意志自由理論是統(tǒng)治階級的一個發(fā)明。

　　――尼采 [1]

　　哈耶克的進(jìn)路

　　許多人曾經(jīng)以不同的進(jìn)路（理論的和詩意的）強調(diào)自由的重要性。如果僅僅就對促進(jìn)人們充分理解自由的重要性并為之行動而言，哈耶克的所有著作也許并不比裴多菲的名章“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋”對于一個民族或一個普通人具有更大的作用。因為，從根本上看，自由于人之可貴并不在于它有一個重要的很能自圓其說的論證；
而在于自由是人的生命的一種需求。自由對于人的意義不在于它是如何闡述出來的，而在于是否為人們以這種或那種方式感受到并得以堅持。無論中國近代以來追求民族獨立的志士仁人，還是為了婚姻自由而私奔甚至不怕被沉塘的村姑，我想都是出于一種生命的本能而追求自由，并以自己的行動甚至生命實踐著自由。在這個意義上，我認(rèn)為，哈耶克關(guān)于自由主義的論證只是強調(diào)自由的進(jìn)路之一，而不是唯一，它并不具有更本真的特點。世界可能會因為哈耶克關(guān)于自由主義的論證而多了幾個哈耶克的理論信徒，但是世界不大可能因為哈耶克的論述而增加了對于自由的本能渴求。

　　我這樣理解哈耶克，并不是貶低哈耶克，而是要使哈耶克獲得他應(yīng)得的地位。我并不否認(rèn)哈耶克對于自由之闡述是有貢獻(xiàn)的。但是這種貢獻(xiàn)不過是如哈耶克在《自由秩序原理》的開篇中所言：“舊有的真理若要保有對人之心智的支配，就必須根據(jù)當(dāng)下的語言和概念予以重述。人們在過去對舊真理所做的最為有效的表述，已日漸失用，因而也就不再含有明確的意義。盡管這些舊真理賴以為基礎(chǔ)的理念之確當(dāng)性一如往昔，但其語詞（甚至當(dāng)它們指涉的依舊是我們當(dāng)下所面臨的問題時）卻已不再傳遞其往昔的信念；
其論辯的情境也已不為我們所知悉；
而且他們對我們所面臨的問題亦幾乎無力作出直接的回答�！盵2]哈耶克無疑是20世紀(jì)的一位重要思想家，他為市場經(jīng)濟的辯護無疑是深刻的，同時是影響深遠(yuǎn)的。然而哈耶克的貢獻(xiàn)就在于針對當(dāng)代的一些問題，從自由主義的傳統(tǒng)，以一套新的學(xué)術(shù)語言和概念對于自由作出了重述。因此，哈耶克為自由的辯護也許只有在自由主義的論述傳統(tǒng)之中才是獨步20世紀(jì)的。

　　哈耶克自由論述的獨到之處，在我看來，在于他的論證進(jìn)路是個體主義的知識論，而不是或不限于傳統(tǒng)的政治哲學(xué)。他的基本命題是，自由使得每個個體都能更充分地運用自己的知識，進(jìn)行空前的實驗和創(chuàng)造，積累對于自己有用的知識，但由于人類具有模仿能力，個體也就是在積累對于人類有用或潛在有用的知識，他人和人類社會可能以此來應(yīng)付來自各方面的挑戰(zhàn)和危險。[3]例如，在一種群居形成習(xí)慣的社會中，一個人獨居寡處可能會被這個群體的其他人視為怪僻、異端，但是，按照哈耶克的論證邏輯，個體選擇的這種生活方式不僅創(chuàng)造了一種替代的生活方式，更重要的是，一旦發(fā)生一場人們無法事先預(yù)知的迅速傳播的瘟疫，僅僅由于這樣一種生活方式的存在，不僅這個個體可能得以存活下來，而且他的生活方式有可能為他人效仿（而不是“知道”或“理解”――在哈耶克看來，人的更大能力是效仿，而不是知道），因此可能使這個群體免于滅頂之災(zāi)。同樣的道理，個體的知識和技術(shù)創(chuàng)新有可能為人類改善自己的生存狀態(tài)而利用。因此，這種邏輯不僅對于一個群體是如此，對于一個社會，甚至對于整個人類均如此。因此，自由在哈耶克那里，不是作為一種抽象的絕對價值出現(xiàn)的，而是從其對于人類的生存價值上分析的；
在這一分析框架中，自由永遠(yuǎn)是人類生存的backup, 是一種戰(zhàn)略儲備。在這個意義上看，哈耶克的自由是功利主義的，而不是形而上學(xué)的。這種為自由的論證或辯護的確具有很強的說服力。據(jù)我有限的閱讀還沒有哪一位學(xué)者曾經(jīng)在這一高度上論述過自由對于人類生存和發(fā)展的意義，一般只是從自由能帶來社會繁榮興旺這一點上論述（例如密爾），或者強調(diào)自由本身對于個體的價值（例如康德）。

