摘要：法院適用法律必須解釋法律，而解釋法律又必須進行合憲解釋，合憲解釋是目前我國憲法在司法中適用的最好方式，是現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最佳路徑。各級人民法院在民事、刑事和行政訴訟中審理每一起案件適用法律時都應當考慮到憲法，進行合憲解釋。每一位法官都是合憲解釋的主體，都享有法律解釋權和憲法解釋權，但這并不否定最高法院的最高司法解釋權以及全國人大常委會對法律和憲法的最終解釋權。法院通過合憲解釋方式間接適用憲法不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用，但應當在裁判說理部分引用憲法條款。法院在合憲解釋過程中發(fā)現(xiàn)法律明顯違憲時，應當中止訴訟，逐級上報，由最高法院報送全國人大常委會處理。

　　關鍵詞：憲法；

司法化；

路徑；

方法；

合憲解釋

　　自2001年山東齊玉苓案直接適用憲法以來，圍繞“憲法司法化”的話語，學者們已經(jīng)從司法判斷和違憲審查這兩個不同的角度形成了基本的概念分歧，有人使用的“憲法司法化” 是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicial judgment），而有人所講的“憲法司法化”是指由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行的“違憲審查”（constitutional review）。

對于前者（像齊玉苓案那樣憲法在普通訴訟中直接作為裁判依據(jù)），由于它與憲法針對公權力而不適用私人關系的傳統(tǒng)憲法學理論不相符，有些學者擔心這種“憲法私法化”會導致國家力量過分干預私人生活，未必是福音。

對于后者（由法院實施違憲審查），另有一些學者則質疑它違反現(xiàn)行的人民代表大會制政體。

這兩種“憲法司法化”都頗受爭議，由此我國憲法司法化的討論似乎陷入了困境，我國憲法司法化的實踐也好像剛剛開始就已經(jīng)結束。難道憲法司法化在中國不可行？其實，還有第三種憲法司法化，它一直被人們所忽視，那就是“合憲解釋”，筆者以為或許這種憲法司法化可以開創(chuàng)當下中國憲法司法化的新局面。

　　一、合憲解釋是當前我國憲法司法化的最佳路徑

　　“法律的實施以解釋過程為前提。” 法院在適用法律時，離不開解釋法律。正如我國臺灣地區(qū)一位學者所言：“法律在適用的時候，通常都需要解釋。所謂解釋，就是闡明法律的意義，作為適用于具體事件的一個步驟。法律何以需要解釋？主要原因不外有二：（1）因為法律是抽象的規(guī)定，雖然以規(guī)律社會實際生活為目的，可是當某一具體事件發(fā)生時，該事件究竟與何種法律規(guī)定相當，而應受其適用，并非當然都是明顯的，適用法律的機關首先要探求法律的義蘊，剖析各種法律原則相互間之關系，藉以了解其適用之范圍，然后才能作一正確的判斷�；�此意義，則解釋法律實在就是適用法律的一個邏輯推理的過程，審判機關或執(zhí)行法律機關欲確定某一抽象法律，應適用某一事件，自然非經(jīng)過這一過程不可。（2）因為法律是一般的原則，其內容常屬固定，在成文法，更須賴正式的文書而為表現(xiàn)，為求明白易曉，所用文字，亦力求簡潔，所以很難將各種復雜情況賅括無遺，而社會生活事實，又是變化萬千，無從逆料，欲以固定的法則，和有限的法文，來適應變異無窮的事實，當然不免掛漏萬，我們適用法律或研究法律，惟有善用推理的方法，才能闡明法律的涵義，因此解釋無論在實務及學理上均居于重要地位�！� 近些年來，我國最高人民法院也開始認識到法院解釋法律的重要性，明確指出：“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分�！� 在很大程度上，我們可以說，法律適用的過程就是法律解釋的過程。

　　既然法院在適用法律時必須解釋法律，那么法院應當如何解釋法律？一般認為，法律解釋的方法主要有六種：文義解釋、體系解釋、法意解釋（歷史解釋）、比較解釋、目的解釋、合憲解釋，此外還有偏重于社會效果的預測和社會目的的考量的社會學解釋。

其中，合憲解釋是法律解釋的基本方法�！昂蠎椊忉�，是指以憲法的基本精神和基本規(guī)范來解釋法律條文�！�…如果一個條文有兩種以上的解釋可能時，應當采用合于憲法精神的解釋�！� 也就是說，“在多數(shù)可能的解釋中，應始終優(yōu)先選用最能符合憲法原則者。” “當文義容許多種解釋時，而使用歷史、體系、目的等觀點仍無法作出一個無可置疑的選擇時，以最符合憲法精神者為優(yōu)先”。

　　顯而易見，法院適用法律必須解釋法律，而解釋法律又必須進行合憲解釋。可以說，法院對法律進行合憲解釋，是法院適用法律的應有之義。由此，憲法也應通過合憲解釋的方式在法院適用法律的過程中得到適用（固然這種適用是間接適用），合憲解釋也就應當成為憲法在司法中適用的基本方式和路徑。

　　通過合憲解釋的路徑使憲法在司法中得到適用，實現(xiàn)我國憲法的初步司法化，在當前是完全切實可行的。這種合憲解釋型的憲法司法化與許多學者建議改變現(xiàn)行體制的憲法司法化主張不同，它不要求改變現(xiàn)行體制，而且不與我國現(xiàn)行憲法制度相抵觸，甚至它是實施現(xiàn)行憲法、維護現(xiàn)行憲法權威的基本要求。我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定，憲法是“是國家的根本法，具有最高法律效力”（序言）、“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（第5條第3款）、“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”（第5條第4款），“都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”（序言）。顯然，作為國家機關的各級人民法院在適用法律時也必須以憲法為根本的活動準則，理應根據(jù)憲法的基本精神來理解、解釋和適用法律，必須符合憲法的基本精神，不得與憲法的基本精神相抵觸。因此，我們可以說，合憲解釋不僅是法院在司法活動中適用法律的自然要求，也是我國憲法對人民法院司法工作的基本要求，它更是目前我國憲法在司法中適用的最佳方式，是現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最好路徑。

　　其實，德國的所謂“第三人效力理論”，特別是其中的“間接效力說”，主張將憲法的精神“放射”到民法規(guī)范之中去，即通過依照憲法解釋私法的方式而間接適用憲法，與本文所說的“合憲解釋”沒有實質性的區(qū)別， 只不過它是在嚴格區(qū)分公法與私法的基礎上來闡述的。而且，這一理論只解決了在民事訴訟中私人間糾紛的憲法適用問題，無法回答在刑事訴訟、行政訴訟中應否適用憲法的問題。有鑒于此，加上在我們國家公法與私法的劃分仍未被普遍接受，我們與其借用德國的“第三人間接效力理論”，還不如運用“合憲解釋理論”來回答憲法在普通訴訟中的適用問題，這樣更為簡單更為直接，更能為人們所接受，也更容易操作�？梢哉f，“合憲解釋理論”是目前在理論上回答我國憲法司法化路徑問題的最佳選擇，合憲解釋是當下中國憲法司法化（憲法在民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟中間接適用）的最佳路徑。

