一、比較法視野下的法院功能

　　 自從近代司法權(quán)從國(guó)家權(quán)力體系中獨(dú)立出來以后，司法權(quán)就一直是專門作為解決糾紛而存在的一種國(guó)家權(quán)力，法院在現(xiàn)代社會(huì)中一直被視為解決糾紛的專門機(jī)構(gòu)。[①]從西方學(xué)者關(guān)于司法權(quán)的解釋當(dāng)中就能很清楚地看到這一點(diǎn)。例如，美國(guó)學(xué)者彼得·G·倫斯特洛姆在《美國(guó)法律辭典》中指出，“爭(zhēng)議的解決是司法體系的首要職能”，而“法院是由政府提供的一個(gè)論壇，爭(zhēng)議的各方當(dāng)事人通過它可以提出主張和證據(jù)。訴訟程序鼓勵(lì)通過協(xié)商解決沖突；
但在不可能作到時(shí)，法院有能力裁決那些糾紛并作出權(quán)威性判決”，因此，“法院是為了解決爭(zhēng)議而設(shè)立的機(jī)構(gòu)”。[②]法國(guó)學(xué)者托克維爾認(rèn)為，“司法權(quán)的第一特征，表現(xiàn)在所有國(guó)家都是對(duì)案件進(jìn)行裁判。要使法院發(fā)揮作用，就得有爭(zhēng)訟的案件。要使法官進(jìn)行裁判，就得有提交審理的訴訟案件。因此，只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權(quán)便沒有用武之地。”[③]根據(jù)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，司法機(jī)構(gòu)是一種擁有解決法律沖突權(quán)力的政府機(jī)構(gòu)；
在理想的觀念模型中，司法機(jī)構(gòu)常常被界定為旨在以一種確保對(duì)爭(zhēng)訟各方都公平和正當(dāng)?shù)姆绞绞菦_突解決制度化的專門組織。[④]《牛津法律大辭典》在解釋司法程序時(shí)指出，司法程序的功能在于通過查清糾紛和案件的事實(shí)，公布真相，以協(xié)助司法機(jī)構(gòu)對(duì)于糾紛和案件進(jìn)行法律處理[⑤]，因此司法職能主要裁決爭(zhēng)端[⑥]�！恫既R克法律辭典》在解釋司法權(quán)時(shí)，指出司法權(quán)法院和法官依法享有的審理和裁決案件，并作出具有拘束力的判決的權(quán)力。[⑦]鑒于解決糾紛對(duì)于司法權(quán)的重要性，某些西方學(xué)者甚至認(rèn)為司法權(quán)的最重要功能就是解決糾紛。如美國(guó)學(xué)者彼得·G·倫斯特洛姆認(rèn)為，在幾種司法職能當(dāng)中，最重要且最普遍的是解決爭(zhēng)議。[⑧]美國(guó)法律教授邁爾文·艾隆·艾森伯格指出，法院的中心職能就是解決糾紛。[⑨]日本學(xué)者棚瀨孝雄也認(rèn)為，審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決。[⑩]