　　哈耶克的這一基本命題至少有兩方面的假定，一方面是關(guān)于知識主體的，即不可能有一個全知全能的人，個體的理性總是有限的，即有限理性的假定。這一點已經(jīng)受到人們的高度重視。但是，在我看來，哈耶克的論述中還隱含了一個關(guān)于人類生存狀態(tài)和環(huán)境的假定，即時間和空間都并非一成不變的，我稱之為時空非均質(zhì)化假定。這個假定是非常重要的，在一定意義上，這一假定甚至是前一假定的前設(shè)，如果接受了這一假定，甚至必定推出有限理性或理性不及的假定。對于這后一假定，我將在后面論述。

　　迪爾凱姆的進(jìn)路

　　哈耶克的論證是強有力的。但是，如前面所強調(diào)的，強調(diào)自由的重要性，這并不是唯一的論證進(jìn)路。實際上，從其他理論進(jìn)路，其他學(xué)者曾經(jīng)或者也可以得出同樣的結(jié)論。據(jù)我有限的閱讀，我想舉兩個例子，一個是迪爾凱姆以及其后法國學(xué)者，另一個就是我們的常識進(jìn)路――“情況是不斷變化的”。

　　迪爾凱姆在《自殺論》和《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》兩書中都提出過與哈耶克相當(dāng)類似的觀點，盡管是從一條與哈耶克相對立的進(jìn)路――總體主義的（holistic）進(jìn)路，并且沒有直接討論“自由”的問題。[4]迪爾凱姆認(rèn)為，所謂違法犯罪不過是對集體形成的一種慣常的行為習(xí)慣和道德（集體良知）的違反，這種違反，在每個社會中每天都在發(fā)生，并往往受到制裁。但是他認(rèn)為，其實犯罪“為必要的改革直接作了準(zhǔn)備。哪里有犯罪，哪里的集體感情就處于為形成新的形式所必要的可塑狀態(tài)”；
他特別舉了蘇格拉底為例，認(rèn)為“盡管按照雅典的法律，蘇格拉底就是一個罪犯，對他的判決也完全正確。然而他的罪行，即他的獨立的思想，不僅對全人類有益，而且對他的祖國也是有益的……，他的罪刑為雅典人所必須的新的道德和新的信仰的形成作了準(zhǔn)備�！币虼说蠣杽P姆認(rèn)為，這種犯罪是“社會生活的正常成分�！盵5]他還曾指出“如果考慮到社會在同一時期里不僅必須面對各種不同的情況，而不可能保持一成不變，那么這種必要性就更加明顯了。……如果現(xiàn)在沒有未來的萌芽，那就不可能有未來�！盵6]特別要指出的是，哈耶克在強調(diào)自由的時候，并不僅僅強調(diào)思的自由，而是更強調(diào)做的自由，[7]實際也就是強調(diào)競爭的自由。因此，在這個關(guān)于違背常規(guī)對于人類生存和繁榮的意義問題上，迪爾凱姆和哈耶克的論證的實質(zhì)性要點是一致的。

　　當(dāng)然，迪爾凱姆討論的是社會生活的規(guī)范性與個體創(chuàng)新之間的關(guān)系，而不是“自由”。盡管如此，這個問題實際上可以轉(zhuǎn)化成哈耶克筆下的自由問題的討論。并且，在一定意義上，至少在我看來，迪爾凱姆甚至更為深刻。哈耶克強調(diào)自由無疑是對的，他看到個體自由在社會中可能受到限制，個人的創(chuàng)造力可能受到壓制，但他不承認(rèn)這是一個難以避免的兩難，而更多傾向于將“自由”在近代社會之喪失視為一種虛假個人主義欺騙的結(jié)果，一種思想和觀念的結(jié)果。他的解決辦法是在政治哲學(xué)層面提出一個法律下的自由制度。但是這種解決問題的辦法實際只是在形而上的層面，無法落實到實踐層面；
他只能提出一些原則，而無法落實在操作層面。他解決問題的辦法是追求自由概念上的包容性。在這個意義上，他的確是、而且也僅僅是18世紀(jì)自由主義政治哲學(xué)的后人――他的進(jìn)路限制了他對現(xiàn)代社會科學(xué)的更深刻全面的理解和把握。盡管他是經(jīng)濟學(xué)家的重鎮(zhèn)，但是一旦進(jìn)入社會理論和法律理論問題時，他基本停留在18世紀(jì)。迪爾凱姆的深刻之處在于他發(fā)現(xiàn)這種社會有序與個人自由之間的矛盾是一種難以在理智、智識甚或制度層面完全解決的問題，是一種人類的近乎“荒誕”的悖論的或兩難的生存狀態(tài)。這并不是說迪爾凱姆認(rèn)為社會規(guī)范性與個人自由就一定是對立的，迪爾凱姆和哈耶克一樣都意識到社會規(guī)則會促進(jìn)自由；
但是，哈耶克從傳統(tǒng)的自由主義政治哲學(xué)進(jìn)路沒有看到的，而迪爾凱姆特別是迪爾凱姆的后代法國學(xué)者例如福柯和布迪厄從社會科學(xué)研究中看到了的是，社會如果要成為一個社會，事實上不可能在一切方向上發(fā)展，無論在社會資源、知識路徑、社會結(jié)構(gòu)上都不可能，因此社會即使在促進(jìn)最大可能的自由時，也必定會有自由的“機會成本”的問題，而且我們無法事先計算這種自由的機會成本。

