為什么中國(guó)人不相信法律？怎樣保證國(guó)家法在中國(guó)取得理想的效果？民眾守法的基礎(chǔ)是什么？這已經(jīng)不是個(gè)簡(jiǎn)單的法律問(wèn)題。解決這些問(wèn)題，得從國(guó)家入手。國(guó)家的契約性、合法性直接影響著法律的效果。

　　談到國(guó)家，我們往往把它看成“是一個(gè)隊(duì)級(jí)鎮(zhèn)壓另一個(gè)階級(jí)的機(jī)器”[1]或者“國(guó)家是維護(hù)一個(gè)階級(jí)對(duì)另一個(gè)階級(jí)的統(tǒng)治的機(jī)器”[2]。在老百姓的心目中，國(guó)家意識(shí)非常淡薄，他們往往認(rèn)為，國(guó)家不過(guò)是某個(gè)人的江山，我們是被統(tǒng)治階級(jí)，國(guó)家與他是無(wú)關(guān)的。事實(shí)上，民主制下的國(guó)家并沒(méi)有這么神秘和恐怖，國(guó)家像其他任何社會(huì)組織一樣，都是人類行動(dòng)和理性選擇的產(chǎn)物，它是社會(huì)中的全體成員為了實(shí)現(xiàn)某種共同的目的----在自愿的、理性的和契約的基礎(chǔ)之上建立的一個(gè)聯(lián)合體，它與我們每個(gè)人的利益息息相關(guān)，它是為我們每個(gè)人服務(wù)的，而不是拿來(lái)壓制和對(duì)付我們的暴力工具。“我們建立這個(gè)國(guó)家的目標(biāo)并不是為了某一個(gè)階級(jí)的單獨(dú)突出的幸福，而是為了全體公民的最大幸福；
…我們的首要任務(wù)乃是鑄造出一個(gè)幸福國(guó)家的模型來(lái)，但不是支離破碎地鑄造一個(gè)為了少數(shù)人幸福的國(guó)家，而是鑄造一個(gè)整體的幸福國(guó)家”[3]。因而，國(guó)家的存在和發(fā)展，不應(yīng)當(dāng)對(duì)我們個(gè)人形成壓制和專制，而是為了我們的某種特殊的和共同的需要和利益，是為我們服務(wù)的�！皣�(guó)家是為社會(huì)服務(wù)的，不是與社會(huì)相對(duì)抗的對(duì)立物，只是社會(huì)的反映而已�！盵4]有鑒于此，我認(rèn)為，法律的優(yōu)劣、好壞不能僅僅從法律自身去認(rèn)識(shí)，而必須深入到法律背后的國(guó)家中去探討，因?yàn)�，�?guó)家對(duì)法律有著重大影響，比如建立在個(gè)人或集團(tuán)強(qiáng)力基礎(chǔ)上的國(guó)家往往是“專制國(guó)家”，而建立在社會(huì)合意和協(xié)商基礎(chǔ)上的國(guó)家往往是“民主國(guó)家”，專制國(guó)家實(shí)行的必然是“人治”，而民主國(guó)家則只能推行“法治”。