　　然而，在過去乃至現(xiàn)在，合憲解釋在我國還沒有受到重視，甚至完全被忽視。例如，對于人民法院在適用法律時應當如何解釋法律的問題，最高人民法院曾經(jīng)在2004年印發(fā)一個“座談會紀要”，其中指出：“人民法院對于所適用的法律規(guī)范，一般按照其通常語義進行解釋；
有專業(yè)上的特殊涵義的，該涵義優(yōu)先；
語義不清楚或者有歧義的，可以根據(jù)上下文和立法宗旨、目的和原則等確定其涵義。”“人民法院在解釋和適用法律時，應當妥善處理法律效果與社會效果的關系，既要嚴格適用法律規(guī)定和維護法律規(guī)定的嚴肅性，確保法律適用的確定性、統(tǒng)一性和連續(xù)性，又要注意與時俱進，注意辦案的社會效果，避免刻板僵化地理解和適用法律條文，在法律適用中維護國家利益和社會公共利益�！� 對照前面所述的文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、合憲解釋以及偏重于社會效果的預測和社會目的的考量的社會學解釋等學術界公認的法律解釋的方法，顯然上述最高人民法院所指出的法律解釋方法不夠全面，特別是沒有提及合憲解釋這一法律解釋的基本方法，這是一大遺憾。這既有悖于法律解釋的一般原理，也違背憲法是最高法的精神以及我國憲法有關“一切國家機關……都必須以憲法為根本的活動準則”的具體規(guī)定。對此，我們必須盡快予以糾正。各級人民法院在審理每一起案件適用法律時都應當考慮到憲法，進行合憲解釋，依照憲法的基本精神來理解、解釋和適用法律。

　　二、合憲解釋型憲法司法化的初步實踐

　　值得注意的是，盡管通過合憲解釋的路徑使憲法在司法中得到間接適用這種“合憲解釋型憲法司法化”在我國法學界尚未引起重視，但在司法實踐中已經(jīng)有了一些個案，雖然有關法院的實踐是無意識的，也沒有明確使用“合憲解釋”一詞。

　　2001年山東“齊玉苓案”因法院在判決中適用了憲法，受到新聞媒體的廣泛關注，并引起了學者們的熱烈討論。該案給我們的感覺，好像它是我國人民法院第一次適用了憲法，由此有許多學者及新聞媒體也稱它為“我國憲法司法化第一案”。其實不然，雖然我國憲法和法律以及司法解釋均無關于法院可以適用憲法的明確規(guī)定，相反存在“不宜援引憲法”的司法解釋，我國各級人民法院也的確長期不適用憲法，但是在實踐中自上個世紀80年代末以來一些地方法院已經(jīng)開始在裁判案件時適用憲法。到目前為止，據(jù)筆者所查找到的資料，至少有60個案件適用了憲法。

在這些案件中，有一些就是法院適用憲法來解釋法律的典型案例。這些典型案例的出現(xiàn)充分表明，合憲解釋型憲法司法化是我國司法實踐的實際需要，它具有強大的生命力！

　　下面就以《最高人民法院公報》公布的幾個典型案例為例來展示一下我國合憲解釋型憲法司法化的初步實踐。

　　[案例一] 沈涯夫、牟春霖誹謗案

　　簡要案情：被告人沈涯夫、牟春霖，原系《民主與法制》雜志社記者，合作撰寫了《二十年“瘋女”之謎》（以下簡稱“謎”文）一文，刊載在1983年第1期《民主與法制》雜志上�！爸i”文以“僅將調查經(jīng)過公布于眾”的口吻，披露：杜融（“謎”文中化名屠勇）為了達到從武漢市調到上海市的目的，采取毒打等手段，逼妻子狄振智（“謎”文中化名田珍珠）裝瘋，并于1961年2月、1962年3月兩次將狄振智送進精神病醫(yī)院。杜融調到上海后，因私生活露出馬腳，害怕妻子揭發(fā)，于1973年3月第三次強行將狄振智送進精神病醫(yī)院，致使狄振智戴著“瘋女”的帽子，生活了20年�！爸i”文呼吁：讓狄振智那樣的當事人從不解之謎中解放出來，讓那些該受到法律制裁的人不能再逍遙法外�！懊浴蔽陌l(fā)表之后，全國各地的一些讀者紛紛投書《民主與法制》雜志，譴責杜融，并強烈要求給予法律制裁。之后，沈涯夫、牟春霖又撰寫了《“瘋女”之謎的懸念……》，連同“謎”文，同時在遼寧《婦女》雜志1983年第12期上發(fā)表。

1985年1月20日，自訴人杜融向上海市長寧區(qū)人民法院起訴，指控被告人沈涯夫、牟春霖利用寫文章對他進行誹謗，要求依法追究刑事責任，并要求賠償因被告人的誹謗行為使其遭受的經(jīng)濟損失。法院立案后，經(jīng)審理查明，狄振智確系精神病患者；
杜融從武漢調至上海，屬于正常工作調動；
杜融作風正派，根本不存在私生活腐化問題。1987年6月29日，長寧區(qū)人民法院作出判決：被告人沈涯夫犯誹謗罪，判處剝奪政治權利一年六個月；
被告人牟春霖犯誹謗罪，判處剝奪政治權利一年；
并分別判處沈涯夫、牟春霖賠償附帶民事訴訟原告杜融的經(jīng)濟損失。

　　一審判決后，被告人沈涯夫、牟春霖不服，向上海市中級人民法院提出上訴，要求保護新聞記者的合法權益，宣告無罪。

　　顯然，關于什么是誹謗，特別是關于誹謗與新聞報道自由的區(qū)別，我國刑法等法律沒有明確規(guī)定。那么，上訴人沈涯夫、牟春霖撰寫和發(fā)表“迷”文的行為是屬于新聞報道的行為，還是屬于誹謗行為呢？上海市中級人民法院在二審的裁定書中指出：我國憲法明確規(guī)定國家保護公民的言論、出版的自由和權利。但是，新聞記者和所有公民一樣，在行使憲法和法律規(guī)定的權利的時候，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務，即“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害�！庇纱苏J定上訴人沈涯夫、牟春霖的行為已構成誹謗罪，依法裁定：駁回上訴，維持原判。

　　顯然，二審法院在實際上是直接援引了我國憲法有關言論自由、人格尊嚴和不得濫用權利的規(guī)定（第35條、第38條、第51條）來理解和解釋刑法上的“誹謗”，進行說理，說明上訴人沈涯夫等人的行為構成誹謗罪。

　　[案例二] 宜昌市無線電廠訴盧玲等四人終止勞動合同糾紛案

　　簡要案情：盧玲、倪亮、劉珊、何國香是湖北省宜昌市無線電廠的工人。(點擊此處閱讀下一頁)