　　盡管解決糾紛是司法權(quán)賴以存在的基礎(chǔ)，但法院的功能并不僅僅局限于解決糾紛。因?yàn)椋�西方�?guó)家的司法實(shí)踐充分表明，法院早已經(jīng)不再滿足于其在訴訟當(dāng)事人之間僅僅充當(dāng)消極的仲裁者角色，而是通過司法程序，像其他國(guó)家機(jī)構(gòu)一樣積極地參與國(guó)家事務(wù)或者社會(huì)生活，成為公共政策的制定者、法律的解釋者等。換句話說，在西方國(guó)家，司法權(quán)除了解決糾紛之外還有其他一些延伸性功能。概括起來，這些延伸性功能主要包括：第一，解釋法律，即由法院或者法官對(duì)現(xiàn)行法律的具體含義進(jìn)行解釋。解釋法律是法官解決糾紛的需要。這是因?yàn)�，如何將抽象的、模糊的法律�?guī)則同紛繁復(fù)雜的糾紛聯(lián)系起來，最終必然取決于法官對(duì)法律的理解。正如美國(guó)學(xué)者梅利曼所言：“一個(gè)典型的法典中，幾乎沒有一個(gè)條款不需要作司法解釋，因?yàn)樗�的意思不僅當(dāng)事人及其代理人無法理解，有時(shí)就連法官自己也難定其義”。[11]德國(guó)著名學(xué)者拉德布魯赫非常形象地說：“法律借助于法官而降臨塵世�！盵12]美國(guó)法學(xué)家格雷甚至極端地認(rèn)為：即使是由立法機(jī)關(guān)頒布的制定法也不是法律，而僅僅是法的淵源，因?yàn)榉�律的意義和法律的效力，只有在法院審理案件中才能最終確定，司法判決構(gòu)成了法律本身。[13]第二，創(chuàng)制法律，即當(dāng)現(xiàn)行法律存在漏洞而無法滿足法官解決糾紛的需要時(shí)，法官在法律的空白地帶創(chuàng)造出新的法律規(guī)則。這在英美法系國(guó)家體現(xiàn)得最為明顯。因?yàn)椋�普通法的歷史實(shí)際上就是法官不斷創(chuàng)制法律的歷史。在大陸法系國(guó)家，盡管傳統(tǒng)上不允許法官造法，但現(xiàn)在大陸法系學(xué)說的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵(lì)法官發(fā)揮其在填補(bǔ)法中漏洞方面的造法功能、發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中的活的法律的去向。[14]第三，制定政策，即法官在解決糾紛之外，對(duì)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)等問題制定出新的規(guī)范，或者發(fā)表具有指導(dǎo)性或者傾向性的意見。美國(guó)學(xué)者彼得·G·倫斯特洛姆指出，法院尤其是上訴法院的判決常常制定政策。司法政策決策牽涉的不僅僅是對(duì)各自獨(dú)立的爭(zhēng)議的解決。相反，司法裁決對(duì)政府活動(dòng)面臨得比較廣泛的政治和社會(huì)問題具有影響力。[15]美國(guó)比較法學(xué)家埃爾曼也指出，法院勢(shì)必在制定政策方面起到作用；
法院宣布法律或者官吏的行為違憲的權(quán)威是一種能夠?qū)Ψ�律與政治之間的相互作用給予清晰說明的實(shí)踐。法官的這種司法行為是對(duì)決策權(quán)的一種分享，這一點(diǎn)十分明顯，以至在行使此種權(quán)威時(shí)他已經(jīng)很難托稱只是在適用法律（雖然馬歇爾大法官在處理馬布里訴麥迪遜案中恰恰以此為借口）。[16]第四，權(quán)力制衡，即法院通過司法審查對(duì)立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行制約，以便防止立法權(quán)和行政權(quán)的膨脹和濫用。在西方國(guó)家，法院發(fā)揮權(quán)力制衡的途徑主要有兩個(gè)。一是違憲審查，即法院通過司法程序來審查和裁決立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)是否違反憲法。如果立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)違反了憲法，法院有權(quán)宣布其無效。另外一個(gè)是行政審判，即法院通過審判行政訴訟案件的方式，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。

　　在西方國(guó)家，無論是解決糾紛，還是解釋法律、司法造法、制定政策、權(quán)力制約，法院的功能顯然都是與司法權(quán)的裁判權(quán)性質(zhì)相適應(yīng)的。但在中國(guó)，法院除了承擔(dān)解決糾紛的功能以外，還承擔(dān)了諸多與裁判權(quán)在本質(zhì)上不相干或者不相匹配的一些功能。這在我國(guó)人民法院組織法對(duì)法院任務(wù)的規(guī)定當(dāng)中得到了集中的體現(xiàn)。例如，根據(jù)《人民法院組織法》第3條的規(guī)定，人民法院不僅需要承擔(dān)審判刑事案件和民事案件即解決糾紛的功能，還需要通過審判活動(dòng)，承擔(dān)如下一些功能：懲辦一切犯罪分子；
無產(chǎn)階級(jí)專政制度，維護(hù)社會(huì)主義法制和社會(huì)秩序；
保障國(guó)家的社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行；
教育公民忠于社會(huì)主義祖國(guó)，自覺地遵守憲法和法律。為了確保人民法院實(shí)現(xiàn)上述功能，我國(guó)刑事訴訟法和民事訴訟法作出了與此相類似的規(guī)定。例如，《刑事訴訟法》第2條規(guī)定：中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，以維護(hù)社會(huì)主義法制，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。

