摘要：在如今的新經(jīng)濟形勢發(fā)展的大環(huán)境下，擔保行業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出欣欣向榮的前景，各種形式和規(guī)模的擔保公司如雨后春筍，而擔保公司業(yè)務運作以運營風險為依托，在此背景下衍生的國有擔保公司體現(xiàn)出其業(yè)務運作的特殊性。如何規(guī)避或是降低擔保風險最大的切入點便是反擔保的設置，而我國現(xiàn)行立法中并沒有對反擔保進行專門的立法規(guī)定，與反擔保相關(guān)配套制度也不夠完善。如今對物權(quán)客體的認識不斷突破，反擔保設置的形式也日新月異，面臨著反擔保的現(xiàn)有規(guī)定無法應對擔保業(yè)務中的新型矛盾。文章首先簡要闡述反擔保的相關(guān)理論以及現(xiàn)實意義，進一步探討反擔保設置中面臨的問題，最后，針對以上的問題提出相應的建議。
　　關(guān)鍵詞：國有擔保公司；反擔�，F(xiàn)狀；制度建議

一、反擔保的基本概述

　　（一）反擔保的概念
　　反擔保的概念，在古代羅馬法、近現(xiàn)代大陸法系或英美法系的擔保立法制度中都沒有記載，唯有我國首次直接以《擔保法》、《物權(quán)法》等法律形式明確界定了反擔保的概念。反擔保是指擔保人未來保障將來替?zhèn)鶆杖讼蜚y行代償后自身追償權(quán)的實現(xiàn)，在為債務人向債權(quán)人提供擔保前，要求債務人或其他第三人向其提供的一種擔保。
　�。ǘ�）擔保業(yè)務運作中反擔保的特點
　　在擔保業(yè)務的運作中存在借款人、銀行以及擔保公司三方主體，借款人因個人征信不良或者擔保物不足，銀行為了降低自身信用風險要求借款人提供擔保公司作為連帶債務人，因此擔保公司通常成為銀行的“避風港”。擔保公司為了平衡這種債權(quán)債務關(guān)系，通常要求借款人自己的資產(chǎn)或是第三人的資產(chǎn)作為反擔保以此來保證自己的權(quán)利。這樣的轉(zhuǎn)化在于擔保公司的門檻相較銀行更容易被借款人接受。
　　本擔保與反擔保均基于同一法律事實，卻有以下幾點不同：第一、本擔保與反擔保保護的債權(quán)主體不同，本擔保是指債務人或第三人為保障主債務的履行而設定的擔保，實踐中可分為兩種情形，本擔保合同中的擔保人即為主合同中的債務人，與主合同在主體上發(fā)生競合；或是擔保公司作為第三人與債權(quán)人簽訂本擔保合同。反擔保合同的主體為債務人、債務人之外的第三人與擔保人，實踐中常常表現(xiàn)為債務人與擔保公司簽訂反擔保合同或者債務人之外的第三人與擔保公司簽訂反擔保合同或反擔保承諾函等形式。第二、反擔保從屬于本擔保，反擔保的成立以本擔保的成立生效為前提條件，反擔保的這種從屬性主要是因為反擔保的目的在于確保擔保人（即第三人）對債務人追償權(quán)的實現(xiàn)，如果擔保人沒有向債權(quán)人提供擔保，或擔保合同不成立，第三人也就不享有擔保法規(guī)定的權(quán)利義務，反擔保也就失去了其存在的必要性。
　�。ㄈ�）反擔保的現(xiàn)實意義
　　首先，有利于督促債務人積極履行債務。全面履約是《合同法》對合同當事人最基本的要求。設定反擔保，使得債務人得資產(chǎn)或是債務人提供的第三人的資產(chǎn)處于不確定狀態(tài)從而監(jiān)督債務人積極履行債務。在一定程度上警示或震懾借款人，不能因為有擔保公司為其貸款向銀行承擔連帶保證責任，就可以為追求高額利潤隨意做出冒險的經(jīng)營決策，確保其第一還款來源充足與可靠；即使債務人不按期履行還款義務，擔保公司在代償后，還可依法申請執(zhí)行債務人或第三人的反擔保物，會大大提高其違約成本，降低其主觀違約的可能性，進而促使其全面履約。
　　其次，有利于化解擔保風險，降低代償損失是我國擔保公司持續(xù)經(jīng)營的關(guān)鍵。當前，融資性貸款擔保既是我國擔保公司業(yè)務量最大的擔保品種，又是風險程度最高的擔保品種，一旦發(fā)生代償，幾筆甚至一筆代償損失就有可能超過其全年保費收入的總和，加之擔保公司融資性擔保業(yè)務所處的社會環(huán)境、面對的擔保對象以及其自身的功能性特點也決定了它的高風險特征。在化解擔保風險、降低代償損失的諸多措施中，擔保公司在了解企業(yè)信用、監(jiān)控受保企業(yè)賬戶方面不及銀行，在參與受保企業(yè)經(jīng)營管理方面不及股東，而通過設定反擔�？墒箵�保公司承擔保證責任后取得法律賦予的對反擔保物的優(yōu)先受償權(quán)，是其化解擔保風險的重要法律補救措施。
　　最后，促進資金流通，保障交易安全。擔保公司的出現(xiàn)在于借款人因個人或中小企業(yè)信用原因無法向銀行借款，而擔保公司作為銀行信用風險的保障者，使得銀行更容易接受借款人的申請，因此擔保公司的出現(xiàn)降低了隱含借款的信用風險，同時也幫助了個人或中小企業(yè)解決了資金短缺的難題。同時，擔保公司從中收取擔保費，將借款人提供的擔保物辦理抵押登記，確保借款人的資產(chǎn)不得隨意變動，第三人通過查詢相關(guān)公示信息知悉借款人資產(chǎn)狀況謹慎交易。即便擔保公司對外產(chǎn)生代償也可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)降低擔保風險，保障自身的資金安全。綜上，反擔保的出現(xiàn)從多方面促進了資金的流通，確保銀行、借款企業(yè)、擔保公司的各項業(yè)務運轉(zhuǎn)，同時也保障了擔保公司的交易安全。