　　1995年，原告無線電廠實行全員勞動合同制，分別與4名被告簽訂了為期兩年的勞動合同，合同期限從1995年8月1日起至1997年8月1日止。合同到期后，無線電廠沒有通知4名被告終止勞動合同，也未續(xù)簽勞動合同，雙方形成了事實上的勞動關系。1998年7月，無線電廠以雙方所簽訂的勞動合同已到期為由，通知4名被告終止勞動合同關系。4名被告向宜昌市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決維持原勞動關系，并與無線電廠續(xù)簽勞動合同。勞動爭議仲裁委員會裁決，無線電廠應與4名被告補簽2—7年的勞動合同，并為4名被告繳納社會保險金。無線電廠不服該裁決，遂提起訴訟。

　　宜昌市西陵區(qū)人民法院認為，按照無線電廠制訂并經(jīng)該廠職工代表大會討論一致通過的《全員勞動合同制實施細則》第六條第二項的規(guī)定，合同制職工應與無線電廠簽訂期限為5—10年的勞動合同。無線電廠與4名被告簽訂為期兩年的勞動合同，不是4名被告的真實意思表示，該合同中有關勞動合同期限的約定無效。據(jù)此，判決駁回原告無線電廠的訴訟請求，并責令原告無線電廠與被告倪亮、盧玲、劉珊、何國香補簽2—7年期限的勞動合同。

　　無線電廠不服，提起上訴。上訴的一個重要理由是人民法院無權就勞動合同當事人是否簽訂勞動合同以及簽訂多長期限的勞動合同作出裁決。一審判決強令上訴人與被上訴人簽訂2—7年期限的勞動合同，干涉了勞動合同當事人的簽約自由，違反了簽訂勞動合同應當平等自愿、協(xié)商一致的原則。

　　《中華人民共和國勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議�！薄敖�立勞動關系應當訂立勞動合同�！� 顯然，本案存在一個如何理解、解釋勞動法的上述規(guī)定的問題。

　　在本案中，二審法院也是運用合憲解釋，根據(jù)憲法有關保護勞動者合法權益的精神來解釋勞動法的有關規(guī)定的。宜昌市中級人民法院認為，勞動法第十六條已經(jīng)規(guī)定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同既為勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議，那么從理論上說，是否簽訂勞動合同與簽訂多長期限的勞動合同，應當由勞動者與用人單位雙方協(xié)商議定，任何單位與個人都不能以任何方式（包括人民法院以判決形式）強迫命令簽訂勞動合同。但在事實上，由于勞動力供需關系的失衡，使得用人單位在用人時占據(jù)主導地位，勞動者無法與用人單位平等，無法經(jīng)平等協(xié)商通過簽訂勞動合同來保護自己的合法權益。在此情況下，國家以強制手段確定用人單位與勞動者各自的權利和義務，符合我國憲法與勞動法貫徹的保護勞動者合法權益的精神。

　　同時，宜昌市中級人民法院認為，上訴人無線電廠制訂并經(jīng)該廠職工代表大會討論通過的《全員勞動合同制實施細則》中，雖然有合同制職工應與無線電廠簽訂5—10年勞動合同的規(guī)定，但同時也規(guī)定如果本人自愿，職工可與無線電廠簽訂短期勞動合同，也可不與無線電廠簽訂勞動合同，因此無線電廠與4名被上訴人簽訂為期兩年勞動合同，并不違背該實施細則的規(guī)定。而且，實施細則曾經(jīng)下發(fā)到全廠各個科室學習過。對于發(fā)生在全廠且與自己切身利益相關的《全員勞動合同制實施細則》，4名被上訴人應當知道，其在三年后提出不知道實施細則的具體內容，簽訂為期兩年的勞動合同違背了其真實意思表示，沒有任何證據(jù)證實，難以采信。無線電廠與4名被上訴人簽訂的兩年期限勞動合同，是有效的。一審以不是被上訴人真實意思表示，違背了實施細則的規(guī)定為由，認定該勞動合同中關于期限的約定無效，是錯誤的。一審判決雙方補簽2—7年期限的勞動合同，于法無據(jù)，應當糾正。湖北省勞動廳在鄂勞力（1995）184號《關于全面實行勞動合同制若干問題的處理意見》第二十條規(guī)定：“勞動合同期滿雙方同意續(xù)延勞動關系的，應當續(xù)簽勞動合同，沒有及時續(xù)簽又未辦理終止手續(xù)形成事實勞動關系的，視為續(xù)訂勞動合同，期限同前一勞動合同期限�！边@個規(guī)定體現(xiàn)了保護勞動者合法權益的精神，應當參照執(zhí)行。被上訴人盧玲于1998年10月懷孕，視為在勞動合同期內懷孕。依照勞動法第六十二條、第六十三條對女職工特殊保護的規(guī)定，參照勞動部辦公廳勞辦字[1990]21號《關于外商投資企業(yè)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期間終止勞動合同的請示》的復函第四條的規(guī)定，盧玲與上訴人無線電廠之間存在的視為續(xù)訂勞動合同關系，必須延續(xù)到哺乳期滿。

　　最后，宜昌市中級人民法院于1999年8月12日依法作出終審判決：（一）撤銷一審民事判決。（二）上訴人無線電廠與被上訴人倪亮、劉珊、何國香之間存在的視為續(xù)訂勞動合同關系，至1999年8月1日終止；
無線電廠與被上訴人盧玲之間存在的視為續(xù)訂勞動合同關系，至2000年7月30日終止。（三）上訴人無線電廠為被上訴人倪亮、劉珊、何國香補齊1999年8月1日以前欠繳的社會保險金，為被上訴人盧玲繳納社會保險金至2000年7月30日止。

　　[案例三] 齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案

　　簡要案情：齊玉苓和陳曉琪均系山東滕州八中90屆初中畢業(yè)生。1990年齊玉苓通過了中專預考并在統(tǒng)考中取得委培的資格，陳曉琪則未能通過中專預考而未參加統(tǒng)考。當年濟寧商校發(fā)出了錄取齊玉苓為該校90級財會專業(yè)委培生的通知書，該通知書由滕州八中轉交，但齊玉苓的錄取通知書被陳曉琪領走。陳曉琪之父陳克政為她聯(lián)系了自己的工作單位滕州市鮑溝鎮(zhèn)政府作為委培單位。隨后，陳曉琪冒用齊玉苓的名義持齊玉苓的錄取通知書到濟寧商校報到就讀。陳曉琪讀書期間，陳克政將原為陳曉琪聯(lián)系的委培單位變更為中國銀行滕州支行，而且為使陳曉琪冒名讀書一事不被識破，陳克政曾于1991年中專招生考試體檢時，辦理了貼有陳曉琪照片并蓋有“山東省滕州市招生委員會”鋼印的體格檢查表，還填制了貼有陳曉琪照片，并加蓋“滕州市第八中學”印章的學期評語表。1993年，陳克政利用陳曉琪畢業(yè)自帶檔案的機會，將原齊玉苓檔案中的材料抽出，換上自己辦理的上述兩表。陳曉琪從濟寧商校畢業(yè)，到委培單位中國銀行滕州支行參加工作，并繼續(xù)使用“齊玉苓”的姓名。1999年齊玉苓得知自己被冒名后，以陳曉琪和陳克政及滕州八中、濟寧商校、滕州教委侵害其姓名權和受教育權為由訴至法院，請求判令各被告停止侵害、賠禮道歉，并給原告賠償經(jīng)濟損失16萬元，賠償精神損失40萬元。