　　迪爾凱姆的這一洞察到了�？逻@一代就更為明顯了。�？碌拇罅恐�作都充滿了對那些被壓抑的聲音的同情，展現(xiàn)出他的知識考古所發(fā)現(xiàn)的被埋藏的那些知識，他更展現(xiàn)了現(xiàn)代資本主義社會的自由是如何在征服上建立起來的。這就是福柯的名言所概括的，“啟蒙運動發(fā)現(xiàn)了自由也發(fā)明了訓(xùn)誡”。[8]布迪厄關(guān)于社會結(jié)構(gòu)與人的能動性之間的辯證法，所針對的問題也是類似的問題，盡管布迪厄討論的不再是迪爾凱姆的具體的自殺或犯罪問題，但布迪厄不過是在法國的迪爾凱姆傳統(tǒng)中以一種更為理論化的框架重構(gòu)了迪爾凱姆的問題。[9]

　　常識進(jìn)路

　　我們再轉(zhuǎn)到我所說的“常識進(jìn)路”，即強調(diào)“情況是不斷變化的”，當(dāng)然，這里的“情況變化”不僅是時間上的，也是空間上的。如果從這一進(jìn)路看，甚至無需假定個體的有限理性，我們也將同樣得出自由重要的結(jié)論。相反，所謂關(guān)于人的理性有限或理性不及，都不過是情況不斷變化的結(jié)論。在空間上，由于各地的情況不同，因此，對于一地一事知識之了解不能壓制他人對于此地此事之了解，在時間上，由于個人生命之有限，前人對于某地某事之做法不能排除后人對于某地某事之做法。如果按照中國人的這種常識，那么所謂理性有限不有限、及與不及的問題幾乎可以完全無關(guān)。

　　事實上，如果在一個更大的文化傳統(tǒng)中看，所謂理性有限或理性不及這個概念也許只有在西方傳統(tǒng)中才是有意義的，甚至才可能發(fā)生。因為，在西方的猶太－基督教文化傳統(tǒng)中，一直預(yù)設(shè)了一個無所不在、無所不能、無所不知的上帝。此后，由于所謂的“人”和“理性”的發(fā)現(xiàn)，一個大寫的理性或人又先后取代了先前上帝的位置；
甚或可以說，人又“按照上帝的面目創(chuàng)造了自己”。因此，只有在這樣的文化傳統(tǒng)中，進(jìn)入現(xiàn)代之后，才有必要、同時也才有可能提出理性是否有限或有所不及的問題。而在中國傳統(tǒng)中，從來沒有構(gòu)建出來這樣全知全能、理性無際的神人，中國傳統(tǒng)只有圣人，但這只是道德上的，而不是智識上的，即使是圣人也強調(diào)的是“知之為知之，不知為不知，是知也”。正因為中國人這種關(guān)于世界“情況不斷變化”的前提性判斷，這種強調(diào)面對“三十年河?xùn)|，四十年河西”的實踐理性，因此，中國人似乎歷來不大相信原則（道德原則似乎除外），人們總是強調(diào)自己去面對現(xiàn)實，解決問題，獲得真知，獲得創(chuàng)新。這種思路就是具體問題具體分析、具體解決的思路，就是所謂“普遍真理與具體實踐相結(jié)合”的思路，這就是“實事求是”的原則。事實上，這也是中國近二十年來改革之所以取得相當(dāng)成果的一條基本經(jīng)驗，用中國人的話來說，“尊重人民群眾的首創(chuàng)精神”（這近乎哈耶克的“自發(fā)秩序”）。盡管其論證方式完全不是哈耶克的自由主義進(jìn)路，完全不需要有限理性的假定。

