2015 年《行政訴訟法》的修改，將行政協(xié)議納入行政訴訟的范圍。這既給行政審判帶來(lái)了新的機(jī)遇，也為行政審判提出了新的課題。按照工作安排，最高人民法院今年將制定關(guān)于審理行政協(xié)議案件的司法解釋?zhuān)瑢�為行政審判工作提供新的思路，開(kāi)創(chuàng)行政協(xié)議案件審理的新局面。

　一、跨越公、私法，思考行政審判的新使命

　作為法律分類(lèi)的基本方法，傳統(tǒng)的公法與私法的區(qū)分，有力的推動(dòng)了法學(xué)的發(fā)展。特別是在西方自由資本主義時(shí)期，公法、私法的區(qū)分成為近代法律體系建立的基本原則，對(duì)行政法學(xué)的建立與發(fā)展發(fā)揮了重要作用，促進(jìn)行政法學(xué)形成獨(dú)立的學(xué)科體系。

　進(jìn)入 20 世紀(jì)后，國(guó)家對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活介入越來(lái)越強(qiáng)化，政府與市場(chǎng)對(duì)于資源的分配發(fā)揮著不同的作用，同時(shí)又相互滲透、融合。整個(gè)國(guó)家逐步發(fā)展成為“社會(huì)法治國(guó)”，更強(qiáng)調(diào)“合作國(guó)家”的概念。同時(shí)，行政管理也出現(xiàn)了從“管制行政”到“協(xié)商行政”“引導(dǎo)行政”的轉(zhuǎn)變，政府的管制手段也出現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，更多的體現(xiàn)“非強(qiáng)制性”“靈活性”和“協(xié)商性”的特點(diǎn)。這種政府管制的變化，帶來(lái)了法律體系的變化。在整個(gè)法律體系的建設(shè)上，出現(xiàn)了“私法公法化”、“公法私法化”以及“混合法”的現(xiàn)象。特別是在行政法學(xué)領(lǐng)域，私法的基本原則、理念、方式等逐步滲透到傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域。

　因此，我們?cè)谛姓�審判中，需要逐步揚(yáng)棄那種固守公私法的抽象概念區(qū)分與封閉的體系思維，而應(yīng)該積極回應(yīng)這種法律體系上的變化。目前行政法學(xué)界不再將行政法的研究對(duì)象和范圍嚴(yán)格限定在典型的公法問(wèn)題上，而是超越高權(quán)行為，適應(yīng)政府管制措施的變化，關(guān)注行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)等非權(quán)力支配關(guān)系的新領(lǐng)域，而行政協(xié)議是新型公共管理的重要領(lǐng)域。

　通過(guò)行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他社會(huì)組織簽訂的行政協(xié)議，在行使行政管理職權(quán)和履行行政管理職責(zé)的過(guò)程中來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。行政協(xié)議既是行政機(jī)關(guān)為履行職責(zé)的行為，需要依法行政，具有公法上的特點(diǎn)，同時(shí)又要和行政相對(duì)人平等協(xié)商、誠(chéng)信履行，具有私法上的特征。行政協(xié)議是現(xiàn)代協(xié)商民主和人民主體地位的必然要求，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展后滿足公眾社會(huì)治理參與權(quán)和公共資源分享權(quán)的必然結(jié)果，同時(shí)也是現(xiàn)代“服務(wù)行政”“給付行政”發(fā)展理念的具體體現(xiàn)，正說(shuō)明我們國(guó)家的治理方式從以行政處罰為主的方式向協(xié)商對(duì)話的方式轉(zhuǎn)變。

　因此行政審判將面臨新的使命，即從過(guò)去單純的維護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)公共秩序，到現(xiàn)在的加強(qiáng)利益平衡審判理念，倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)解決行政爭(zhēng)議，完善行政審判的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，更好地處理政府監(jiān)管與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的相互關(guān)系，促進(jìn)國(guó)家治理方式的重要轉(zhuǎn)型。

　二、跨越公、私法，推動(dòng)行政改革的新思路 行政協(xié)議作為國(guó)家治理的一種方式，具有行政處罰、行政強(qiáng)制等干涉行政所不具有的諸多優(yōu)點(diǎn)。國(guó)家治理體系和治理能力，是一個(gè)國(guó)家制度和制度執(zhí)行力的集中體現(xiàn)。行政協(xié)議體現(xiàn)了協(xié)商行政、服務(wù)行政的特點(diǎn)，這一新型行政管理方式的利用，可以推動(dòng)我國(guó)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程。

　推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求加快轉(zhuǎn)變政府職能，優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)，創(chuàng)新行政管理方式，增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府。同時(shí)要把市場(chǎng)這只“無(wú)形的手”和政府“有形的手”有機(jī)結(jié)合起來(lái)，發(fā)揮各自?xún)?yōu)勢(shì)，做到相輔相成，推動(dòng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展。