　　其實(shí)，即使是單就解決糾紛而言，中國(guó)法院的功能與西方國(guó)家司法權(quán)的功能也存在明顯的區(qū)別。例如，在西方國(guó)家刑事訴訟中，盡管發(fā)動(dòng)訴訟的一方屬于代表國(guó)家利益的追訴機(jī)關(guān)，但是刑事訴訟與民事訴訟、行政訴訟在本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別，都屬于訴訟。無論是在民事訴訟、行政訴訟中，還是在刑事訴訟中，法院最重要的功能都是解決糾紛，只不過法院在這三種訴訟形態(tài)中解決糾紛的具體內(nèi)容和法律依據(jù)有所不同而已。盡管追訴機(jī)關(guān)與法院都是代表國(guó)家來行使法定的權(quán)力，但法院是中立的裁判者，追訴機(jī)關(guān)僅僅是刑事訴訟中的原告，與刑事被告人一樣同屬于訴訟當(dāng)事人，享有一系列平等的訴訟權(quán)利。但中國(guó)似乎并不認(rèn)可刑事訴訟是國(guó)家與個(gè)人之間發(fā)生的糾紛。因?yàn)�，自新中�?guó)成立以來，在主流觀念里，無論是在理論界、司法界還是在整個(gè)社會(huì)，懲罰犯罪、打擊犯罪都被公認(rèn)為是刑事訴訟的首要目的或者最根本任務(wù)，刑事訴訟就是公檢法三機(jī)關(guān)代表國(guó)家查明犯罪、揭露犯罪、證實(shí)犯罪和追究犯罪的一種專門活動(dòng)。而法院和公安機(jī)關(guān)、檢察院一樣都是無產(chǎn)階級(jí)的專政工具，都是國(guó)家的政法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，都行使司法權(quán)，均負(fù)有懲罰犯罪的訴訟任務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的刑事訴訟目的，我國(guó)憲法和刑事訴訟法更是明確規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)實(shí)行分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。于是，我們看到了一些與西方國(guó)家不同的現(xiàn)象。例如，盡管檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中是主動(dòng)發(fā)動(dòng)刑事追訴的一方，但我國(guó)法律或者主流思想?yún)s始終不認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中居于原告或者訴訟當(dāng)事人的地位。在這種情況下，不僅檢察機(jī)關(guān)享有被告人所無法享有的一系列訴訟特權(quán)，而且憑借其法律監(jiān)督職能，其訴訟地位甚至超過法院，成為法官之上的法官。再如，中國(guó)的法官不僅需要對(duì)控辯雙方之間的爭(zhēng)議作出裁決，還需要同公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行互相配合，以便完成懲罰犯罪的共同任務(wù)，確保國(guó)家和社會(huì)的安全。此外，根據(jù)人民法院組織法和人民檢察院組織法的規(guī)定，除了法院負(fù)有審判職責(zé)以及檢察機(jī)關(guān)負(fù)有法律監(jiān)督職責(zé)之外，人民法院的任務(wù)與人民檢察院的任務(wù)幾乎沒有什么區(qū)別。

　　二、中國(guó)法院功能的異化與刑事上訴制度

　　從理論上講，法院和控訴機(jī)關(guān)都屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，都是代表國(guó)家來行使某項(xiàng)法定的權(quán)力。但是為什么在西方國(guó)家的刑事訴訟中，法院的審判權(quán)與檢察機(jī)關(guān)的控訴權(quán)應(yīng)當(dāng)分離呢？在西方國(guó)家看來，這主要是因?yàn)椋�在刑事訴訟中，法院由于沒有具體的訴訟主張和訴訟利益，裁判的最終結(jié)果與其沒有直接利害關(guān)系，因此法官參與刑事訴訟的重要目的就在于以中立的第三者身份對(duì)控辯雙方的爭(zhēng)議作出權(quán)威的裁判，發(fā)揮定紛止?fàn)幍墓δ埽�并在需要的時(shí)候發(fā)揮法律解釋、司法造法、司法決策等功能。[17]在西方國(guó)家刑事訴訟中，由于法院的基本職能在于解決糾紛，檢察機(jī)關(guān)在法官面前僅僅是同被告人享有同等訴訟權(quán)利的一方當(dāng)事人，因此，盡管法院與偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都是代表國(guó)家行使法律規(guī)定的權(quán)力，但是它們并不能因此而聯(lián)合起來共同對(duì)付被告人。因?yàn)�，法院和檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的利益和職能并不相同：法院在刑事訴訟中屬于裁判者，它是正義的化身，其基本職能就是站在第三者的立場(chǎng)上對(duì)控辯雙方之間的爭(zhēng)議作出公正的裁判；
而檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中屬于控方當(dāng)事人，代表的是國(guó)家的利益，其職能在于控訴犯罪，以便維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)秩序。