　　因此，哈耶克對于自由的論述很難說是一種“最正確的”“最真實的“進(jìn)路，因為并不存在這樣的進(jìn)路。“太陽底下無新事”，“條條大路通羅馬”。

　　自由的兩難

　　但是，在我看來，哈耶克并沒有充分回答為什么自由會被“遺忘”，為什么“傳統(tǒng)的語詞和表述會無力對當(dāng)下的問題作出直接回答”。對于這個問題，哈耶克的基本觀點是，由于一種虛假的個人主義，一種歐陸理性主義的個人主義偷梁換柱篡改了真正的自由主義。這種分析有真確的成分，但僅僅從思想傳統(tǒng)上辨析，不能令人信服，而且也違背了哈耶克自己關(guān)于制度是行動的產(chǎn)物的命題。我們可以沿著哈耶克的邏輯來分析哈耶克，我們可以發(fā)現(xiàn)其在理論上難以自恰或有不少虛構(gòu)。哈耶克認(rèn)為，在英美的自由主義傳統(tǒng)中，人們有更多的自由，可以產(chǎn)生更具生命力和活力的自發(fā)秩序，保持社會的高度自由狀態(tài)。但是哈耶克所批判的福利國家、“社會主義”和國家干預(yù)的因素也同樣在英美發(fā)展起來了，這很難說是為一種虛假個人主義所蒙騙的結(jié)果，如果哈耶克堅持自己的理論，他就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種所謂的“奴役之路”也是一種“自發(fā)秩序”。在這里，不分析社會歷史條件的演變，而僅僅分析觀念或?qū)W說的演變，哈耶克對歷史難題選擇的是一個最為小兒科但未必能令人信服的答案，他的進(jìn)路仍然是18世紀(jì)政治哲學(xué)家的進(jìn)路，盡管他是一位重要的經(jīng)濟學(xué)家，但是他對19和20世紀(jì)的社會科學(xué)研究成果顯然是缺乏了解或缺乏重視的。

　　如果僅僅從邏輯上看，自由之所以被“遺忘”（其實未必會被遺忘），就是因為自由有一個內(nèi)在的兩難。簡單地說，自由對于一個個體來說就是可以不斷創(chuàng)新，不斷競爭，按照自己的意愿進(jìn)行社會交往。但是一旦要進(jìn)行社會交往，就必須要有一些起碼的規(guī)則，也就是要形成哈耶克也不得不認(rèn)可的那種法律下的自由（freedom under law）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　規(guī)則并不等同于剝奪自由，相反，規(guī)則往往是自由得以構(gòu)成的條件之一；
即“有所不為才能有所為”，但是，它也畢竟要求“有所不為”。因此，不可否認(rèn)，規(guī)則對于自由創(chuàng)新是有限制作用的。如果要寫詩，就不能像寫小說那樣寫；
用中文交流就必須不能夾帶太多英文單詞同時使用俄文語法。并且這種規(guī)則必須具有一定的穩(wěn)定性和持久性。而穩(wěn)定性和持久性實際上就是要限制創(chuàng)新，排除創(chuàng)新。而且，由于事先人們并不知道什么樣的創(chuàng)新是對未來有意義的，這種限制和排除也未必就是不正當(dāng)?shù)�、惡意的或毫無道理的。因此，即使是一種起初自由的制度，如果沒有外來的刺激，沒有異端，長期下去，也會逐步僵化起來，缺乏新的包容性，對某些創(chuàng)新變得不自由。因此，就現(xiàn)實生活來說，不可能存在一種各種創(chuàng)新創(chuàng)意層出不窮永遠(yuǎn)競爭的自由狀態(tài)，這種狀態(tài)如果有，也是人們無法忍受的。因此在人的生命對于未來之預(yù)期中，蘊含著一種深刻的保守即希望相對簡單、穩(wěn)定和穩(wěn)步發(fā)展的傾向。而這種傾向本身是對自由和創(chuàng)新的一種潛在的威脅。

哈耶克似乎沒有看到現(xiàn)實生活中這一兩難問題；
或者看到了，也沒有真正理解這個問題。他只是提出了法律下的自由這一概念，因此在思辯層面“回答了”這一問題。但是，這種思辨式的答案無法回答現(xiàn)實中的具體難題。因此在這一點上，我認(rèn)為迪爾凱姆的思想要比哈耶克更為深刻。在迪爾凱姆看來，個體的創(chuàng)造力往往會被一個社會視為某種異端，甚至是犯罪，而且社會也的確有理由這樣認(rèn)為；
但恰恰是這種創(chuàng)造力是未來的種子，是社會變遷的開始，是對社會的重塑。而哈耶克在《自由秩序原理》的第二部分中，并沒有展示人類自由的這種無法避免的兩難，而是試圖用法律下的自由、自由秩序、自由的原則這樣一些大的原則來描述一個自由的烏托邦同時也是一個法律的烏托邦。事實上，這也是哈耶克為什么在這一部分總是言不及義，無法討論具體的法律問題，而只能限于重述一些永遠(yuǎn)正確的“大詞”（波普爾語）或原則，一些法理學(xué)的常識或理想的根本所在。[10]在我看來，這第二部分是缺少份量、最缺少干貨的一部分。[11]