　　中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)大一統(tǒng)的專制國(guó)家，民主和法治的意識(shí)十分欠缺。在我們很多人的思想中沒(méi)有天賦人權(quán)的平等觀念，相反存在著一種安于天命的不平等觀念。這種觀念認(rèn)為：世間的一切活動(dòng)包括國(guó)家都是天的意志和命令，而在這種文化氛圍中，統(tǒng)治者也自覺(jué)或不自覺(jué)地把自己的強(qiáng)力和意志假托為天的命令，老百姓往往認(rèn)為統(tǒng)治者只要符合某種道德要求，即具有仁義和美德，就可以天子的名份對(duì)我們進(jìn)行統(tǒng)治。只有當(dāng)皇帝不再表現(xiàn)出這些仁德并施暴政于國(guó)家時(shí)，也就是說(shuō)當(dāng)他被認(rèn)為違背了天命時(shí)，才可以對(duì)他的暴亂進(jìn)行反抗，此時(shí)的反抗就不是一種罪行，而是“替天行道”。于是在我們的國(guó)家觀念中，每個(gè)人的權(quán)利實(shí)質(zhì)是不平等的，我們的一切是國(guó)家給的，是當(dāng)官和上面給的。有的人成為統(tǒng)治者被視為是天意，而有些人被定為被統(tǒng)治者理所當(dāng)然，這樣的國(guó)家顯然是傾斜的、以上壓下的。[5]在這種思想和等級(jí)秩序中，任何個(gè)人自由和平等的觀念往往容易被當(dāng)作為“異道”而受到社會(huì)的反對(duì)與攻擊，當(dāng)然更會(huì)受到統(tǒng)治者集團(tuán)的打壓。在這樣的專制國(guó)家里，統(tǒng)治者及其集團(tuán)不僅認(rèn)為自己負(fù)有秉成天意統(tǒng)治人民的特殊職責(zé)和合法擁有相應(yīng)的特權(quán)，而且這些人也慢慢地、習(xí)慣性地把自己看成是理所當(dāng)然地有資格享有這樣的特權(quán)，并且這些權(quán)利還能夠被他們的子孫所繼承。這種對(duì)國(guó)家的理解和局面，注定了這樣的國(guó)家只能是專制國(guó)家，這樣的國(guó)家只能實(shí)行“人治”，法律也屬于“壓制型”的，因?yàn)�，“在極權(quán)主義國(guó)家中，國(guó)家機(jī)器的每個(gè)方面都被視為只是黨派機(jī)構(gòu)的延伸，并從屬于黨派機(jī)構(gòu)，必須不斷努力防止國(guó)家機(jī)器的任何組成部分發(fā)展其自己的利益，防止它在作出決定時(shí)產(chǎn)生一定程度的自主�！盵6]，于是在這樣的國(guó)家中，老百姓對(duì)待法律就只能望法興嘆，當(dāng)然會(huì)畏懼國(guó)法的強(qiáng)力而不可能親近它，因?yàn)檫@個(gè)法律原本就不是他的，而是“治民的”工具，正所謂“在專制國(guó)家里，法律不過(guò)是君主的意志，而懲罰和獎(jiǎng)賞與其說(shuō)是犯罪或善行的結(jié)果，不如說(shuō)是君主憤怒或?qū)檺?ài)的表示”[7]

　　真正意義上的民主國(guó)家必須要打破這種不平等的觀念和專制制度，而鏟除專制和不平等的辦法就是把國(guó)家建立在民眾契約的基礎(chǔ)上，也就是說(shuō)國(guó)家的合法性要建立在社會(huì)協(xié)商和合意的基礎(chǔ)之上，而不是把國(guó)家建立在個(gè)人或集團(tuán)的強(qiáng)力和不平等的基礎(chǔ)之上。大凡民主國(guó)家就是依靠社會(huì)協(xié)商和合意獲得對(duì)其暴力壟斷權(quán)的社會(huì)認(rèn)可，國(guó)家的合法性或權(quán)力是由人民大眾通過(guò)社會(huì)契約過(guò)程授予的，一句話，國(guó)家應(yīng)是許多人依據(jù)法律組織起來(lái)的聯(lián)合體。我們知道，在西方，憲法的概念從其產(chǎn)生始就與契約有著密切的聯(lián)系。比如它在早先被看成是神法的一部分，是人與上帝的契約。到資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，古典自然法學(xué)的契約論把憲法看成是政府（統(tǒng)治者）與人民（被統(tǒng)治者）之間訂立的契約，強(qiáng)調(diào)憲法和其所建立的制度必須建立在被統(tǒng)治者的同意的基礎(chǔ)之上。因此，契約論常被用來(lái)解釋政府權(quán)力合法性的來(lái)源，按照契約思想制定的法律就容易得到遵從，信仰法律也就有了一個(gè)良好的基礎(chǔ)。