　　不可否認(rèn)，我國(guó)刑事訴訟法確立了一系列旨在保障法官中立的訴訟制度。例如，《刑事訴訟法》第28、第29條的規(guī)定，如果法官是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬，法官本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系，法官擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人，法官接受當(dāng)事人及其委托人的請(qǐng)客送禮，或者違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托人，法官應(yīng)當(dāng)自行回避，或者當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。根據(jù)《刑事訴訟法》第155條、第156條的規(guī)定，在法庭審判過程中，法官不再動(dòng)輒包辦對(duì)被告人、證人、鑒定人的發(fā)問，而是主要由控辯雙方對(duì)被告人、證人、鑒定人進(jìn)行發(fā)問。根據(jù)《刑事訴訟法》第157條的規(guī)定，在法庭組織證據(jù)調(diào)查過程中，法官既應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人的意見，又應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。根據(jù)《刑事訴訟法》第160條的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)同時(shí)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證據(jù)和案件情況所發(fā)表的意見。

　　然而，在我國(guó)，法官不僅需要審理刑事案件，而且應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中同警察、檢察官互相配合，以便完成懲罰犯罪的共同任務(wù)。這導(dǎo)致法官在司法實(shí)踐中常常偏離中立的裁判者地位，表現(xiàn)出一定的追訴欲望，從而使自己演變成為繼警察、檢察官之后的第三追訴者。甚至在許多法官的眼里，法庭審判似乎就是以定罪為己任，而忘記了維護(hù)控辯雙方進(jìn)行公平游戲的職責(zé)。于是，法官只要認(rèn)為被告人“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分”，即使無法構(gòu)成檢察官指控的罪名，也可以尋找一個(gè)新的罪名對(duì)被告人完成定罪活動(dòng)。[18]哪怕控訴證據(jù)明顯存在不足，法官也不會(huì)輕易地直接作出無罪判決，而是建議檢察官如何去補(bǔ)充偵查，甚至親自展開庭外調(diào)查，收集不利于被告人的證據(jù)，以彌補(bǔ)控訴證據(jù)的遺漏之處。有的法官甚至依據(jù)庭外收集的證據(jù)，在不經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證、辯論的情況下，集追訴與裁判于一身，直接對(duì)被告人的“罪行”予以定罪量刑。[19]對(duì)于被告人提起上訴的案件，盡管法官在裁判中不能加重被告人的刑罰，但完全可以通過發(fā)動(dòng)再審程序，變相地作出不利于被告人的新的有罪判決，或者直接加重被告人的刑罰，從而糾正二審裁判中所作的所謂量刑畸輕的裁判。而當(dāng)最高法院和上級(jí)法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院已經(jīng)生效的裁判確有錯(cuò)誤時(shí)，可以主動(dòng)提審或者指令下級(jí)法院再審，對(duì)沉睡多年的所謂量刑畸輕或者定性不準(zhǔn)的錯(cuò)案予以糾正。至于法官同檢察官的單方面接觸，法官為檢察官如何反駁辯護(hù)人出謀劃策，法官在庭審調(diào)查過程中暗示、提示甚至直接幫助檢察官如何發(fā)問，公檢法三機(jī)關(guān)背著辯護(hù)一方共商案情、協(xié)調(diào)辦案等在司法實(shí)踐中同樣屢見不鮮。這樣，本應(yīng)成為社會(huì)正義最后堡壘的法院，卻同公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)站在一起，成為政法機(jī)關(guān)共同追究犯罪的最后一道防線。