　　當(dāng)然，有人可能會反駁我說，哈耶克并不要對法律下的自由作出詳盡分析，他只是提出一個自由的理想，一個自由的烏托邦，以鼓舞人們?yōu)榇伺�力。這種反駁是無力的，是偏袒的，是無原則的。如果僅僅是想提一個烏托邦，我不知道柏拉圖的理想國或孟子的“老吾老及他人之老，幼吾幼及他人之幼”或基督教的天國，甚至哈耶克批評的社會主義計劃經(jīng)濟有什么地方弱于哈耶克。固然，作為理論應(yīng)當(dāng)具有獨立于現(xiàn)實的一面，但是，如果一個理論完全不考慮實際操作問題或者實際上無法操作和實現(xiàn)，那將無非是一種煽情，和“若為自由故，兩者皆可拋”，與“人生來自由，卻無往不在枷鎖之中”之類的命題毫無兩樣。

法 治

　　哈耶克在第二部分中集中討論了自由與法律。其中有不少重要的、富有啟發(fā)性的然而是自我重復(fù)的思想，例如法律與立法的區(qū)別，自發(fā)秩序等等。然而，令人不滿意的是，恰恰是在法律和法治問題上，他并沒有什么新的可以稱之為他的貢獻(xiàn)的。他基本是重述了到20世紀(jì)末已經(jīng)成為常識然而未必真確的一些原則。特別是在第10章中，他似乎要界定法律的特性或者是法治的特性，然而，他的分析就總體說來，沒有任何獨到之處。

　　他列舉了“真正的法律”的一些特性：抽象的一般性規(guī)則，具有公開性、可預(yù)測性，法律面前人人平等，不溯及即往。然而這幾點不僅為受哈耶克批評的戴雪等人早就系統(tǒng)指出，[12]而且這些特點若要仔細(xì)分析起來，實際就是一點，強調(diào)規(guī)則的統(tǒng)治，其目的和功能都是為了和使得人們可以根據(jù)規(guī)則作出合理預(yù)期和安排，并在規(guī)則的制約下，同時也是在規(guī)則的促成下充分運用個體的知識。[13]

　　例如，法律的抽象性和一般性或普遍性原則，就是說一個法律不能是對個具體問題的決定，而必須是針對所有人的某一類問題。事實上，只有在這個意義上的法律，才可能稱之為規(guī)則。如果總是針對一個具體事件或某個具體個人，這樣的“法律”就是一個行為（act），就是哈耶克所說的命令，而無法成為規(guī)則。又如法律公開的原則，即制定法必須頒布，法律必須為人們所知曉。[14]但是法律為什么必須公開，必須為人們所知曉，這里的核心問題也許并不在于法律是否“頒布”本身這個行為，重要的在于頒布在理論上可以說是使人們了解法律的最便捷的途徑，尤其是在一個以文字作為基本的交流手段的社會中。因此，我們可以看到無論強調(diào)的是普遍性還是公開性或可預(yù)知性，實際上真正重要的都是法律便于人們掌握、預(yù)測和利用。而只有法律作為規(guī)則時，才是便利的。

　　法律面前人人平等原則實際是法律普遍性的另一種表述形式，因為只有對人們同等適用的法律，才有可能并便利人們了解和預(yù)測，人們才可以從他人如此行為的得失中預(yù)測自己的類似行為的后果，從而了解規(guī)則。否則的話，人們就會因不了解法律對自己的要求是什么、自己應(yīng)如何行為，而陷于無所適從的境地。又如法律不溯及即往的原則，也正是因為人們無法依據(jù)尚未形成的法律規(guī)則來決定自己的行為。而司法獨立則被視為規(guī)則性得以真正貫徹、落實的保障。從這一方面看，所有這些特點都可以用信息經(jīng)濟學(xué)中的信息費用來解釋：規(guī)則性是節(jié)約信息費用的，規(guī)則是有效率的。如果從這一角度看，我們也還可以進(jìn)一步理解，號稱不成文法的普通法國家，為什么可以沒有法律頒布的問題，以及在小型社會之中，也沒有成文法，為什么仍然可能有法律下的自由。這就是因為，在這里，盡管沒有成文法，人們也仍然可以依據(jù)他們的習(xí)慣行為和一般智識、根據(jù)他人的行為后果預(yù)測法律將如何要求。事實上，現(xiàn)代各國的法律實踐也總是認(rèn)為，任何個人不能以不了解法律而作為違法的借口。因此，法律的所有這些特點以及法治的這些標(biāo)準(zhǔn)，都是為保障人們預(yù)期、運用個體知識的不同說法而已，而并非什么可以分解的特點。這種分析本來應(yīng)當(dāng)成為哈耶克的知識論進(jìn)路研究自由與法律的自然延伸，然而，哈耶克不知是放棄了還是并不理解從他自己的知識論進(jìn)路研究法治的巨大可能性。