　　棗莊市中級人民法院認為：陳曉琪在中考落選、升學無望的情況下，由其父陳克政策劃并為主實施冒用原告齊玉苓姓名上學的行為，目的在于利用齊玉苓已過委培分數(shù)線的考試成績，為自己升學和今后就業(yè)創(chuàng)造條件，其結果構成了對齊玉苓姓名的盜用和假冒，是侵害姓名權的一種特殊表現(xiàn)形式。由于侵權行為延續(xù)至今，故陳曉琪關于齊玉苓的訴訟請求已超過訴訟時效的答辯理由，顯然不能成立。而齊玉苓主張的受教育權，屬于公民一般人格權范疇，本案證據(jù)表明，齊玉苓已實際放棄了這一權利，即放棄了上委培的機會，其主張侵犯受教育權的證據(jù)不足，不能成立。齊玉苓基于這一主張請求賠償?shù)母黜椢镔|損失，除律師代理費外，均與被告陳曉琪的侵權行為無因果關系，故不予支持。齊玉苓的考試成績及姓名被盜用，為其帶來一定程度的精神痛苦。對此，除有關責任人應承擔停止侵害、賠禮道歉的責任外，各被告均應對齊玉苓的精神損害承擔給予相應物質賠償?shù)拿袷仑熑�。由此，作出一審判決：一、被告陳曉琪停止對原告齊玉苓姓名權的侵害；
二、被告陳曉琪、陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委向原告齊玉苓賠禮道歉；
三、原告齊玉苓支付的律師代理費825元，由被告陳曉琪負擔，于判決生效后10日內給付，被告陳克政、濟寧商校、滕州八中、騰州教委對此負連帶責任；
四、原告齊玉苓的精神損失費35000元，由被告陳曉琪、陳克政各負擔5000元，被告濟寧商校負擔15000元，被告滕州八中負擔6000元，被告滕州教委負擔4000元，于判決生效后10日內給付；
五、鑒定費400元，由被告滕州八中、滕州教委各負擔200元；
六、駁回齊玉苓的其他訴訟請求。

　　齊玉苓不服，向山東省高級人民法院提起上訴。

　　山東省高級人民法院認為，上訴人齊玉苓所訴被上訴人陳曉琪、陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委侵犯姓名權、受教育權一案，存在著適用法律方面的疑難問題，因此報請最高人民法院進行解釋。最高人民法院對本案研究后認為：當事人齊玉苓主張的受教育權，來源于我國憲法第四十六條第一款的規(guī)定。根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。據(jù)此，最高人民法院以法釋〔2001〕25號司法解釋批復了山東省高級人民法院的請示。

　　據(jù)此，山東省高級人民法院認為：上訴人齊玉苓通過初中中專預選后，填報了委培志愿，并被安排在統(tǒng)招兼委培考場，表明其有接受委培教育的愿望。被上訴人陳克政辯稱是由于其提供了鮑溝鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府的介紹信和委培合同，齊玉苓才被安排在統(tǒng)招兼委培考場，沒有證據(jù)證實。既使此節(jié)屬實，也因為陳克政實施的這一行為是違法的，不能對抗委培志愿是由齊玉苓親自填報這一合法事實。陳克政稱齊玉苓以自己的行為表示放棄接受委培教育的權利，理由不能成立。齊玉苓統(tǒng)考的分類超過了委培分數(shù)線，被上訴人濟寧商校已將其錄取并發(fā)出了錄取通知書。由于被上訴人滕州八中未將統(tǒng)考成績及委培分數(shù)線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學的條件。又由于濟寧商校對報到新生審查不嚴，在既無準考證又無有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學成為事實，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機會。陳曉琪冒名上學后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；
滕州八中幫助陳克政偽造學期評語表；
濟寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機會，致使陳曉琪不僅冒名上學，而且冒名參加工作，使侵權行為得到延續(xù)。該侵權是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊玉苓的姓名權，其實質是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權利。各被上訴人對該侵權行為所造成的后果，應當承擔民事責任。原審判決認定被上訴人陳曉琪等侵權了上訴人齊玉苓的姓名權，判決其承擔相應的民事責任，是正確的。但原審判決認定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實根據(jù)。齊玉苓要求各被上訴人承擔侵犯其受教育權的責任，理由正當，應當支持。由此，山東省高級人民法院依照憲法第四十六條、最高人民法院（2001）法釋25號批復以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三第一款第三項等規(guī)定，于2001年8月23日作出終審判決：一、維持一審民事判決第一項、第二項、第三項；
二、撤銷一審民事判決第四項、第五項、第六項；
三、被上訴人陳曉琪、陳克政于收到本判決書之日起10日內，賠償上訴人齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的直接經(jīng)濟損失7000元，被上訴人濟寧商校、滕州八中、滕州教委承擔連帶賠償責任；
四、被上訴人陳曉琪、陳克政于收到本判決書之日起10日內，賠償上訴人齊玉苓因受教育的權利被侵犯造成的間接經(jīng)濟損失（按陳曉琪以齊玉苓名義領取的工資扣除最低生活保障費后計算，自1993年8月計算至陳曉琪停止使用齊玉苓姓名時止，其中1993年8月至2001年8月，共計41045元），被上訴人濟寧商校、滕州八中、滕州教委承擔連帶賠償責任；
五、被上訴人陳曉琪、陳克政、濟寧商校、滕州八中、滕州教委于收到本判決書之日起10日內，賠償上訴人齊玉苓精神損害費50000元；
六、駁回上訴人齊玉苓的其他訴訟請求。

　　本案雖然表面上是直接適用了憲法，但在實際上也是運用了合憲解釋的方法。正如梁慧星先生所指出的：最高法院的批復認為“侵犯憲法上受教育權，也應當承擔承擔侵權的民事責任。其創(chuàng)造性在于，突破了民法學者關于侵權行為的侵害客體限于民事權利的通說，而將憲法上的受教育權納入侵權行為責任保護的客體范圍�！薄斑@是用憲法關于受教育權的規(guī)定，解釋民法通則關于侵權責任的規(guī)定：解釋的對象是民法通則關于侵權責任的規(guī)定（第106條第2款），憲法關于受教育權的規(guī)定只是作為解釋的根據(jù)。所采用的解釋方法，是合憲性解釋”�！霸谧呦蚍ㄖ蔚慕裉�，最高法院能夠不拘于通說，采用合憲性解釋方法，大膽運用侵權責任這一法律手段保護公民依據(jù)憲法所享有的基本權利，(點擊此處閱讀下一頁)