也許，我們會(huì)說(shuō)，在一個(gè)小國(guó)內(nèi)建立一個(gè)對(duì)其成員具有共同的控制力的聯(lián)合體或權(quán)威組織是可能的，那么，能否在全社會(huì)范圍內(nèi)，通過(guò)每個(gè)人之間的相互協(xié)商和合作，建立一個(gè)聯(lián)合的合法權(quán)力，形成“國(guó)家”這種特殊的社會(huì)組織形式呢？我認(rèn)為是可以的，也是必須的。但要做到這一點(diǎn)，在全社會(huì)范圍內(nèi)建立民主國(guó)家，就必須具有一個(gè)前提條件，即承認(rèn)每個(gè)人都必須擁有平等的權(quán)利和自由，也就是說(shuō)人民當(dāng)家作主，人人成為國(guó)家的主人。[21]我們?cè)囅胍幌�，如果每個(gè)人的在起點(diǎn)上的權(quán)利就是不平等的，有的人機(jī)會(huì)多，有的人機(jī)會(huì)少，或者一部分人統(tǒng)治、凌駕于另一部分人，那么在建立了國(guó)家后，每個(gè)人從國(guó)家中所重新分配得到的權(quán)利就不會(huì)相等，權(quán)利都不相等，又談何用法律來(lái)保護(hù)權(quán)利、尋求平等呢？

　　通過(guò)平等協(xié)商和相互合意的方法來(lái)組建契約國(guó)家，每個(gè)人在自愿的基礎(chǔ)上將自己的權(quán)利讓渡給社會(huì)，再由社會(huì)授權(quán)將這些權(quán)利集中委托給一個(gè)統(tǒng)一的權(quán)力機(jī)構(gòu)，由這一機(jī)構(gòu)代表社會(huì)行使對(duì)每個(gè)人都有同樣控制力的權(quán)力。在這樣的國(guó)家中，“政府沒(méi)有任何權(quán)利；
它是許多個(gè)人為了保障他們自己權(quán)利的目的而選擇的代表團(tuán)體。因此，政府僅僅在這些人的同意之下而存在，其作用也僅僅在于為他們的福利而進(jìn)行活動(dòng)。如果這些個(gè)人認(rèn)為他們自己或他們的先人所制定的政府形式已不適于為他們謀福利，他們有權(quán)改變它。”[8]。這樣的國(guó)家由于是建立在自愿的、理性的契約基礎(chǔ)之上，這樣的“政府的職能在于把國(guó)民的精神力量和物質(zhì)力量引向所既定的目標(biāo)。[9]，因而它一定是民主的、共和的，在民主的國(guó)家中，法律就不是一個(gè)階級(jí)壓迫另一個(gè)階級(jí)的工具，或者說(shuō)法律就不是只體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的意志，法律就必然是所有社會(huì)成員民意或公意的體現(xiàn)，它是社會(huì)中所有成員參與訂立的一份契約，這樣的法律由于有民眾的意志體現(xiàn)，沒(méi)有壟斷、暴力和壓制，它自然容易受到民眾的支持和擁護(hù)，法律也就不會(huì)“異化”為專門懲罰人的工具，而變成了人人可以遵守、信服的游戲規(guī)則。此時(shí)“所謂政府，就是承受了人民的委托，遵行約法，使全國(guó)人民，無(wú)分貴賤上下，都能行使其權(quán)利，并須做到法制正確、獎(jiǎng)懲嚴(yán)明和大公無(wú)私”[10]

　　當(dāng)然，由社會(huì)授予國(guó)家合法權(quán)力，這只是用社會(huì)約束國(guó)家的基本設(shè)想，只是“萬(wàn)里長(zhǎng)征走完了第一步”，社會(huì)要真正有效地制約國(guó)家權(quán)力，國(guó)家法律要真正深入民心，體現(xiàn)民意，還必須有基本的制度進(jìn)行規(guī)范和明確：
1、必須明確規(guī)定國(guó)家合法權(quán)力的范圍。國(guó)家在行使權(quán)力時(shí)不能是無(wú)限的和隨意的，而應(yīng)當(dāng)是有界限的，社會(huì)中的每一個(gè)人只是將他的一部分權(quán)利，即主要是將自己作為裁判者和執(zhí)行人的行動(dòng)控制權(quán)讓渡給國(guó)家。因此國(guó)家權(quán)力的范圍也僅限于社會(huì)成員轉(zhuǎn)讓的這部分權(quán)利。在國(guó)家行使的合法權(quán)力的范圍內(nèi)，個(gè)人負(fù)有服從國(guó)家行動(dòng)的義務(wù)，國(guó)家有權(quán)作出符合其權(quán)力范圍內(nèi)的強(qiáng)制性的決定，以迫使個(gè)人改變或遵從某種行動(dòng)，但在這一權(quán)力范圍之外，它是每個(gè)人所擁有的私域，在這一私域中，個(gè)人就不能被國(guó)家或任何其他人所任意強(qiáng)制，國(guó)家無(wú)權(quán)干涉?zhèn)�人的行動(dòng)和私權(quán)。