二、國有擔保公司反擔�，F(xiàn)狀

　�。ㄒ唬﹪�有擔保公司反擔保設置的新形式
　　國有擔保公司的擔保業(yè)務中反擔保的形式日新月異，突破了傳統(tǒng)的以房產(chǎn)、汽車等形式設立的反擔保，出現(xiàn)了林權(quán)質(zhì)押、農(nóng)村土地使用權(quán)質(zhì)押以及宅基地抵押的反擔保類型。我國多數(shù)省份在進行集體林權(quán)抵押貸款的試點，雖不是以反擔保的形式作為抵押擔保，但是其本質(zhì)也是擔保的一種擴展，更是推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。2017年12月12日新聞報道在銀行同黑龍江省林業(yè)廳的共同努力下，各金融機構(gòu)不斷創(chuàng)新工作方式和金融服務，持續(xù)增加林業(yè)信貸的有效投入，全省集體林權(quán)抵押貸款業(yè)務發(fā)展取得了積極成效。在實踐中林權(quán)抵押的主體是林權(quán)所有權(quán)人與農(nóng)村信用合作社、與農(nóng)業(yè)政策相關(guān)的國有擔保公司或者其他農(nóng)業(yè)性金融機構(gòu)。
　　林權(quán)抵押涉及林權(quán)使用權(quán)和林權(quán)所有權(quán)的問題，因為我國法律規(guī)定擔保法規(guī)定可抵押的財產(chǎn)包括地上定著物、森林林木顯然屬于此類。那么有爭議的地方就在于林地使用權(quán)。關(guān)于林地使用權(quán)可否抵押，學界存在兩種觀點，部分學者認為不能單獨抵押，林地使用權(quán)是以生產(chǎn)經(jīng)營林地林木為目的，其必須與土地上的森林林木成為一個整體，林地使用權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、入股等，附著于改土地上的森林林木及其他附著物應一并處分。反對者認為林地使用權(quán)是可以被單獨抵押，拓寬農(nóng)業(yè)抵押物的選擇范圍，促進農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展資，優(yōu)化資源配置。在國有擔保公司中常常出現(xiàn)的林權(quán)抵押的情形，并采用的后者的觀點，將林地使用權(quán)作為一種單獨的質(zhì)押權(quán)利，但是由于林權(quán)本身的生態(tài)性在權(quán)利質(zhì)押中也存在著一些問題，致使林權(quán)抵質(zhì)押的反擔保資產(chǎn)不被擔保公司看好，甚至不愿以此做反擔保物。

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