　　其對于保護公民基本權利之注重和積極創(chuàng)新之精神，值得贊佩。”但是，其中也不無斟酌的余地�！霸撁懊�上學的侵權行為所侵犯的客體，不是齊玉苓‘依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利’，而是齊玉苓依據(jù)與濟寧商校之間已經(jīng)成立的教育合同所享有的債權性權益。……最高法院法釋[2001]25號批復及本案二審判決，雖然采用了合憲性解釋方法，因對所謂‘受教育的基本權利’概念及本案冒名上學行為所侵犯的客體稍欠斟酌，致與本案事實未能完全契合，難免留下幾許遺憾�！� 也正如這些年來有許多學者所認為的，齊玉苓案根本沒有必要直接適用憲法，最高人民法院也沒有必要作批復，因為《教育法》第81條已有明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學�；蛘咂渌�教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任�！倍�且，在實際上當時山東省高級人民法院對齊玉苓案作出終審判決時，除適用了憲法第46條和最高人民法院（2001）法釋25號批復之外，還適用了《教育法》第9條和第81條以及《民法通則》第120條和第134條。

　　總的看來，目前我們的法官還缺乏合憲解釋的自覺意識和能力，在需要運用憲法來解釋法律，進行合憲解釋時，既不知自己是在進行合憲解釋，也不知如何進行合憲解釋，在實踐中往往是簡單地提及憲法，根本沒有體現(xiàn)出一個合憲解釋的過程，給人感覺的是裁判說理乏力，難以信服。正如一位學者所言：“只列明適用憲法，而不列明所適用的憲法的條款，更不說明該憲法條款的含義，當事人不可能明白法院適用該法規(guī)范的根據(jù)是什么，而只有法官自己知道適用的是憲法的什么條款，以及該條款的含義。這樣的判決與法治原則和法治精神有何相符之處？……當事人如何能夠服判？”

　　三、合憲解釋型憲法司法化的基本方法

　　既然合憲解釋是當下中國憲法司法化的最佳路徑，而現(xiàn)在的法官又缺乏合憲解釋的知識和能力，那么我們研究合憲解釋的基本方法就成了當務之急。

　�。ㄒ唬┱l有權進行合憲解釋？

　　我國1982年憲法即現(xiàn)行憲法第67條規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……（四）解釋法律”。2000年全國人大通過的《中華人民共和國立法法》第42條第1款明確規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會�！蓖瑫r，1979年全國人大通過、至今經(jīng)過多次修訂的《中華人民共和國人民法院組織法》第33條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋�！碧貏e是，1981年全國人大常委會制定、至今仍在實施的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“一、凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。四、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋�！北M管學術界對上述法律解釋主體的規(guī)定以及我國法律解釋體制的合法性與合理性有疑問和爭議， 但從上述規(guī)定來看，就狹義的“法律”而言，目前我國法律解釋的法定主體只是特定的國家機關，即全國人大常委會、最高人民法院和最高人民檢察院。在實踐中，也是這三個機關在解釋法律，其中最高人民法院作出的法律解釋（即司法解釋）最多。

　　在人民法院系統(tǒng)中，難道有權進行法律解釋的主體只有最高人民法院嗎？作為法律解釋之一的合憲解釋，其主體也只有最高人民法院嗎？

　　其實，在任何國家，任何組織和個人遵守法律、適用法律都必須理解、解釋法律�！胺�律解釋是不能排除任何人的，任何公民都有理解、解釋和應用法律的‘權利’。因為法律需要人們的理解，需要人們在現(xiàn)實生活中解釋和應用，并且只有這樣才能使法律發(fā)揮作用，才能使法律成為保護利益，實現(xiàn)利益的工具�！� 可以說，只要與法律打交道，任何機關、任何個人都有權解釋法律，進行合憲解釋。當然，其中我國地方各級人民法院及所有的法官也均有權解釋法律，都有權進行合憲解釋，都是法律解釋的主體，都是合憲解釋的主體。正如一位法官所言：“司法解釋就是法律適用過程中的一個程序或環(huán)節(jié)。沒有法律解釋，法律適用就無法進行�！�…法律解釋就是法官適用法律的一種經(jīng)常的、基本的方法和手段�！� 馬克思早在1842年第六屆萊茵省議會的辯論中就明確指出：“要運用法律就需要法官。如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了。……法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律�！� 盡管我國現(xiàn)行法律沒有明確賦予法官應有的法律解釋主體地位，但事實上在實踐中每一個法官在審理每一起案件時都自覺或不自覺地在解釋法律。

　　值得注意的是，“承認解釋主體的普遍性，并不是承認所有機關和個人的解釋都是具有法律約束力的解釋。” 即使在法院，法官的解釋也只有當其解釋寫入判決書并在判決生效之后，才有法律上的效力。

　　此外，還需要指出的是，我們在這里承認辦案法官的法律解釋權，而且法官應是合憲解釋的主體，這并不否定在法院系統(tǒng)內部最高人民法院的最高司法解釋權，也不否定在整個現(xiàn)行法律解釋體系中全國人大常委會的最終法律解釋權。

　　人民法院及其法官是法律解釋的主體，應當進行合憲解釋，即以憲法規(guī)范及其精神來解釋法律條文，顯然這里又有一個如何理解和解釋憲法的問題�？梢哉f，進行合憲解釋，必然要進行憲法解釋。既然各級人民法院及其法官有權進行合憲解釋，是合憲解釋的主體，那么它們是不是憲法解釋的主體呢？

　　顯然，不解釋憲法，就難以遵守和適用憲法，自然也就無法進行合憲解釋。

與法律解釋的主體問題一樣，任何機關、任何個人都應有權解釋憲法。各級人民法院及其法官當然也是憲法解釋的主體。盡管我國憲法第67條規(guī)定“解釋憲法”屬于全國人大常委會的職權，但包括各級人民法院及其法官在內的任何機關和個人均可以解釋憲法。正如一位憲法學者所指出的：“最高人民法院毫無疑問在行使解釋憲法和法律的權力，只要憲法和法律沒有明確禁止法院這樣做，這就是不可避免的。即使是憲法和法律禁止最高人民法院這樣做，這也是不可避免的。因為這是由司法機關的工作性質決定的，司‘法’過程中肯定要遇到‘法’的涵義問題，而最高人民法院又不可能事事要求人大釋憲釋法，順便解釋憲法和法律條款的意思是很自然的，只要沒有觸動憲法和法律的根本原則。”“而且，最高人民法院實際上也無法壟斷憲法和法律的解釋權，它無法阻止下級法院在審判實踐中解釋憲法和法律�！薄安还軕椃ㄓ袥]有規(guī)定人民法院能否解釋憲法，或者政治上是否允許法院解釋憲法，法院實際上一直在通過審理案件、做出判決來解釋憲法。從中國正統(tǒng)的法學理論上說法院不可以解釋憲法，但是實際上如前面所述，法院在司法過程中不可避免地要對憲法和法律條款的含義發(fā)表自己的看法，這些看法也是一種有效力的憲法解釋。” 與上面所述的法律解釋（合憲解釋）同理，法官對憲法的解釋只有當其通過合憲解釋寫入判決書并在判決生效之后，才有法律上的效力。

　　同樣需要強調的是，我們認為各級法院及辦案法官享有憲法解釋權，并不否定全國人大常委會對憲法的最終解釋權。誠如一位憲法學者所言：“賦予法院一定的憲法和法律解釋權不是一個憲法和法律怎么規(guī)定的問題，而是一個司法實踐和現(xiàn)實問題。其實，賦予法院以憲法解釋權乃至違憲審查權，對憲法的實施有好處，畢竟多一個機關實施憲法。至于普通法院對憲法的解釋是否正確，全國人大常委會保留最終決定權即可。這樣不僅不會損害全國人大常委會的權威，反而會‘擊活’中國的憲法和法律解釋制度，進一步推動中國憲法進入司法程序�！�

　　有必要指出的是，既然各級人民法院及其法官均有權直接進行合憲解釋，那么在程序上地方各級人民法院在進行合憲解釋而適用憲法時就不必像齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案那樣逐級上報，請求最高人民法院。也就是說，合憲解釋不必經(jīng)過請求最高人民法院這一程序。

　�。ǘ�）如何進行合憲解釋？

　　合憲解釋是運用憲法規(guī)范及其精神來解釋法律，所以法官進行合憲解釋，不得不首先理解和解釋憲法，然后才運用通過理解和解釋憲法所獲得的準確含義和精神去解釋法律。可以說，合憲解釋的過程也是憲法解釋的過程，至少憲法解釋是合憲解釋的第一步驟。

同時，合憲解釋的方法問題也主要是憲法解釋的方法問題。

　　合憲解釋是法律解釋的一種方法，那么法官在進行合憲解釋而要解釋憲法時，應當運用什么方法來解釋憲法。憲法解釋的方法與法律解釋的方法一樣嗎？“既然憲法是‘法’，那么憲法條款就必須和普通法律一樣獲得解釋。因此，憲法解釋也適用普通法律的解釋方法。當然，憲法有其不同于普通法律的特殊性，因而在解釋過程中有時需要不同處理，但這并不能否定憲法和普通法律之間的共性�！� 也正如另一位憲法學者所言：“憲法解釋無疑是一種廣義上的法律解釋，故憲法解釋的原則、方法、程序以及運作的一般原理皆服從法律解釋的一般規(guī)律。” 所以，在解釋方法上，憲法也適用普通法律的基本解釋方法，包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、社會學解釋等（當然，其中不應包括合憲解釋這一方法本身）。

　　1．文義解釋

　　文義解釋是指按照文字的明確含義和通常用法來確定憲法條款的涵義。文義解釋是憲法解釋的開端與基礎，當憲法條款的文字涵義非常明確，并無多種理解的時候，解釋者就只能進行文義解釋，而不得運用其他方法。

　　在文義解釋中，應當注意的是，“憲法的解釋者應該保持一種‘自我謙抑’，尊重制憲權這個民意最高代表的自我設限，在釋憲中應盡可能按照憲法規(guī)定的明確的含義進行解釋，因為憲法來自于制憲權的確定。這就是憲法解釋中的‘平意（plain meaning）規(guī)則’。‘平意解釋’是首先的解釋規(guī)則，所有的憲法解釋都應該從‘平意解釋’開始。當憲法規(guī)定意義非常明確，并且依據(jù)這種明確含義就可以妥善地解決現(xiàn)實問題時，解釋者就應選擇此明確含義。只有當憲法規(guī)定意義模糊或雖然意義明確但卻會導致某種不可忍受的后果時，解釋者才可選擇其他意義。”

　　2．體系解釋

　　體系解釋是指根據(jù)憲法條文在憲法典中的位置和地位以及與相關條文的關系，推定該條文的涵義。這種解釋方法將憲法條文置于整個憲法之中作出邏輯的推論，有利于保證憲法規(guī)范的整體性與邏輯聯(lián)系。

也就是說，解釋憲法不能孤立地對某個具體條文進行解釋，而要站在整部憲法的角度來考慮，與其他條文結合起來理解，以確定某一具體條文的含義。

　　3．歷史解釋

　　歷史解釋，又稱法意解釋，是指根據(jù)制憲者的意圖，從制憲歷史的角度來理解憲法，通過尋求條文字義的演進、發(fā)展變化和制憲（修憲）的原意，分析憲法條文的原來含義。

　　憲法是制憲者制定的，解釋憲法時自然應當尊重制憲者的制憲意圖。“雖然說制憲者在制憲當時的‘原意’是難以把握的，但并非說制憲者意圖是完全不可知的。憲法的條文總是能表現(xiàn)出一定的制憲者的意圖的，解釋者的主觀性應受這種制憲意圖的約束�！�

　　值得注意的是，在對憲法的歷史解釋中既不能任意變動制憲者的“原意”，也不能過分拘泥于制憲者的“原意”�！叭绻�過分強調原意則無法解決新的社會現(xiàn)象，結果是可能失去以文字形式存在的憲法的意義。如果為應付現(xiàn)存的社會狀況而變動憲法原有的意思內容則達不到通過憲法規(guī)制政府行為，并在一定范圍內限制政府權限的目的。所以，對嚴格意義上的‘原意’應理解為即使對現(xiàn)行憲法存在異議也必須是以起草當時的統(tǒng)一的理解為前提，以憲法起草時作為其背景的哲理、原理為基礎，使其在新的社會狀況下能夠適用并維持下去�！�

　　4．比較解釋

　　比較解釋是指參照其他國家的憲法規(guī)定或憲法判例以及國際憲章文件來闡述本國憲法條文的涵義。

比較解釋有助于學習外國在憲法制定、實施和解釋方面的先進理論與有益經(jīng)驗，了解那些共同的、普遍的憲法價值，把握憲法發(fā)展的方向，(點擊此處閱讀下一頁)

　　適應時代潮流。當然，在運用比較解釋的方法時，不能簡單地照搬外國的做法。

　　5．目的解釋

　　目的解釋是指以立憲的目的來闡釋憲法文字的涵義的解釋方法。憲法是特定階段社會生活需求的綜合性反映，每一部憲法都具有自身的制憲目的，因此解釋憲法時必須尊重制憲目的，充分反映制憲目的。

　　目的解釋與歷史解釋有相似之處，它們都要闡明憲法條文的宗旨，二者的主要區(qū)別在于：前者是從立憲的整體目的來解釋；
后者則是從個別條文的制定原意來解釋。

　　憲法的目的主要體現(xiàn)在憲法的基本原則（亦即憲法的基本精神）之中，所以在合憲解釋時“必須把民主、自由、法治、人民主權等憲法基本精神作為不容置疑的基本教條，然后用這些貫穿憲法始終的基本精神去理解與操作個別憲法規(guī)范�！� “雖然解釋者負有使憲法隨著時代的變遷而發(fā)展充實的責任，但并不是說解釋者可以任意地以個人的價值判斷來理解憲法，其價值判斷的做出應時刻以憲政精神為標準與目的。憲法解釋必然具有創(chuàng)造性，但這種創(chuàng)造性也只能在憲政精神下發(fā)揮。憲政精神在憲法中最直接的體現(xiàn)是憲法的基本原則，這些原則被看作是憲法的根本規(guī)范，任何其他憲法規(guī)范和普通法律都不可與之相違背，憲法解釋也必須以維護這些原則為目標，而不可有任何的背離與超越�！� 總之，解釋者應當依據(jù)憲法的基本原則、憲法的基本原理來解釋憲法條文。正如日本學者所言：“在憲法解釋過程中對憲法條文決不能單單‘機械地解釋’和‘絕對嚴格地解釋’，應該是考慮憲法的基本原理、憲法哲學加以解釋，否則無法解決新的社會性問題，無法滿足社會對憲法的新的要求，最終將會失去憲法是‘最具有生命力的文書’之意義；
另一方面，憲法解釋如果不依據(jù)憲法條文本身蘊涵的基本原理、憲法哲學，則憲法解釋很有可能迷失方向，且容易被個別解釋人的‘政治意志形態(tài)’所左右，而成為具體的憲法解釋者實現(xiàn)其政治目的的理論工具�！�

　　6．社會學解釋

　　社會學解釋是指當憲法條文存在多種解釋的可能性時，預測每一種解釋可能產(chǎn)生的社會效果并予以衡量，確定最符合社會發(fā)展目的的解釋。

　　憲法作用于社會之中，而社會又是不斷發(fā)展變化的，故解釋憲法理應考慮到憲法解釋后適用的社會效果，以符合社會發(fā)展的需要。“憲法解釋者還須考察社會現(xiàn)實，并盡量將現(xiàn)實的合理要求納入憲法的規(guī)范體系之中，憲法解釋僅僅具有與憲法規(guī)范體系之間的一致性是不夠的，還須具備與社會現(xiàn)實之間的一致性，現(xiàn)實的合理性也是憲法解釋的基本界限。解釋者在憲法規(guī)范所可能具備的多種解釋可能性之中進行抉擇時，應該充分考察社會現(xiàn)實，盡量選擇符合現(xiàn)實合理要求的那種解釋可能性，雖然理論上解釋者也可選擇其他的解釋可能性，但由于這些解釋可能性不具備現(xiàn)實的合理性，故應予以排斥�！� 總之，誠如一位日本學者所言：“憲法解釋不能僅以詞典、日常用語的詞義去理解和尋求憲法條文的真正含義，而應考慮憲法產(chǎn)生的歷史背景、憲法原理、憲法哲學，特別是考慮憲法解釋將會帶來的后果、對社會領域的影響及與憲法基本原理的關系。”

　�。ㄈ�）進行合憲解釋有無必要引用憲法條款？

　　既然合憲解釋是法院適用法律的應有之義，也是目前法院適用憲法的基本途徑，那么法院在進行合憲解釋時特別是在裁判文書中是否有必要引用憲法條款呢？

　　1．合憲解釋適用憲法不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用

　　過去我們認為，法院適用法律就是要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時引用有關法律條款，將適用法律（或應用法律 ）與引用法律等同起來。“在人們的傳統(tǒng)觀念中，只是將判決書中結論部分的引用憲法看作憲法的適用。” 由此，現(xiàn)在人們談到適用憲法時，也相應地認為適用憲法就要引用憲法，特別是要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時引用有關憲法條款。

　　其實，在漢語字典中，“適用”、“應用”與“引用”不是一回事，“適用”是“適合使用”的意思，“應用”就是“使用”之義，二者的含義基本相同，但“引用” 是指“用……作為根據(jù)”，含義不同。

而且，在實踐中，法院適用法律但不引用法律的情況不少，甚至在最初階段為最高人民法院所提倡。1986年10月28日最高人民法院發(fā)布的法（研）復[1986]31號司法解釋《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》規(guī)定：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，均可引用�！�…國務院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用。最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執(zhí)行，但也不宜直接引用�！边@里所說的“參照執(zhí)行”、“貫徹執(zhí)行”實際上就是適用，雖然要求各級人民法院適用有關規(guī)定，但當時最高人民法院強調不要引用。

　　我們主張，法院在合憲解釋適用憲法時不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用。當然，理由不是因為“適用”與“引用”兩個詞含義不同，也不是因為最高人民法院過去有“適用而不引用”的規(guī)定，而是因為在合憲解釋中法院是適用憲法來解釋相關法律條款，這時憲法的作用是解釋法律，憲法只是作為解釋的依據(jù)，而最終要作為裁判的依據(jù)還是法律，所以法院在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時可以不必引用有關憲法條款，只要引用有關法律條款即可。

　　2．合憲解釋適用憲法應當在裁判說理部分引用憲法條款

　　法院進行了合憲解釋而不要在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時引用有關憲法條款，并不是在整個裁判文書中都不引用憲法條款，而是要在裁判說理部分引用憲法條款。

　　應當說，法院在裁判文書中的說理部分將適用憲法解釋法律的過程公開敘述出來并公開引用憲法條款是審判公開原則的要求。審判公開是法院裁判案件的基本原則和法定要求，而適用法律公開、說理公開、說理依據(jù)公開則是審判公開的基本要求和應有內容。正如有位學者所指出的：“如果允許審判人員適用法律而不引用，那就意味著默許人民法院不宣示理由而為判決，最終必然導致法律神秘主義。法律適用過程的公開是司法公開的應有之義�！�

　　在法院裁判文書的說理部分引用憲法條款，也可以說是近些年來最高人民法院關于裁判文書制作的要求。2005年11月4日最高人民法院頒發(fā)的《法官行為規(guī)范（試行）》在第五部分“文書制作”中第52條明確對“法律條文的引用”作了規(guī)定：“（一）在裁判理由部分應當視情況盡可能引用法律條款原文；
說理中涉及多個爭議問題的，應當一論一引；
在判決主文理由部分最終援引法律依據(jù)時，只引用法律條款序號；
（二）一般法和特別法都有規(guī)定的，應當引用特別法；
（三）既有原則性法律條文又有具體法律條文時，應當引用具體法律條文。” 也就是說，最高人民法院明確要求法院在制作裁判文書時在裁判理由部分應當引用法律條款原文。法院進行合憲解釋，適用憲法對法律進行解釋，顯然屬于裁判說理的內容，為此法官們自然應當在裁判理由部分明確引用憲法條款原文。

　　有學者認為，當法院所面對的爭議在部門法上有規(guī)定但這種規(guī)定不明確，或者出現(xiàn)了憲法上的抽象規(guī)定與部門法上的具體規(guī)定之間仿佛存在不一致這樣的“疑難案件”時，出于明確權利義務關系的需要，出于理解部門法的需要，可以在援引部門法的同時援引憲法來彌補部門法的不足或者援引憲法來擴充對部門法的理解。在此，憲法不是作為一個單獨的法律淵源來援引，而是作為理解部門法的一種手段而出現(xiàn)的。憲法不是作為法律權威來援引的，而是作為法律解釋過程中所必須考慮的，憲法的作用在于法律推理和法律解釋，而不是簡單地作為法律淵源來援引。

對此，筆者十分贊同。但該學者似乎主張在判決主文部分最終援引法律依據(jù)時援引憲法， 筆者則不敢茍同。

　�。ㄋ模┰谶M行合憲解釋時發(fā)現(xiàn)法律違憲怎么辦？

　　顯然，法官不能對明顯違憲的法律進行合憲解釋。為此，法官在進行合憲解釋之前，首先必須對將要解釋和適用的法律進行合憲判斷，然后才能運用合憲解釋的方法進行合憲解釋。當然，法官在進行合憲判斷時應盡可能采用“合憲性推定原則”，“當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據(jù)認定其違憲則應盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷”，因為“在憲法解釋過程中對法律或行為進行違憲判斷的實質是對通過法律所體現(xiàn)的國民意志的重新判斷，應基于盡可能尊重民意的前提下謹慎地做出判斷�！�

　　然而，違憲的法律總是存在的。如果人民法院的法官在進行合憲判斷、合憲解釋的過程中發(fā)現(xiàn)需要解釋的法律明顯違憲，怎么辦？

　　1989年我國《行政訴訟法》間接地賦予了人民法院在適用法律時的選擇適用權，即可以不適用違法的規(guī)章。《行政訴訟法》第53條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！睂Υ�，《關于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》解釋為“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地�！� 也就是說，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以不參照、不適用。有學者把人民法院這種對行政規(guī)章的“靈活處理”概括為人民法院的“規(guī)章選擇權”。

后來，最高人民法院對人民法院在適用法律中的選擇適用權作了進一步的發(fā)展。1993年3月11日，最高人民法院在發(fā)給福建省高級人民法院的復函中指出：“人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定�！� 此后，最高人民法院在一系列的批復中再三強調：地方政府規(guī)章與行政法規(guī)不一致，應適用行政法規(guī)；
地方性法規(guī)的規(guī)定與行政法規(guī)的規(guī)定不一致時，人民法院應當選擇適用行政法規(guī)。

2004年5月18日最高人民法院印發(fā)各級法院“參照執(zhí)行”而具有“準司法解釋”性質 的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》進一步指出：“調整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應當按照《立法法》規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應適用的法律規(guī)范。” “下位法不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法。當前許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應當依據(jù)上位法認定被訴具體行政行為的合法性�！� “沖突規(guī)范所涉及的事項比較重大、有關機關對是否存在沖突有不同意見、應當優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問或者按照法律適用規(guī)則不能確定如何適用時，依照《立法法》規(guī)定的程序逐級送請有關機關裁決�！�

　　按照目前最高人民法院的意見，對于能夠確定下位法不符合上位法的，人民法院雖然不能宣布下位法違法，但在適用法律時可以直接選擇適用上位法。

那么，法院在進行合憲解釋時發(fā)現(xiàn)法律明顯違憲，能否在不宣布法律違憲的情況下不適用法律而直接適用憲法呢？

　　有學者主張，“如果說憲法賦予了人民法院的‘審判權’隱含了解決‘下位法’與‘上位法’相沖突的‘法律選擇權’，那么它必然隱含了違憲審查權，即對違憲的法律或法規(guī)進行審查”�！叭绻�說人民法院具有法律選擇權，那就意味著人民法院首先要對法律法規(guī)的合憲性問題進行審查，如果符合憲法就要按照訴訟法的規(guī)定遵照執(zhí)行，如果不符合憲法或與憲法抵觸，那么就應當選擇不予適用�！薄耙驗槿嗣穹ㄔ旱姆�律選擇權僅僅意味著法院在面對‘下位法’與‘上位法’沖突時，僅僅有權選擇不適用‘下位法’，但是不能在一般意義上否定該法律的效力”，“人民法院在行使審判權的過程中，如果遇到違憲問題也只能行使法律選擇權，對于那些違憲的法律采取不予適用，即在具體案件中否定該法律的實質效力，而不否定其基于立法程序所產(chǎn)生的形式上的效力或者對其他機構的效力。”“最高人民法院在個案中否定了該法律法規(guī)的實質效力之后，應當向全國人大及其常委會提出對相關法律或者法規(guī)進行違憲審查的動議，由全國人大及其常委會就相關的問題進行審議，從而做出修改法律的決定或者否定相關法規(guī)的決定。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”

　　有位最高人民法院的法官也主張，“中國法院沒有違憲審查權，但中國法院的法官有選擇適用法律的權力，以確保司法審查中法律的統(tǒng)一實施。”“依據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，中國法院的法官有選擇適用法律的權力，法官在法律審中依據(jù)法律適用的規(guī)則，有權不適用與憲法和上位法相抵觸的法律規(guī)范�！�

　　筆者認為，在現(xiàn)行體制下，人民法院的法官在進行合憲判斷、合憲解釋的過程中發(fā)現(xiàn)需要解釋的法律明顯違憲而不適用該法律，這是不現(xiàn)實的，首先各級人民法院包括最高人民法院肯定不敢這樣做，因為地位較低的法院是不敢不適用最高國家權力機關及其常設機關制定的法律。姑且不說全國人大及常委會制定的法律，就是國務院制定的行政法規(guī)，人民法院也不敢不適用。這從上述最高人民法院所頒布的有關司法解釋就可知，最高人民法院雖然強調下位法不符合上位法的，法院應當適用上位法，但從來沒有明確強調過如果行政法規(guī)與法律相沖突，應選擇適用法律，更沒有指出法律與憲法抵觸，可以不適用法律。而且，在理論上，作為由同級國家權力機關產(chǎn)生并受它監(jiān)督的人民法院不適用最高國家權力機關及其常設機關制定的法律，也是難以成立的。

　　在現(xiàn)行體制下，地方各級人民法院在合憲解釋過程中發(fā)現(xiàn)法律明顯違憲時，應當中止訴訟，逐級上報，由最高人民法院報送全國人大常委會處理。盡管我國《立法法》第90條只規(guī)定最高人民法院認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，而對法律違憲的問題未作規(guī)定， 但我們可參照這一規(guī)定，由最高人民法院將懷疑違憲的法律書面提請全國人大常委會進行處理（即使是懷疑全國人大制定的法律違憲，也報全國人大常委會決定是否提交全國人大處理）。待全國人大及其常委會作出相關處理后，再恢復訴訟。

　　四、結 語

　　從世界范圍來看，憲法司法化主要是指違憲審查的司法化，二戰(zhàn)后違憲審查制度采用德國型憲法法院模式或美國型普通法院模式的國家越來越多，違憲審查的司法化已經(jīng)成為一種全球化的世界潮流，而且從運行效果上看，違憲審查的司法化是保障憲法有效實施的關鍵。當然，同時我們也應當看到世界上憲法司法化的另一種新發(fā)展：以德國為代表的一些國家開始通過“第三人效力理論”在處理私人糾紛的普通訴訟中間接適用憲法。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定違憲審查由立法機關負責，這種“自己監(jiān)督自己”的制度設計缺陷使違憲審查活動尚未有效地開展起來。為有效地開展違憲審查活動以保障我國憲法的有效實施，我們要借鑒外國的有益經(jīng)驗，積極開展違憲審查司法化的研究，為推動我國違憲審查的司法化獻計獻策，但我們不能急于求成。目前，我們既要討論未來的改革，也要關注當下的任務。在修憲之前，我們更應當重視現(xiàn)行憲法的實施特別是憲法的基本精神在現(xiàn)實生活各個方面的貫徹落實，關注現(xiàn)行體制下憲法在民事、刑事和行政訴訟中適用的問題，研究我國憲法的初步司法化之路。正如前面所述的，合憲解釋不失為當下中國憲法司法化的最佳路徑，希望它能夠得到我國法學理論界和司法實務界的高度重視和認真對待。

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