　　由于放棄了這一可能性，哈耶克實際上就只能回到傳統(tǒng)的政治法律哲學(xué)，在法律概念或特性上兜圈子了，并試圖依據(jù)這些所謂的原則來規(guī)定法律或評價。由于不熟悉法律問題，他甚至得出一些荒唐的結(jié)論。例如他批評霍姆斯關(guān)于一般性法律命題并不決定具體案件的觀點，[15]認(rèn)為這是進(jìn)步黨人（在某種意義上，這是社會主義思潮在美國的一種表現(xiàn)形態(tài)）的觀點。這種將法官從長期司法實踐中獲得的真知灼見意識形態(tài)化的做法充分反映了一個脫離法律實踐的人可能會有什么樣的偏見，并且會墮落到何等程度。在哈耶克看來，一般性規(guī)則似乎是永遠(yuǎn)是明確的，所有的案件也總是齊整地落入這個或那個眾口稱是的規(guī)則之內(nèi)，因此必定可以用一般性法律命題來裁定具體案件。但是事實并不如此，每個案件都可能涉及到諸多規(guī)則，或者因為當(dāng)事人各方在規(guī)則指導(dǎo)下利用他們個體的知識而不得不涉及到諸多規(guī)則，甚至有許多案件是兩可的。例如商家完全可以以保護私有產(chǎn)權(quán)的法律而反對知假買假的做法，王海這樣的消費者也完全可以訴諸同一規(guī)則和消費者權(quán)益保護法而聲稱自己的權(quán)利。在這種境況下，一般性的抽象法律命題就很難解決具體問題。解決具體糾紛時究竟運用哪個規(guī)則，因此，就無法與審判者的判斷相分離。空談法律的基本特點和一般原則至少在很多時候并不能解決任何實際問題，就如同僅僅懂得保持平衡之原理的人未必能騎好自行車一樣。世界不會因為有更多的人在理論層面懂得了某個原則而變得更好。在這一點上，哈耶克似乎完全忘記了自己幾十年前研究得出的并在此書中多次重復(fù)的結(jié)論：市場、法律、語言和國家都是人們行動的產(chǎn)物，而不是對原則思考的產(chǎn)物。[16]

　　由于對于自由原則的高度重視，哈耶克得出的另一個重大的然而又是有重大問題的結(jié)論，這就是他對程序的輕視，以及邏輯上的一系列自我矛盾。哈耶克在許多地方主張要區(qū)分形式合法和實質(zhì)合法，強調(diào)法律必須堅持自由的原則，并引述了亞里士多德的法治是良法之治的觀點。如果僅僅在思辨層面，這并不成問題，但是哈耶克將這種觀點延伸到司法實踐中，這就造成了依據(jù)以自由為核心的“高級法”對立法進(jìn)行實質(zhì)性審查可以保證法律不出差錯的觀點。當(dāng)然，這也許還不是一個問題，如果有一個真正了解高級法的全知全能且沒有偏私的法官或法院的話。問題在于哈耶克將美國最高法院當(dāng)成了這樣一個具有神奇才智的范例。這如果不是無知，那么就是欺騙。因為美國最高法院的大法官們也是一些“人”組成的，他們大多是由歷屆總統(tǒng)從自己黨派中挑選的，其中一些人往往會為了黨派的利益而決一死戰(zhàn)。[17]在許多重大問題上，最高法院都是分裂的，甚至是嚴(yán)重分裂的。例如受哈耶克批評的羅斯福新政的“社會主義”措施，為最高法院之否決僅僅是以4：5票之差，而此后不久近乎同一的法案在羅斯�！爸匦掳�裝最高法院”的威脅之下又以5：4獲得通過。這就表明哈耶克所主張的以自由的基本原則、以高級法來審查法律并不像哈耶克所描繪的那樣可以信賴。另一個典型的例子則是Dred Scott案件，此案中聯(lián)邦最高法院，在審查美國聯(lián)邦政府立法之后，竟然肯定了一個因來到北方而成為自由人的黑人返回南方后仍然是奴隸，并因此認(rèn)定聯(lián)邦的有關(guān)廢除奴隸制的立法（密蘇里合約）違憲。此外，盡管哈耶克大力批評法律僅僅重視程序性合法或形式合法，而事實上，他所強調(diào)的“真正的法律”的那些特點本身都是一些形式化的特點，并且他所贊美的司法審查制度本身也是一種程序化的制度。

