摘 要：根據(jù)我國《行政訴訟法》之規(guī)定，行政訴訟的受案范圍排除了幾種不可訴的行政。對(duì)抽象行政行為、內(nèi)部人事管理行為、行政指導(dǎo)行為、行政終局裁決行為的不可訴性發(fā)出質(zhì)疑，進(jìn)而從理論和實(shí)踐上分析其可訴性，便于在今后修改行政訴訟法時(shí)引起重視。
　　關(guān)鍵詞：行政訴訟、不可訴行為、可訴性
　　行政訴訟的受案范圍是指人民法院受理行政訴訟案件的范圍。我現(xiàn)行行政訴訟法有關(guān)行政訴訟受案范圍的規(guī)定由三個(gè)部分組成：其一，對(duì)受案范圍的總體劃定，根據(jù)我國《行政訴訟法》第2條之規(guī)定："公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟"。其二，列舉出屬于受案范圍的具體行政行為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條之規(guī)定："人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟"。其三，對(duì)不可訴行為的排除，根據(jù)我國《行政訴訟法》第12條之規(guī)定："人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（1）國防、外交等國家行為；（2）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（3）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（4）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終決定的具體行政行為"。筆者試就我國行政訴訟受案范圍排除規(guī)定進(jìn)行反思， 對(duì)幾種不可訴的行政行為發(fā)出質(zhì)疑，以便于在今后修改行政訴訟法時(shí)引起重視。
　　一、抽象行政行為。
　　抽象行政行為在立法上對(duì)應(yīng)的概念是"具有普遍約束力的決定、命令"。抽象行政行為具有以下特征：1、抽象行政行為針對(duì)的對(duì)象是不特定的。2、抽象行政行為能夠反復(fù)適用。3、抽象行政行為具有普遍約束力。[1]427抽象行政行為不具有可訴性，立法機(jī)關(guān)作這種限定主要是基于兩點(diǎn)考慮：法院的承受能力；我國憲法對(duì)抽象行政行為已經(jīng)設(shè)有救濟(jì)途徑。但是，筆者認(rèn)為，將抽象行政行為納入司法審查是有必要的。在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家， 從"有權(quán)力就有救濟(jì)"的行政法原則出發(fā)，大都把對(duì)抽象行政行為的司法審查納入到了審判機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍。比如法國， 最高法院就對(duì)撤銷總統(tǒng)和部長(zhǎng)會(huì)議命令的訴訟以及撤銷部長(zhǎng)制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)；英國是判例法國家， 無論是行政機(jī)關(guān)的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權(quán)限，法院都可以行使審查權(quán)；美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，行政機(jī)關(guān)的一切行為都在司法審查范圍之內(nèi)，并且把法院對(duì)立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對(duì)行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中[2]。
　　二、內(nèi)部人事管理行為
　　根據(jù)《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)人員的獎(jiǎng)勵(lì)、任免等決定屬于不可訴的行為。雙方當(dāng)事人作為上下級(jí)從屬關(guān)系的是內(nèi)部行政法律關(guān)系。在內(nèi)部行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)對(duì)其機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施獎(jiǎng)懲、任免等行為，屬于內(nèi)部的人事管理行為。我國《行政訴訟法》沒有將內(nèi)部的人事管理行為納入行政訴訟的范圍，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：第一，我國行政訴訟起步較晚，解決內(nèi)部行政行為的經(jīng)驗(yàn)不足，其重點(diǎn)放在解決外部行政法律關(guān)系的爭(zhēng)議上。第二，內(nèi)部人事管理行為對(duì)政府機(jī)關(guān)以外的公民、法人或其他組織不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機(jī)關(guān)自身建設(shè)問題。人民法院不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織建設(shè)事務(wù)通過審判程序加以干預(yù)。但是，筆者認(rèn)為，內(nèi)部人事管理行為是否可訴， 要看其是否有理論的支持以及實(shí)踐的需要。其可訴性主要有以下幾點(diǎn)： 第一，內(nèi)部人事管理行為可訴是制約日益脾脹的行政權(quán)的常要。"司法審查之所以有存在必要.不是因?yàn)榉ㄔ嚎梢源�替行政機(jī)關(guān)做最理想的事，而是因?yàn)榉ㄔ嚎梢源偈剐姓�機(jī)關(guān)盡可能不做不理想的事"[3]。因此，司法適當(dāng)?shù)母深A(yù)行政，不是為了破壞行政，而是為了行政機(jī)關(guān)更好的行政。第二，公務(wù)員理論的發(fā)展是內(nèi)部人事管理行為可訴的重要基礎(chǔ)。隨著公務(wù)員權(quán)利義務(wù)理論的豐富和發(fā)展，公務(wù)員與國家的關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)變化的過程，將內(nèi)部人事管理行為納入訴訟領(lǐng)域，是公務(wù)員的權(quán)利得到了進(jìn)一步的重視的體現(xiàn)。第三，人權(quán)保障原則一定程度上要求內(nèi)部人事管理行為可訴。人權(quán)保障在近現(xiàn)代以來得到了很大的發(fā)展，越來越得到各國的重視，逐漸成為了全球性的普遍共識(shí)。第四，內(nèi)部人事管理行為可訴是實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等的需要。在法律面前人人都是平等的，公務(wù)員不能因?yàn)槠潆p重的身份而否定其作為普通公民所享有的權(quán)利。對(duì)內(nèi)部人事管理行為進(jìn)行司法救濟(jì)， 是平等原則在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)域的體現(xiàn)。[4]
