摘要 《侵權(quán)責(zé)任法》第32條監(jiān)護(hù)人責(zé)任與第34條雇傭人責(zé)任雖然都是存在三方當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，但是其責(zé)任性質(zhì)與正當(dāng)化基礎(chǔ)完全不同，監(jiān)護(hù)人責(zé)任是監(jiān)護(hù)人為無侵權(quán)責(zé)任能力人所承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任，而雇傭人責(zé)任則是雇傭人基于危險(xiǎn)責(zé)任與報(bào)償主義所承擔(dān)的自我責(zé)任。以上理解也影響到對第32條和第34條的構(gòu)成要件的確定。另一方面，侵權(quán)責(zé)任法對侵權(quán)責(zé)任能力的理解也影響到對第32條和第34條的定位。
　　關(guān)鍵詞 監(jiān)護(hù)人責(zé)任 雇傭人責(zé)任 補(bǔ)充責(zé)任 替代責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任能力
　　中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.307
　　侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的一股侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為都是以當(dāng)事人甲侵害當(dāng)事人乙的權(quán)益，乙在什么情況下可以向甲請求損害賠償為基本模型的。要求乙證明甲具有過錯(cuò)的稱為一股侵權(quán)行為（過錯(cuò)責(zé)任原則�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第六條第1款），甲必須證明自身不存在過錯(cuò)才可能免除責(zé)任的（過錯(cuò)推定原則。第六條第2款），以及不考慮甲是否有過錯(cuò)，根據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的（無過錯(cuò)責(zé)任原則。第七條）稱為特殊侵權(quán)行為。也就是說在侵權(quán)責(zé)任的基本模型里，只有加害人和被害人雙方當(dāng)事人登場。
　　但是，例外的，侵權(quán)責(zé)任法也對直接加害人以外的第三人規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第32條對未成年人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，第34條對被雇傭人的侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的雇傭人責(zé)任。
　　對比第六條第七條所設(shè)立的侵權(quán)法基本模型，針對基于他人行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，我們必須要解決的根本問題是，在直接的加害人之外，“誰”，在“什么情況”下，要為侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。我們需要從以下兩個(gè)基本的視角出發(fā)去理解這一問題。
　　責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的方式。首先，責(zé)任人是否只在行為人因?yàn)樘厥馐掠蔁o法承擔(dān)責(zé)任時(shí)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即補(bǔ)充責(zé)任方式，還是責(zé)任人作為自身責(zé)任而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即替代責(zé)任方式。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任和第34條雇傭人責(zé)任都被認(rèn)為是替代責(zé)任方式。但是何為替代責(zé)任，以及以下兩個(gè)具體問題并沒有得到解答。其一，就監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任而言，第32條將侵權(quán)責(zé)任能力等同于民事行為能力的做法導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)具有損害賠償能力的行為人完全不承擔(dān)自我行為的法律后果，而監(jiān)護(hù)人一方承擔(dān)完全的替代責(zé)任，證明自己盡到監(jiān)督責(zé)任的也只可能減輕責(zé)任，而不能免除責(zé)任。這種情況下的監(jiān)護(hù)人嚴(yán)格責(zé)任是否能被正當(dāng)化。其二，第34條中，雇傭人承擔(dān)的無過錯(cuò)責(zé)任是旨在替代被雇傭人承擔(dān)侵權(quán)行為的后果，還是基于自身過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。對第34條性質(zhì)的不同理解會導(dǎo)致雇傭人和直接行為人之間的最終責(zé)任問題的解決。
　　責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)。第二個(gè)視角是，為什么要由行為人之外的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法就監(jiān)護(hù)人責(zé)任和用人者責(zé)任規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任。因此，針對為什么要承擔(dān)責(zé)任的疑問，答案是法律的規(guī)定。但是，不僅僅為不是自己的行為承擔(dān)法律后果，而且還需要承擔(dān)無過錯(cuò)的侵權(quán)責(zé)任，其正當(dāng)化理由，不是僅僅一句保護(hù)被害人所能解決的。
　　一、監(jiān)護(hù)人責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)
　�。ㄒ唬┍O(jiān)護(hù)人責(zé)任的意義所在
　　根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，自身不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而第33條同時(shí)規(guī)定，完全民事行為能力人對自己的行為沒有意識或失去控制的，造成他人損害的不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（“完全民事行為能力人對自己的行為暫時(shí)沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的反面解讀。所謂“過錯(cuò)”并不是指《侵權(quán)法》第六條的過錯(cuò)，而是第33條第二款所例舉的事由。）。對比這兩個(gè)法條我們可以得出我國侵權(quán)責(zé)任法雖然沒有專門法條，但是認(rèn)可侵權(quán)能力這個(gè)概念的結(jié)論（第九條也可佐證這一結(jié)論）。
　　在不具有責(zé)任能力（我國侵權(quán)法上等同于行為能力）的行為人從事了侵權(quán)行為的情況下，根據(jù)所有人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原理，被害人只能承受這一后果。那么，在這種情形下，有沒有比被害人更適合的承擔(dān)損害的第三人呢？第32條的意義在于，被害人就此有了向加害人之外的第三人進(jìn)行損害賠償請求的可能性。根據(jù)第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　第32條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任是以行為人本人沒有責(zé)任能力，因此不承擔(dān)損害賠償責(zé)任為前提的，反過來說，如果直接行為人本人具有責(zé)任能力，或者出于其他原因承擔(dān)損害賠償責(zé)任（第32條第二款第一句：有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用）的，就不會產(chǎn)生第32條第一款的責(zé)任承擔(dān)方式。這種責(zé)任承擔(dān)方式顯然屬于補(bǔ)充責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了深度分析，該補(bǔ)充責(zé)任是否承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是第32條第二款的有無財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。
　　而如果認(rèn)為本條屬于監(jiān)護(hù)人的自我責(zé)任，其存在的正當(dāng)化基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)的過錯(cuò)責(zé)任，或多數(shù)學(xué)者指出的至少也應(yīng)當(dāng)是以未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)為過錯(cuò)事由的過錯(cuò)推定責(zé)任。而不是現(xiàn)行法第32條的無過錯(cuò)責(zé)任。
　�。ǘ�）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件
　　就監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件，首先需要考慮承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的責(zé)任人的范圍。比較法上承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的通常是父母（父母離婚的情況下，有可能在親權(quán)人之外選定照顧權(quán)人，照顧權(quán)人成為責(zé)任人，而親權(quán)人免除監(jiān)護(hù)人責(zé)任），另外，代替監(jiān)護(hù)義務(wù)人（父母及其他）對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)的其他主體，如幼兒園小學(xué)老師，精神病院的醫(yī)生等，與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)同樣的責(zé)任。
　　在我國，父母近親屬之外，規(guī)定單位也必須在一定情況下承擔(dān)未成年人和精神病患者的侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)定有其特殊的時(shí)代背景（公有制企業(yè)占社會經(jīng)濟(jì)組織的絕大多數(shù)，國家要求公有制企業(yè)和社會基層組織承擔(dān)一定的社會保障功能等），也成為第32條第二款規(guī)定的一個(gè)重要理由。
　　責(zé)任構(gòu)成要件中的核心問題是，究竟采取什么歸責(zé)事由。本條的適用前提是直接行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形。根據(jù)本條，只要屬于監(jiān)護(hù)人，便須無條件承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即使“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，至多只能“減輕其侵權(quán)責(zé)任”，也就是說，監(jiān)護(hù)人責(zé)任屬于無過錯(cuò)的補(bǔ)充責(zé)任。

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