(guò)一部法典而預(yù)見(jiàn)一切情況、解決一切問(wèn)題的愿望是難以實(shí)現(xiàn)的。誠(chéng)如拉倫茨所言，"沒(méi)有一種體系可以演繹式的支配全部問(wèn)題；
體系必須維持其開(kāi)放性。它只是暫時(shí)概括總結(jié)。"⑤「Karl Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，1996年，第49頁(yè)」因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時(shí)，又要保持一定的開(kāi)放性以容納新的社會(huì)情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對(duì)穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來(lái)。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"⑥「龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，北京：華夏出版社，1987年，第1頁(yè)」總之，中國(guó)民法要盡可能為未來(lái)的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長(zhǎng)久的生命力。

　　在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開(kāi)放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗(yàn)。簡(jiǎn)言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開(kāi)放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱(chēng)物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開(kāi)放性�！段餀�(quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)為將來(lái)居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。①「參見(jiàn)胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第340頁(yè)」第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開(kāi)放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)"都可以抵押，將來(lái)法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式�？傊�，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開(kāi)放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)，而且能夠適應(yīng)未來(lái)社會(huì)發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗(yàn)值得中國(guó)今后的民事立法借鑒。我們認(rèn)為，中國(guó)民事立法在保持開(kāi)放性時(shí)應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

　　第一，保持民法淵源的開(kāi)放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認(rèn)為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過(guò)，嚴(yán)格意義的排他性永遠(yuǎn)都只是一種無(wú)法企及的理想。面對(duì)紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有限的民法典條文終究會(huì)捉襟見(jiàn)肘。因此，法國(guó)與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開(kāi)始扮演重要角色，有時(shí)甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國(guó)民法制定時(shí)，將法源問(wèn)題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國(guó)民法典大都明確承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無(wú)具體規(guī)定時(shí)，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"②「陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭(zhēng)議》，黃宗樂(lè)教授祝壽論文集編輯委員會(huì)主編：《黃宗樂(lè)教授六秩祝賀——基礎(chǔ)法學(xué)篇》，第83頁(yè)」中國(guó)未來(lái)民法典也應(yīng)承認(rèn)成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細(xì)流浸潤(rùn)民法的根底，從而使得民法典的大樹(shù)長(zhǎng)久地枝繁葉茂。

　　第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會(huì)生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過(guò)分具體、瑣碎、細(xì)節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來(lái)社會(huì)發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問(wèn)題，更是民法典體系設(shè)計(jì)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會(huì)的基本法，并非單行法，它確定社會(huì)的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過(guò)度干預(yù)人們生活。其三，民法典對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時(shí)，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認(rèn)為自己具有預(yù)見(jiàn)一切的能力，而要承認(rèn)認(rèn)知力的局限，從而給未來(lái)的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無(wú)巨細(xì)地進(jìn)行規(guī)定，則必然會(huì)在社會(huì)的演進(jìn)中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會(huì)處于變動(dòng)不居的轉(zhuǎn)型期時(shí)，過(guò)于具體更易使法典滯后于社會(huì)�？傊�，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會(huì)關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會(huì)關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實(shí)現(xiàn)國(guó)家干預(yù)的政策目標(biāo)，使得其與政治經(jīng)濟(jì)體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

　　第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實(shí)現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對(duì)著現(xiàn)時(shí)代對(duì)社會(huì)公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過(guò)設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來(lái)溝通民法與公法的方式來(lái)實(shí)踐對(duì)社會(huì)正義的追求。即在民法中仍堅(jiān)守私法自治的基本價(jià)值，同時(shí)在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強(qiáng)制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實(shí)施違反"保護(hù)他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線(xiàn)，甚至區(qū)隔主線(xiàn)、支線(xiàn)，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實(shí)的公法關(guān)系，連接起來(lái)。"①「蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，第15頁(yè)」這些條款的設(shè)置，增強(qiáng)了民法的伸縮性，使得民法典能在社會(huì)巨大變遷之下巋然不動(dòng)，同時(shí)又能潤(rùn)滑沖突的社會(huì)關(guān)系，完成實(shí)踐社會(huì)正義的使命。

　　第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類(lèi)法律現(xiàn)象中的各種具體情況進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強(qiáng)法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實(shí)際的運(yùn)用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)情況，為此需要采納一般條款來(lái)彌補(bǔ)其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢(shì)予以確定的規(guī)范。②「參見(jiàn)石佳友：《民法典與法官裁量權(quán)》，《法學(xué)家》2007年第6期」由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿(mǎn)足民法時(shí)刻跟進(jìn)社會(huì)生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來(lái)，通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也可使民法典適應(yīng)社會(huì)的變遷。

　　結(jié)語(yǔ)

　　改革開(kāi)放30年，是中國(guó)民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30年。正如孫憲忠所說(shuō)：改革開(kāi)放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)徹底否定了近代以來(lái)民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運(yùn)動(dòng)的核心價(jià)值，即人文主義為核心的思想和價(jià)值體系；
其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀(guān)念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場(chǎng)以及交易的制度體系。③「參見(jiàn)孫憲忠：《中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第2期」近30年來(lái)中國(guó)民法的實(shí)踐，就是一個(gè)價(jià)值重拾與規(guī)范重建的過(guò)程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進(jìn)。雖然中國(guó)民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過(guò)是短暫的一瞬，但是，觀(guān)諸中國(guó)僅以30年之功即獲西方社會(huì)百余年發(fā)展之所成，引致中國(guó)歷史上最為波瀾壯闊的社會(huì)巨變與進(jìn)步，其成就是無(wú)論如何不能小覷的。

　　確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴(yán)、意思自治，穩(wěn)步推進(jìn)民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開(kāi)放30年來(lái)中國(guó)民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來(lái)的標(biāo)志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠(yuǎn)的民法典，更將會(huì)引領(lǐng)中國(guó)社會(huì)邁入一個(gè)"個(gè)人的自治、有尊嚴(yán)的生活"獲得全面實(shí)現(xiàn)的美好社會(huì)。

　　來(lái)源：《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2008年第6期

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