　　顯然，當(dāng)庭審法官眼中充滿追訴的目光或者心中按捺不住懲治犯罪的欲望時(shí)，控方即便無所作為也不必?fù)?dān)心敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，辯護(hù)律師縱然使出渾身解數(shù)，也難以改變被告人被定罪的命運(yùn)。[20]因?yàn)椋�在控審不分、控審�?qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的情況下[21]，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　刑事庭審?fù)耆珳S為鎮(zhèn)壓犯罪的儀式[22]，至于被告人能否獲得程序公正的關(guān)懷，辯護(hù)效果如何[23]，很難被法庭考慮，而法庭所要做的就是應(yīng)景般地對(duì)被告人的罪行進(jìn)行最終的權(quán)威的認(rèn)定，從而在程序上完成懲罰犯罪的最后一道手續(xù)。在這種情況下，中國(guó)的刑事上訴制度不是發(fā)揮救濟(jì)的功能，而是恰恰相反，起到了補(bǔ)充懲罰犯罪的功能，成為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院共同懲治犯罪的又一個(gè)有機(jī)鏈條。于是，在司法實(shí)踐中，我們看到如下一些違背常理的現(xiàn)象：一方面刑事一審程序質(zhì)量不高，而另一方面刑事二審程序改判和發(fā)回重審的比例卻比較低，但刑事再審程序卻又比較活躍；
當(dāng)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)不清楚、證據(jù)不足時(shí)，刑事第二審法院考慮的問題不是將那些本來沒有達(dá)到有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)的案件直接作出無罪的裁判，而是通過發(fā)回原審這種間接的方式，爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)判決被告人有罪的結(jié)果；
如果不服刑事第一審判決，檢察機(jī)關(guān)不是像普通當(dāng)事人那樣提起上訴，而是依照法律監(jiān)督權(quán)向上一級(jí)法院提起抗訴，而檢察機(jī)關(guān)的抗訴不僅不受上訴不加刑原則的限制，而且在控審不分的情況下，第二審法院明顯更加重視檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見。更為重要的是，當(dāng)裁判者與控方都以懲罰犯罪為己任時(shí)，法官的上訴審理就會(huì)更加關(guān)心原審裁判是否正確地查明了案件事實(shí)以及原審判決是否根據(jù)查明的案件事實(shí)作出了正確的定罪量刑，而很少關(guān)注暗含在案件中的有可能對(duì)以后的刑事案件具有普遍指導(dǎo)意義的法律問題。于是，一旦原審法院認(rèn)定的事實(shí)存在瑕疵或者定罪量刑存在錯(cuò)誤，第二審法院就會(huì)主動(dòng)地重新對(duì)案件事實(shí)加以認(rèn)定，并根據(jù)新查明的案件事實(shí)實(shí)事求是地對(duì)案件作出新的判決。此外，根據(jù)法律的規(guī)定，盡管檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督的目的在于確保法律能夠得到正確實(shí)施或者統(tǒng)一實(shí)施，但檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上在刑事上訴程序當(dāng)中更加關(guān)心自己的控訴能否獲得成功，而對(duì)“同等案件同等對(duì)待”這樣的法制統(tǒng)一問題或者被告人的權(quán)利救濟(jì)問題并不感興趣。這也是檢察機(jī)關(guān)為什么通常以追求被告人獲得有罪判決或者更重的刑罰而不是為了被告人的利益而按照上訴程序提起抗訴的重要原因。

　　三、裁判權(quán)的回歸？

　　顯然，中國(guó)法院功能的異化已經(jīng)成為刑事上訴制度發(fā)展的較大障礙。但在目前情況下，要想讓法院功能回歸司法權(quán)的本來面目，剔除一些強(qiáng)加在中國(guó)法院頭上的本來與司法裁判不相匹配的諸多功能，使法院從懲罰犯罪的束縛中解脫出來時(shí)，恐怕并非易事。