　　三、行政指導(dǎo)行為
　　行政指導(dǎo)行為是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，在進(jìn)行行政管理過程中所采取的通過示范、提供咨詢意見、建議、訓(xùn)導(dǎo)等方式而實(shí)施的一種不具有強(qiáng)制力的行為。[1]433根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法司法解釋》第1條第2款之規(guī)定，將不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟受案范圍之外。根據(jù)姜明安教授之觀點(diǎn)，行政指導(dǎo)行為不受司法審查的現(xiàn)實(shí)理由是：行政指導(dǎo)行為不具有當(dāng)事人必須履行的法律效果，當(dāng)事人可以根據(jù)行政指導(dǎo)去做，也可以不按照其指導(dǎo)去做，違反行政指導(dǎo)行為不會(huì)給行政管理相對(duì)人帶來不利的法律后果。但是，筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和新型文化不斷發(fā)展的條件下具有特殊功用的行政方式，它與現(xiàn)代依法行政理念相通相容，具有必要的合法性，特別適用給付行政和服務(wù)行政領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為："我國行政機(jī)關(guān)在不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的前提下，及時(shí)靈活地采取行政指導(dǎo)措施并謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以加強(qiáng)和改善經(jīng)濟(jì)與社會(huì)管理，積極推動(dòng)行政目標(biāo)的達(dá)成，從而增進(jìn)公共利益，這顯然是必要、合理和正當(dāng)?shù)�，符合社�?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求；同時(shí)這也體現(xiàn)了在重視形式合法性的前提下對(duì)實(shí)質(zhì)合法性的一種新追求。總之，在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和加快民主法治進(jìn)程的背景下實(shí)施行政指導(dǎo)，不僅不違背依法行政原則或行政法治原則，恰恰是行政法上的"法治原則的含義隨時(shí)代變遷而變化"的結(jié)果"[5]。
　　四、行政終局裁決行為
　　終局行政決定行為是指法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)做出最終決定的行政行為。行政訴訟法第12條第4項(xiàng)把法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為排除在受案范圍之外。根據(jù)司法解釋之規(guī)定，這里的"法律"，指的是全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、通過的規(guī)范性文件。從行政訴訟的立法實(shí)踐來看，設(shè)定終局行政決定行為的理由是：某一類行政行為涉及國家機(jī)密，一旦進(jìn)入訴訟，將會(huì)嚴(yán)重危害國家利益；某一類行政行為專業(yè)性極強(qiáng)而且非常復(fù)雜，以至于使法官的審查徒勞無益；某一類行政行為不可能或者極少可能侵犯行政相對(duì)人的權(quán)益。[1]430筆者認(rèn)為，行政終局裁決與司法最終裁決原則是有沖突的。司法最終裁決是法治社會(huì)的一般原則。賦予法院的統(tǒng)制權(quán)，是基于司法機(jī)關(guān)本身的職能與特征，以及保護(hù)人民權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的需要。有學(xué)者認(rèn)為："行政機(jī)關(guān)對(duì)行政爭(zhēng)議的最終裁決權(quán)，首先違背了任何人不得作為自己案件的法官的自然公正原則，破壞了法治的原理，極不利于保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益；其次也剝奪了司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政的監(jiān)督權(quán)，與司法最終統(tǒng)制的原則相悖，也不利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的"[6]。
　　參考文獻(xiàn)：
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　　[5]莫于川.行政指導(dǎo)行為的合法性研究[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，（8）：75.
　　[6]鄭全成.質(zhì)疑我國行政訴訟不可訴行政行為之規(guī)定[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（1）：152.
　　作者簡(jiǎn)介：張崢（1989- ），男，四川自貢人，貴州大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：行政法。

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