　　在第二部分中，諸如此類的事實、分析上的問題以及自我矛盾之處相當(dāng)多。

　　哈耶克的失足之處

　　這個小標(biāo)題本身也許就有問題：也許哈耶克根本就沒有失足，因此談不上失足之處。盡管有這種可能，我還是認(rèn)為哈耶克在這本著作中違背了他的知識論的要點。盡管哈耶克認(rèn)為人的理性是有限的，有些問題是無法言說的，但是哈耶克在許多問題上似乎表現(xiàn)出一種“致命的自負(fù)”（借用他自己的一本書名），即認(rèn)為自己發(fā)現(xiàn)了社會發(fā)展的真理，關(guān)于自由的真理，這最典型地（或之一）表現(xiàn)在他第一章中對作為單數(shù)的自由與復(fù)數(shù)自由的辨析上。這種辨析是需要的，也是有一定道理的，但是字里行間，他充分展示了那種霸氣，即只有自己所理解的自由才是真正的自由，是自由的精髓，而其他都是假的或誤解。他相信天才，過分地不相信所謂的即時民主，都是這種智識上的精英觀念的體現(xiàn)。我當(dāng)然承認(rèn)人的智識上有差別，也不大相信民主可以解決一切問題；
但是，如果有一點休謨傳統(tǒng)的懷疑主義（這是哈耶克尊敬的傳統(tǒng)），那么在這些問題上，我們同樣應(yīng)當(dāng)有一點自省。

　　哈耶克的另一個失足之處可能來自于他對計劃經(jīng)濟的正確批判。由于在這一方面判斷的正確，很可能導(dǎo)致他對自己判斷所依賴的某些思想根據(jù)統(tǒng)統(tǒng)確信無疑。事實上，一個正確的判斷完全可能是一個系列錯誤的結(jié)果。一個人相信氣功有療效并且確實在氣功鍛煉中病愈的人也許“證明了”他關(guān)于自己的病會好的判斷是正確的，但并不因此證明了他關(guān)于氣功治病的確信和推理是正確的。人們常常因為而且完全可能因為自己某個判斷得到“證實”而誤認(rèn)為自己的理論資源都是正確的。哈耶克關(guān)于計劃經(jīng)濟的判斷可能是來自他的理論，但未必如此；
在我看來，更可能是洞察在先，而論證在后。在這個意義上，任何證實都是可疑的，都不具有終結(jié)性；
也正是看到了一點，波普爾反對證實論，而主張證偽論，盡管在另一個意義上證偽也仍然是證實。

　　上述分析，并不是要貶低哈耶克。而是要將哈耶克放在一個知識傳統(tǒng)和脈絡(luò)中來理解哈耶克，從而看到他的貢獻(xiàn)和他缺陷。同時這也是堅持哈耶克以及上面所提到的其他進(jìn)路的基本命題，即關(guān)于自由重要性的論證并非只有一條進(jìn)路，而是可以并且也應(yīng)當(dāng)有競爭的。人們對于自由之理論論證之接受，如前所說，很大程度上不取決于該理論的論證是否周密、詳盡，而在于他們當(dāng)下的欲求；
并且取決于理論范式的簡潔和暢銷（這在科學(xué)上常常如此），并因此也取決于理論的路徑依賴。如果我們在獲知哈耶克對自由的出色分析之后，誤以為這就是對自由的唯一論證進(jìn)路，我們就很可能會忘記哈耶克關(guān)于自由之真諦，而成為一個哈耶克教條主義者。

　　為了強化這一點，我們還必須注意，哈耶克關(guān)于自由的理論和論證之所以獲得了世界的重視在很大程度上是因為他深刻地看到了、預(yù)見了計劃經(jīng)濟的失敗。這當(dāng)然是了不起的。但是，正是由于這一點，我才認(rèn)為，并不一定是由于他的理論深刻，最終使得人們最終理解了他的理論的重要，而是因為世界這個大文本改變了他的小文本的意蘊，是一系列非話語的實踐改變了其話語的意義，(點擊此處閱讀下一頁)

　　改變了我們對他的理解和解釋。

　　寫到了這里，獲得這樣的感想，是我自己也未曾料想到的。但是我并不想因此否定哈耶克，哈耶克的許多洞見仍然是深刻的，但是，就到目前為止我的一些閱讀來看，他最有獨創(chuàng)意義的并可以稱之為貢獻(xiàn)的是他的知識論，而不是他的政治哲學(xué)和法律哲學(xué)。

　　1998年2月25－26日于北大蔚秀園

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　　[1] Friedrich Nietzsche, The Wanderer and His Shadow, in Human, All Too Human, trans. by R. J. Hollingdale, Cambridge University Press, 1986, no. 9, p. 305.