　　從理論上講，司法權(quán)賴以存在的基礎(chǔ)就是解決糾紛，因此它的本質(zhì)就是裁判權(quán)。為了確保裁判的公正，法院或者法官在訴訟中應(yīng)當(dāng)保持中立，不應(yīng)當(dāng)與任何一方當(dāng)事人具有任何利害關(guān)系。尤其是在刑事訴訟中，由于控方是強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)，與法官同屬于國(guó)家權(quán)力的享有者，如果不強(qiáng)調(diào)控訴與裁判之間的分離，刑事訴訟就會(huì)徹底淪為國(guó)家對(duì)被告人的報(bào)復(fù)行動(dòng)，這不僅使被告人在強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器面前成為任人宰割的羔羊，而且導(dǎo)致刑事審判喪失最起碼的公正性和賴以存在的根基。因?yàn)�，在刑事訴訟中，一旦法院同公安機(jī)關(guān)、檢察院一道為了懲罰犯罪而互相配合，與程序正義背道而馳的現(xiàn)象就會(huì)應(yīng)運(yùn)而生：法官不再是控辯雙方證明案件事實(shí)的組織者、聽審者、中立的裁判者，而是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、充滿追訴欲望的積極調(diào)查官；
法庭不再是控辯雙方為被告人的刑事責(zé)任問題進(jìn)行平等交涉、公平游戲的場(chǎng)所，而是國(guó)家懲罰犯罪的工具；
法庭審判不再是宣揚(yáng)程序正義、體現(xiàn)法治文明的窗口，而是國(guó)家鎮(zhèn)壓犯罪的儀式；
審判程序不再是追訴活動(dòng)的審查、檢驗(yàn)程序，而是追訴活動(dòng)的延續(xù)，乃至追訴成果的確認(rèn)程序；
等等。[24]實(shí)際上，如果純粹是為了達(dá)到懲罰犯罪的目的，國(guó)家還有必要制定刑事訴訟法嗎？公檢法三機(jī)關(guān)還有必要實(shí)行分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約嗎？因?yàn)椋瑖?guó)家采用軍事鎮(zhèn)壓手段，或者公檢法三機(jī)關(guān)直接合而為一，不經(jīng)過任何正當(dāng)?shù)男淌聦徟谐绦颍�不是能夠更有效地打擊犯罪和懲罰犯罪嗎？畢竟，刑事訴訟法規(guī)定的各項(xiàng)程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，都會(huì)束縛公檢法的手腳，使其不能隨心所欲地懲罰犯罪，從而從程序上阻礙了公檢法三機(jī)關(guān)懲罰犯罪的步伐；
無論公檢法三機(jī)關(guān)怎樣分工、配合與制約，都不如它們直接合并更能提高懲罰犯罪的效率和力度。

　　長(zhǎng)期以來，中國(guó)的司法權(quán)之所以時(shí)不時(shí)地偏離解決糾紛的軌道，表現(xiàn)出懲罰犯罪的傾向，一個(gè)重要的原因就是，我們往往習(xí)慣于從司法工具主義[25]的角度來看待司法權(quán)的本質(zhì)，“強(qiáng)調(diào)司法活動(dòng)在整個(gè)國(guó)家生活中處于輔助的地位，司法的功能和價(jià)值僅在于，它是實(shí)現(xiàn)國(guó)家在特定歷史時(shí)期的社會(huì)發(fā)展目標(biāo)的工具和手段” [26]，而不是從解決糾紛或者裁判的角度來理解司法權(quán)本身所固有的性質(zhì)。在這種理論的影響下，中國(guó)法院的基本功能出現(xiàn)了泛化或者異化的現(xiàn)象。因?yàn)�，在中�?guó)，人民法院不僅需要承擔(dān)糾紛解決功能，而且需要通過審判活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)一些與其他國(guó)家機(jī)關(guān)面臨的共同任務(wù)，如維護(hù)社會(huì)的秩序和安全，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行，促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，為改革開放保駕護(hù)航，懲罰犯罪，教育公民遵紀(jì)守法等。[27]具體到刑事司法領(lǐng)域，人民法院和人民檢察院、公安機(jī)關(guān)都是司法機(jī)關(guān)，肩負(fù)著懲罰犯罪、保障國(guó)家安全和維護(hù)社會(huì)秩序的共同任務(wù)。為了順利地、準(zhǔn)確地完成它們懲罰犯罪的共同使命，我國(guó)憲法和刑事訴訟法確立了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的刑事司法體制。正是由于我們過于強(qiáng)調(diào)司法的懲罰犯罪目的，而忽略司法的解決糾紛功能，本來作為行政權(quán)而存在的偵查權(quán)、檢察權(quán)出現(xiàn)了司法化的傾向，而作為裁判權(quán)而存在的審判權(quán)卻又承擔(dān)本來只能由行政權(quán)才能履行的懲罰犯罪與維護(hù)社會(huì)秩序的功能。