　堅(jiān)持法治政府與法治市場(chǎng)、法治社會(huì)一體推進(jìn)，用法治思維和法治方式，依照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)，履行職責(zé)，是建設(shè)法治政府的核心。

　首先，利用行政協(xié)議的方式實(shí)施行政管理，更能夠獲得行政相對(duì)人的支持。在傳統(tǒng)行政法理論中，國(guó)家對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活并不過(guò)多的介入，而只是負(fù)責(zé)建立一種法律秩序，至于社會(huì)生活的細(xì)節(jié)則采取自由放任的態(tài)度所以政府多是以行政處罰等干涉行政的方式實(shí)現(xiàn)監(jiān)管。但是現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，導(dǎo)致了政府對(duì)于社會(huì)生活的深入介入，行政任務(wù)也日益繁雜，在這個(gè)背景下，政府只能出現(xiàn)了公私合作，在特定情況下，私人承擔(dān)政府的部分職能，政府的行政管理的方式也從過(guò)去的強(qiáng)制和命令到后來(lái)的溝通與合作，而公私合作最主要的形式就是行政協(xié)議。通過(guò)行政協(xié)議的方式，政府可以在行政管理過(guò)程中獲得私人的幫助，在公私合作的基礎(chǔ)上，迅速實(shí)現(xiàn)行政管理目的；同時(shí)在行政處罰等干涉行政的方式無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政管理的目的時(shí)，可以通過(guò)行政協(xié)議的方式解決相關(guān)的問(wèn)題。

　第二，以行政協(xié)議方式進(jìn)行行政管理，有助于減少爭(zhēng)議與沖突。傳統(tǒng)的行政管理的方式更看重行政職權(quán)的行使，而往往忽視行政相對(duì)人的利益訴求，這種管理方式雖然更直接，但是也更容易產(chǎn)生沖突。在公私合作的背景下，可以適應(yīng)時(shí)代變化的需要，將傳統(tǒng)的行政法與現(xiàn)代私法相結(jié)合，推動(dòng)行政管理方式的現(xiàn)代化。在訂立、履行行政協(xié)議的過(guò)程中，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)有充分的溝通與交流，既能夠注意維護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，也能夠充分實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政管理目標(biāo)，更能夠兼顧國(guó)家和社會(huì)公共利益。在現(xiàn)代行政管理中，不僅行政相對(duì)人對(duì)于行政機(jī)關(guān)存在利益訴求，行政機(jī)關(guān)也需要行政相對(duì)人的積極配合，特別是在城市規(guī)劃、拆迀、環(huán)境、治安、反恐、社會(huì)救助等許多領(lǐng)域，都需要政府和民眾的有效合作，通過(guò)這種公私合作的方式實(shí)現(xiàn)行政管理，可以有效的減少行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的利益沖突，減少行政爭(zhēng)議，既避免了官民對(duì)抗等社會(huì)矛盾，又彰顯了行政管理的文明有序，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和諧發(fā)展。

　第三，行政協(xié)議的方式能夠有效的減少行政管理成本，提高行政管理效率。基于公私合作的行政協(xié)議，是需要建立行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的長(zhǎng)期的合作關(guān)系，這種合作關(guān)系要求政府機(jī)關(guān)與私人之間通過(guò)發(fā)揮各自資源優(yōu)勢(shì)來(lái)提供公共服務(wù)，共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與分享收益。利用行政協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，提供公共福利，可以幫助政府大幅度減輕自身的財(cái)政預(yù)算壓力，同時(shí)可以充分利用私人部門(mén)的運(yùn)營(yíng)效率和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，提高公共部門(mén)的生產(chǎn)和技術(shù)效率，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，而私人部門(mén)則可以從合同管理中減少由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)帶來(lái)的損失，在穩(wěn)定的法律環(huán)境中尋求自我發(fā)展的空間，追求自身的利潤(rùn)。

　三、跨越公、私法，構(gòu)建行政協(xié)議的新秩序 行政協(xié)議既有一般合同的協(xié)商性的特點(diǎn)，有具有行政法上權(quán)力性的特征，因此，如何有效的平衡二者之間存在的沖突，就成為行政協(xié)議案件審理的焦點(diǎn)。

　早在二十世紀(jì)初，德國(guó)出現(xiàn)行政協(xié)議的雛形，后德國(guó)在三十年代承認(rèn)了行政協(xié)議（公法合同）的合法性，在 1976 年制定《行政程序法》時(shí)，正式將行政協(xié)議納入法制化的軌道，在該法中，明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)享有的單方解除、變更協(xié)議的行政優(yōu)益權(quán)，同時(shí)規(guī)定行政協(xié)議可以作為行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，這些規(guī)定對(duì)于大陸法系國(guó)家的行政協(xié)議的司法實(shí)踐產(chǎn)生了廣泛的影響。

