近期，在筆者辦理行政訴訟案件、接待企業(yè)和公民來信來訪的過程中，發(fā)現(xiàn)工商行政管理機關(guān)依據(jù)國務(wù)院《投機倒把行政處罰暫行條例》對企業(yè)、個體工商戶及公民個人實施行政強制措施和處罰的案件較多，由此引起的申訴、復(fù)議、訴訟糾紛頻頻發(fā)生。
　　“投機倒把”，別小看這四個日常生活中不常用的字眼，仍有許多人在因之獲罪!
　　
　　維護哪種經(jīng)濟秩序?
　　
　　從產(chǎn)生的歷史背景看，《投機倒把行政處罰暫行條例》出臺的時間是1987年9月17日，正是我國實行了40年的計劃經(jīng)濟即將走到歷史盡頭，社會主義市場經(jīng)濟體制尚處于醞釀和萌芽狀態(tài)之際。
　　因此，該條例第三條講的“擾亂社會主義經(jīng)濟秩序的下列行為”應(yīng)理解為擾亂社會主義計劃經(jīng)濟秩序的行為，因為當(dāng)時市場經(jīng)濟體制尚未建立。該條例的主要內(nèi)容也已經(jīng)被新的、維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的法律法規(guī)所取代。比如對國家禁止或限制買賣的物資，國家現(xiàn)在有《礦產(chǎn)法》、《森林法》、《草原法》、《土地法》等：從零售店或其它渠道套購緊俏商品，就地加價倒賣的行為，國家有《反不正當(dāng)競爭法》；關(guān)于倒賣發(fā)票、執(zhí)照、證券等行為，國家有《稅收征管法》《公司法》《證券法》；關(guān)于倒賣文物、外匯行為，國家有《文物保護法》《外正管理條例》；關(guān)于倒賣經(jīng)濟合同行為，國家有《合同法》《建筑法》，關(guān)于冒牌商品、劣質(zhì)假商品、坑害消費者行為，國家有《商標法》、《專利法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《消費者權(quán)益保護法》……總之，該條例認定的11種投機倒把行為，已被90年代以來，我國進入市場經(jīng)濟體制后，新出臺的幾十部法律法規(guī)所規(guī)范。
　　并且，這些法律的效力均高于該條例。根據(jù)國家《立法法》第79條之規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。從法規(guī)出臺的時間上看，新法優(yōu)于舊法，該條例是1987年制定，而現(xiàn)行的法律法規(guī)基本都是90年代以后制定的。從這個意義上講，該條例也已經(jīng)失效。
　　
　　條例出臺缺少法律依據(jù)
　　
　　該條例的出臺沒有法律依據(jù)�！吨腥A人民共和國立法法》第56條明確規(guī)定“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)�！比魏我徊糠ㄒ�(guī)、規(guī)章的出臺，都要有其出臺的法律依據(jù)，而該條例沒有。究竟是依據(jù)什么法律制定的該條例，條例本身沒有告知，我們在實際使用過程中也沒有找到。比如該條例第二條規(guī)定“投機倒把行為由工商行政管理機關(guān)依據(jù)本條例規(guī)定予以處罰，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。首先，工商機關(guān)的職權(quán)依據(jù)應(yīng)當(dāng)是法律規(guī)定的，而現(xiàn)行的法律中沒有一部授予工商行政機關(guān)有查處投機倒把行為的職權(quán)。因此，職權(quán)的依據(jù)來源就是不合法的。第二，我國《刑法》早已取消投機倒把罪，該條例還要追究投機倒把罪的刑事責(zé)任，顯然有違《刑法》之規(guī)定。
　　該條例的處罰種類、程序與我國現(xiàn)行的行政處罰法規(guī)也相抵觸。一是該條例對投機倒把行為的定性及處罰沒有法律根據(jù)。我國現(xiàn)行的法律均未見到“投機倒把”一詞，更未將“投機倒把”列入違法行為。根據(jù)“法無明文規(guī)定不為過”的原則和《行政處罰法》第3條第2款“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效”之規(guī)定，該條例把投機倒把行為列入處罰范圍是錯誤的。二是該條例處罰程序違法。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》相關(guān)規(guī)定，行政處罰有簡易程序，也有一般程序，還有聽證程序，而該條例不講程序。三是處罰種類中的“限價出售商品、強制收購商品”超出了國家《行政處罰法》第 8條行政處罰種類的規(guī)定，也違背了國家《行政處罰法》第10條第2款關(guān)于“必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”之原則。四是該條例第11條規(guī)定的復(fù)議前置、復(fù)議時效也與國家《行政復(fù)議法》相抵觸。
　　
　　違法行政的“保護傘”
　　
　　由于該條例的種種先天不足，導(dǎo)致在客觀上為違法行政提供了保護傘。在實踐中，投機倒把是個筐，什么經(jīng)濟行為都可以往里裝。工商行政機關(guān)可以亂扣“投機倒把”的帽子。該條例中對工商機關(guān)的要求全是“可以”沒有“應(yīng)當(dāng)”，比如對投機倒把行為都是“可以扣留”、“可以詢問”，“可以檢查”、“可以凍結(jié)”、“可以劃撥”，“可以罰款”。在執(zhí)法實踐中，出現(xiàn)了大量同等情況不同等對待和不同種情況同等對待問題，為權(quán)力尋租埋下了伏筆，為行政人員以權(quán)謀私、吃拿卡要提供了法律保障。
　　該條例只有短短的18條，不足1600字，卻涉及到經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，其內(nèi)容涉及到現(xiàn)行的幾十部法律，幾百部法規(guī)和規(guī)章。由于該條例內(nèi)容高度概括，執(zhí)法沒有程序限制，使用起來“得心應(yīng)手”，目前，工商機關(guān)檢查、處罰主要是依據(jù)該條例進行。
　　在實踐中，這一條例的繼續(xù)實行，已引起了人民群眾的強烈不滿，也嚴重地損害了政府機關(guān)的形象，從根本上背離了新一代中央領(lǐng)導(dǎo)集體提出“立黨為公，執(zhí)法為民”的宗旨，背離了我們建設(shè)法治國家的方向。為此，我們建議全國人大常委會依法撤銷或廢止《投機倒把行政處罰暫行條例》，同時將工商部門的《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》一并撤銷或廢止，理順我國的法律體系，糾正行政機關(guān)的違法行政行為。

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