　　由此看來，要想在中國(guó)實(shí)現(xiàn)裁判權(quán)的回歸，就應(yīng)當(dāng)徹底扭轉(zhuǎn)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院聯(lián)合以行政治罪的方式進(jìn)行懲治犯罪的局面，按照刑事訴訟的基本規(guī)律配置徹底改革現(xiàn)行的刑事司法體制，恢復(fù)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的本來面目。但是，刑事司法體制的深刻變革絕非司法系統(tǒng)內(nèi)的一次局部調(diào)整，而是一次全面而系統(tǒng)的深層次變革，它不但受制于整個(gè)法律體系的改革與完善，而且要融入到政治體制改革的整體部署當(dāng)中，與政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革以及法治水平相協(xié)調(diào)發(fā)展；
它既涉及公檢法三機(jī)關(guān)之間的權(quán)力與資源再分配，也觸動(dòng)公安機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；
它不僅需要司法體制內(nèi)的因素進(jìn)行自我完善，而且有賴于司法體制外的環(huán)境得到優(yōu)化；
它不僅需要對(duì)一系列司法制度、訴訟制度乃至憲政體制做出相應(yīng)的重大變革，而且整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀念、法律文化以及執(zhí)法人員的法律素質(zhì)、執(zhí)法觀念等都需要做出相應(yīng)的改變。顯然，上述如此繁多和龐雜的改革內(nèi)容不可能在短時(shí)間內(nèi)完全得到實(shí)現(xiàn)。畢竟，真正意義上的司法體制改革必然是一項(xiàng)規(guī)模宏大的系統(tǒng)工程，必須消耗巨大的人力、物力、財(cái)力資源才能獲得成功。但對(duì)于經(jīng)濟(jì)還不是十分寬裕的中國(guó)來說，不能不考慮改革成本與改革收益之間的關(guān)系，也絕對(duì)不無可能為了達(dá)到司法體制改革的目的而不擇手段和不計(jì)代價(jià)。這是因?yàn)�，“由于第三世界�?guó)家的政治民主化、法治化改革與西方早期國(guó)家的社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)程有著極不相同的背景和環(huán)境，以政治紊亂、社會(huì)動(dòng)蕩和政府權(quán)威下降等形式表現(xiàn)出來的改革成本（代價(jià)）問題是改革成敗的關(guān)鍵性因素。忽略了改革成本問題，在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)條件不完全具備的情況下，以激進(jìn)態(tài)度和加速推進(jìn)的方式進(jìn)行政治民主化和法制改革，往往欲速而不達(dá)，甚至使國(guó)家政治和社會(huì)生活陷于無序和混亂狀態(tài)，最終導(dǎo)致改革的失敗。”[28]這就決定了目前的司法體制改革不僅是一種漸進(jìn)式的改革，而且會(huì)在改革過程中面臨各種意想不到的困境。其實(shí)，當(dāng)我們過于強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的政治話語，而不太重視司法權(quán)的裁判屬性與獨(dú)立品格時(shí)，現(xiàn)行司法體制還要不要改革本身恐怕也是一個(gè)眾說紛紜的話題。

　　王超，北師大刑科院暨法學(xué)院講師、法學(xué)博士。

　　【注釋】

　　[①] 當(dāng)然，在現(xiàn)代社會(huì)中，解決糾紛的方式并不是唯一的。例如，仲裁、調(diào)解、和解、行政手段等都可以起到解決糾紛的作用。但是，同其他方式相比，司法手段是現(xiàn)代社會(huì)中最重要、最權(quán)威和最終的一種解決糾紛方式。

　　[②] [美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國(guó)法律詞典》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第2、14頁。

　　[③] [法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年第1版、2002年第7次印刷，第110頁。

　　[④] [英]戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》（修訂版），鄧正來等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第404頁。

　　[⑤] [英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科學(xué)發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第486頁。

　　[⑥] [英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科學(xué)發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第485頁。

　　[⑦] See Bryan A．Garner, Black’s Law Dictionary (Second Pocket Edition), WEST GROUP, 2001, P.381.

　　[⑧] [美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國(guó)法律詞典》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第18頁。

　　[⑨] [美] 邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第5頁。

　　[⑩][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第1頁。

　　[11][美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第43頁。

　　[12][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第100頁。此外，布蘭克斯通宣稱“法官是法律的保管者，是活著的圣諭”�；裟匪挂矊⒎�律定義為“法院將要作出的判決的語言”。參見[英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第234頁。

　　[13] [英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第234頁。

　　[14]王利明：《司法改革研究（修訂本）》，法律出版社2001年版，第227頁。

　　[15] [美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國(guó)法律詞典》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第311頁。

　　[16][美]H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第219、224-225頁。

　　[17]關(guān)于司法權(quán)于行政權(quán)之間的利益差異，德國(guó)著名學(xué)者拉德布魯赫曾經(jīng)指出：“行政是國(guó)家利益的代表，司法則是權(quán)利的庇護(hù)者，同一官署忽而忙于維護(hù)國(guó)家利益，忽而又將國(guó)家利益棄之一邊，忙于維護(hù)正義，顯然極不協(xié)調(diào)”，因此，“司法不僅不能與行政共存于同一機(jī)關(guān)中，而且也不可以隸屬于行政”。參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第100-101頁。