　　[2] 《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店，1997年，頁1－2。

　　[3] 《自由秩序原理》，第2－4章。

　　[4] 迪爾凱姆，《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書館，1996年；
《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館，1995年。

　　[5] 《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，頁88，89。

　　[6] 《自殺論》，頁346。

　　[7] 《自由秩序原理》，頁34。

　　[8] Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, transl. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1978, pp.222.

　　[9] 當(dāng)然這一傳統(tǒng)甚至可以追溯到更早期，追溯到盧梭的名言“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”。這里的枷鎖，據(jù)薩拜因，實際是指社會的風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)文化，但并不一定具有貶義。見，《政治學(xué)說史》下冊，劉山等譯，商務(wù)印書館，1986年，第29章。

　　[10] “我們由此進(jìn)入了法理學(xué)領(lǐng)域的探討，但我們將從歷史的角度去關(guān)照其間的問題。然而需要強調(diào)指出的是，我們對保障個人自由的各種制度的進(jìn)化過程所持的認(rèn)識，主要依憑的既非法律家的觀點，亦非歷史家的觀點。我們所關(guān)注的乃是一種理想的發(fā)展，然而必須指出的是，在過去的歷史長河中（除個別時期以外），人們只是模糊地認(rèn)識到了這一理想或者說不盡完善地實現(xiàn)了這一理想”�！蹲杂芍刃蛟�理》，頁7。

　　[11] 不盡如此，哈耶克的這一部分甚至使我懷疑他對法學(xué)研究是否有足夠的能力和真誠。這兩點指責(zé)是嚴(yán)厲的，但并不是苛刻的。哈耶克根本沒有理解法理學(xué)的一些基本問題，還是停留在前法學(xué)階段的階段；
例如關(guān)于法律的基本特點的分析，所謂普遍性、一般性、公開性、可預(yù)知性，法律面前人人平等，法律不溯及即往等。他對霍姆斯、戴雪的批評都是“站著說話不腰疼”，不著邊際的批評。他所引用的學(xué)者或語言顯然太隨意和太selective。他對約翰•馬歇爾大法官的贊美和引用完全無視馬歇爾的所作所為。他甚至隱含地默認(rèn)了以司法審查方式肯定美國南方奴隸制的Dred Scott案件，但又不提出自己的理論論證。他完全無視美國最高法院是一個由不同意識形態(tài)和政治傾向的人組成的機構(gòu)，而將它視為一個有集體意志的人格，這也完全違反了他的個體主義研究進(jìn)路。這種例子太多了。在這里，我并不是僅僅因某些問題質(zhì)疑哈耶克，而是使我對這一部分所體現(xiàn)的哈耶克的學(xué)術(shù)品格產(chǎn)生根本懷疑――我更傾向認(rèn)為他是自由主義的辯護士，而不是自由主義的思想家。

　　[12] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196， 提出的法治三原則，大致是，法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用; Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8項原則：法律的一般性、公布、不溯及即往、確定、不自相矛盾、可行、穩(wěn)定和實際落實；
John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, 基本重復(fù)了富勒的原則，增加了規(guī)則限制的裁量和官員守法兩點

　　[13] 因此，美國最高法院大法官斯葛利亞經(jīng)過多年司法之后得出的結(jié)論是：法治就是規(guī)則之法（the rule of law as a law of rules）。見，Antonin Scalia, “The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review, vol. 56, no. 4, 1989, pp. 1175。

　　[14] 這一點，如今――由于法律太多――已經(jīng)為法律必須可能為人們所知曉所替代。大量的立法，實際上包括律師都不可能完全在不查閱法律的情況下知曉（因此現(xiàn)代社會需要律師，甚至律師也需要律師），更不用說常人了。

　　[15] 《自由秩序原理》，頁194。

　　[16] 哈耶克，《個人主義與經(jīng)濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社，1991年，頁7以下。

　　[17] 最典型的例子就是哈耶克贊揚過的Marbury v. Madison案件；
關(guān)于此案的背景，請參見，蘇力，“制度是如何形成的”，《比較法研究》，1998年1期。

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