２、國(guó)家行使權(quán)力時(shí)必須具有公正性和可預(yù)計(jì)性。國(guó)家在具體應(yīng)用公權(quán)力時(shí)必須有明確的預(yù)期性、普遍性和獨(dú)立性，應(yīng)用權(quán)力的程序必須具有形式上的合理性，要免受行政的干預(yù)和政治的控制。

　�。场⒈仨殞�(duì)國(guó)家權(quán)力代理人的行動(dòng)進(jìn)行有效的制約。國(guó)家畢竟是一個(gè)虛擬的人格，它需要通過(guò)作為自然人的代理人的行使才能得到真正的運(yùn)用，而代理人的目的與委托人的目的有時(shí)不一定完全一致，因此就必須對(duì)代理人的行動(dòng)進(jìn)行有效制約才能真正保證國(guó)家權(quán)力得到有效運(yùn)用。實(shí)踐證明，要約束代理人的行動(dòng)，必須設(shè)計(jì)出其他與之配套的措施。這些措施包括：（1）依法規(guī)定權(quán)力，即通過(guò)法律來(lái)確定權(quán)力代理人的職責(zé)和范圍，明確分工。（2）依法委托權(quán)力，確定選舉制度，按照普遍、平等、定期、公開(kāi)的原則投票選舉，委托權(quán)力；
（3）依法控制權(quán)力，確立監(jiān)督制度和監(jiān)督方式，通過(guò)調(diào)查、質(zhì)詢、審議、撤消等方式控制權(quán)力，（4）依法收回權(quán)力，對(duì)濫用職權(quán)，違背民意的行為，確定罷免程序，重新任免人民信任的官員，將權(quán)力的運(yùn)用永遠(yuǎn)保持為民服務(wù)的本色。除了規(guī)則和制度約束外，還必須有道德的約束，通過(guò)道德倫理的作用使其內(nèi)化為一種對(duì)自己的行為進(jìn)行有效的內(nèi)在監(jiān)督。促使國(guó)家權(quán)力代理人能自動(dòng)地按照社會(huì)利益或大多數(shù)人的利益行動(dòng)，從而保證國(guó)家能夠提供有效的社會(huì)服務(wù)。

個(gè)人通過(guò)社會(huì)向國(guó)家轉(zhuǎn)讓權(quán)利，國(guó)家則通過(guò)社會(huì)直接向個(gè)人提供服務(wù)，這說(shuō)來(lái)容易，但落實(shí)起來(lái)卻非常困難甚至?xí)�走樣。因�(yàn)閭�(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系往往是非對(duì)稱的，作為個(gè)人來(lái)說(shuō)，今天我們大家轉(zhuǎn)讓給國(guó)家的權(quán)利往往的是作為“現(xiàn)貨”的看得見(jiàn)的權(quán)利，而作為國(guó)家來(lái)說(shuō)，其支付給我們民眾的權(quán)利往往又是一種作為“期貨”的看不見(jiàn)的權(quán)利，我們轉(zhuǎn)讓給國(guó)家的權(quán)利時(shí)，是作為整體的統(tǒng)一的抽象權(quán)利，而國(guó)家將來(lái)面對(duì)的是一個(gè)個(gè)零碎的具體的個(gè)人權(quán)利。由此，個(gè)人與國(guó)家交易雙方在交易過(guò)程中所得到的結(jié)果顯然很不一致，有時(shí)國(guó)家從這種交易中獲得某種額外的權(quán)力甚至特權(quán)，這對(duì)我們每個(gè)個(gè)人來(lái)說(shuō)，這意味著交易風(fēng)險(xiǎn)的增加，意味著強(qiáng)大的國(guó)家“整您無(wú)商量”，意味著國(guó)家權(quán)力的變質(zhì)與異化可能造成對(duì)我們公民權(quán)利的侵犯，如夏勇所說(shuō)“當(dāng)公共權(quán)力一旦建立，便有了相對(duì)的獨(dú)立性，有了自身的利益，我們需要考慮如何確保有著自己一大套機(jī)構(gòu)和系統(tǒng)的公共權(quán)力更好地保護(hù)我們的權(quán)利，而不致隨其不斷膨脹而侵犯了我們的權(quán)利”[11]此時(shí)我們每個(gè)百姓手中握有的“私權(quán)利”又怎能對(duì)抗強(qiáng)大的國(guó)家“公權(quán)力”呢？又怎能實(shí)現(xiàn)“以權(quán)利制約權(quán)力”呢？