　　[18]據(jù)調(diào)查，在司法實(shí)踐中，75.3%的法官在不同意檢察機(jī)關(guān)起訴的罪名時(shí)直接依照法院認(rèn)定的罪名判決。參見宋英輝、李忠誠(chéng)主編：《刑事程序法功能研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第568頁。

　　[19]陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研報(bào)告》，中國(guó)方正出版社2001年版，第171頁。

　　[20]當(dāng)然，在此筆者并不是說被告人不該被法庭定罪，也不否認(rèn)國(guó)家懲治犯罪的正當(dāng)性，而是反對(duì)國(guó)家通過不公正、不人道、不合理的方式達(dá)到懲治犯罪的目的。然而，在目前情況下，國(guó)家懲治犯罪的方式似乎難以令人感到滿意。

　　[21]從一些學(xué)者的調(diào)查結(jié)果來看，我國(guó)刑事庭審明顯存在控審不分、法官偏袒檢察官的現(xiàn)象：53.1%的法官認(rèn)為法院在心理上、地位上趨向于追訴一方，37%的法官在實(shí)際審判中從主觀上更傾向于控方，55.6%的檢察官認(rèn)為在庭審當(dāng)中審判人員一般傾向于控方，28.2%的檢察官認(rèn)為對(duì)于控辯雙方提出的證人、證據(jù)，法官一般不能做到一視同仁，80.2%的辯護(hù)律師認(rèn)為法院在心理上、地位上趨向于追訴一方，91.2%的辯護(hù)律師認(rèn)為實(shí)際庭審中審判人員一般傾向于控方。以上數(shù)據(jù)參見宋英輝、李忠誠(chéng)主編：《刑事程序法功能研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第560-601頁。

　　[22]正因如此，23.5%的法官認(rèn)為現(xiàn)在的庭審改革已經(jīng)改成了供宣傳、觀摩用的架子或形式，42.4%的檢察官認(rèn)為現(xiàn)在庭審方式改革已經(jīng)搞成了僅供宣傳觀摩用的架子或形式，52.7%的辯護(hù)律師認(rèn)為庭審方式改革在實(shí)踐中已經(jīng)搞成了僅供宣傳、觀摩用的架子或形式。以上數(shù)據(jù)參見宋英輝、李忠誠(chéng)主編：《刑事程序法功能研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第560-601頁。

　　[23]從一些學(xué)者的調(diào)查結(jié)果來看，1996年之前“您辯您的，我判我的”現(xiàn)象并未得到較大改觀，如30.3%的檢察官認(rèn)為“您辯您的，我判我的”，72.5%的辯護(hù)律師認(rèn)為刑事訴訟法修正后“您辯您的，我判我的”現(xiàn)象基本未改變。以上數(shù)據(jù)參見宋英輝、李忠誠(chéng)主編：《刑事程序法功能研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第560-601頁。

　　[24]王超：《分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則之反思——以程序正義為視角》，《法商研究》2005年第2期。

　　[25]關(guān)于我國(guó)司法工具主義的詳細(xì)分析，請(qǐng)參見胡夏冰：《司法權(quán)：性質(zhì)與構(gòu)成的分析》，人民法院出版社2003年版，第168-174頁。

　　[26]胡夏冰：《司法權(quán)：性質(zhì)與構(gòu)成的分析》，人民法院出版社2003年版，第170頁。

　　[27]中國(guó)法院功能的泛化和異化不僅在法律條文中得到了明顯的體現(xiàn)，如《人民法院組織法》第3條的規(guī)定，而且在理論界得到了廣泛支持。因?yàn)�，建�?guó)以來，我國(guó)通行的法學(xué)基礎(chǔ)理論或法理學(xué)教科書基本上奉行的是司法工具論的理論觀點(diǎn)。對(duì)于中國(guó)法院功能泛化和異化問題的詳細(xì)分析，請(qǐng)參見胡夏冰：《司法權(quán)：性質(zhì)與構(gòu)成的分析》，人民法院出版社2003年版，第168頁以下；
翟小波：《法院體制自主性建構(gòu)之反思》，《中外法學(xué)》2001年第3期。

　　[28]蔣立山：《中國(guó)法制（法治）改革的基本框架與實(shí)施步驟》，《中外法學(xué)》1995年第6期。

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