　對(duì)于行政協(xié)議案件的審理，既要注重當(dāng)事人之間合議的基礎(chǔ)，是否符合平等自愿、協(xié)商一致的特征，同時(shí)也要注意行政機(jī)關(guān)的依法行政，是否存在法定職權(quán)、符合正當(dāng)程序、具有相應(yīng)職責(zé)等進(jìn)行審查。這種審查的目的是為了規(guī)制行政機(jī)關(guān)的行為，既要避免其依職權(quán)強(qiáng)迫締約，或者惡意履約等，損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，同時(shí)規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，避免行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)可能存在的權(quán)力尋租、內(nèi)部

　交易、消極腐敗等諸多漏洞。基于行政協(xié)議具有的行政性和協(xié)議性特點(diǎn)，我們需要借鑒法國(guó)行政協(xié)議訴訟的經(jīng)驗(yàn)，建立行政審判對(duì)于行政協(xié)議案件的全面管轄原則。

　首先，這樣可以充分發(fā)揮行政審判的職能，通過(guò)對(duì)于行政協(xié)議案件的司法審查，通過(guò)對(duì)于行政協(xié)議的訂立、變更、履行、解除等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行合法性審查，規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，可以有效的實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)監(jiān)督、減少腐敗。

　其次，避免民事訴訟與行政訴訟對(duì)于行政協(xié)議案件審理的相互推諉，避免對(duì)于因行政協(xié)議產(chǎn)生的爭(zhēng)議屬于行政爭(zhēng)議還是民事?tīng)?zhēng)議的爭(zhēng)論，同時(shí)避免兩種不同的訴訟體系之間存在的沖突，加重當(dāng)事人的訴累，進(jìn)而降低行政效率，浪費(fèi)司法資源，有損行政目的的實(shí)現(xiàn)。

　第三，可以有效的確保國(guó)有資產(chǎn)的保值增值。我國(guó)是一個(gè)公有制為主體的國(guó)家，主要自然資源為國(guó)家所有，而大量的行政協(xié)議都涉及到國(guó)有自然資源的轉(zhuǎn)讓與使用，如果將這些協(xié)議理解為民事法律行為，無(wú)疑讓國(guó)有自然資源的出讓逃避了司法監(jiān)督，導(dǎo)致了國(guó)有資產(chǎn)在合同自由的掩蓋下流失。但是通過(guò)行政訴訟的監(jiān)督，既可以對(duì)于協(xié)議的有效性進(jìn)行審查，也可以對(duì)相關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，避免了民事訴訟不能審查公法行為的弊端，有力的維護(hù)了國(guó)家利益。

　第四，通過(guò)行政審判，可以更好的規(guī)范行政機(jī)關(guān)的履約行為。我們既要允許行政機(jī)關(guān)因國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的緣由行使行政優(yōu)益權(quán)，同時(shí)，我們應(yīng)該嚴(yán)格審查行使行政優(yōu)益權(quán)的行為，要求其在符合法定要件的情況下行使該權(quán)力，，避免行政權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張而損害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

　第五，利用行政訴訟對(duì)行政協(xié)議案件可以更好的平衡行政相對(duì)人、行政機(jī)關(guān)之間的利益，同時(shí)可以更好的兼顧國(guó)家與社會(huì)公共利益。首先，我們嚴(yán)格行政協(xié)議無(wú)效或者撤銷(xiāo)的條件，對(duì)于宣告行政協(xié)議無(wú)效，可能導(dǎo)致國(guó)家和社會(huì)公共利益受到嚴(yán)重?fù)p害的，可以要求行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施，或者不宣告無(wú)效，但是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違法；其次，對(duì)于發(fā)生當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的重大變化，導(dǎo)致當(dāng)事人履行協(xié)議顯示公平的，人民法院可以變更行政協(xié)議的內(nèi)容，只有在不能繼續(xù)履行協(xié)議或者無(wú)法實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的的，才能夠解除行政協(xié)議；再次，對(duì)于行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議的，嚴(yán)格相關(guān)適用條件，只有在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家和社會(huì)公共利益的情況下，才可以適用，同時(shí)要求行政機(jī)關(guān)符合正當(dāng)程序的要求；最后，加強(qiáng)違約責(zé)任的救濟(jì)，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

　綜上，審理相關(guān)行政協(xié)議案件，既需要堅(jiān)持維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則，也要堅(jiān)決維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，既要維護(hù)契約自由，保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，也要堅(jiān)持依法行政，加強(qiáng)合法性審查，以充分實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議的目的，實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議促進(jìn)良法善治的制度價(jià)值。

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