　　為了將這種風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度，我們就不能僅僅從理論上來(lái)構(gòu)建契約國(guó)家，將個(gè)人與國(guó)家之間交易關(guān)系建立在某種實(shí)質(zhì)性的基礎(chǔ)上，而且必須將它建立在某種程序控制和形式控制的基礎(chǔ)上。為達(dá)到這一目的，我們必須建構(gòu)一種能對(duì)國(guó)家權(quán)力行使進(jìn)行嚴(yán)格界定和約束的有效機(jī)制，從而最大限度地減少國(guó)家對(duì)個(gè)人的“背叛”與“翻臉”，減少對(duì)人壓制的不確定性和不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，這一制度顯然只能靠法律來(lái)完成而不是靠代理人的良心和道德來(lái)保障。從這一層面上講，法律就是建立在個(gè)人與國(guó)家之間的一種游戲規(guī)則，法治的主要功能和價(jià)值就是治權(quán)和保民，而非治民和保權(quán)。法治的主體不是國(guó)家而是人民，創(chuàng)制民主與法治的目的也不是如何增強(qiáng)和鞏固國(guó)家的統(tǒng)治，而是如何對(duì)國(guó)家的權(quán)力進(jìn)行界定和約束，以保證國(guó)家在與個(gè)人的交易中“兌現(xiàn)權(quán)利”，向個(gè)人提供謀求福利和保護(hù)個(gè)人權(quán)利的服務(wù)承諾，民主與法治其說(shuō)是一種國(guó)家的統(tǒng)治藝術(shù)，不如說(shuō)是一種人民為保障其權(quán)益而對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制的原理和藝術(shù)�！胺�律在本質(zhì)上是對(duì)專制權(quán)力行使的一種限制，因此它同無(wú)政府狀態(tài)以及專制政治是敵對(duì)的。為了防止具有為數(shù)眾多而又相互抵觸的意志的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力。”[12]，基于大多數(shù)人的同意和決定，在此基礎(chǔ)上制定的法律，必定使法律符合大多數(shù)人的共同利益，這樣的法律具有一定的合法性、合理性，必定能得到人們的支持和遵守，因?yàn)楣�民同意制定的法律就是他自己的法律，就是他感到有義務(wù)遵守的法律。

　　從歷史和現(xiàn)實(shí)來(lái)看，中國(guó)在２０００多年的文明進(jìn)程中，始終未能實(shí)現(xiàn)由專制國(guó)家向契約國(guó)家的轉(zhuǎn)化，其根本原因在于，中國(guó)始終未能形成和擴(kuò)展現(xiàn)代意義上的個(gè)人權(quán)利觀念，在中國(guó)社會(huì)中難以產(chǎn)生抑制專制王朝的思想和社會(huì)力量，甚至，中國(guó)的傳統(tǒng)思想與統(tǒng)治者之間存在著某種特殊的“親和性”，基本的傾向是向統(tǒng)治者“獻(xiàn)策”和服務(wù)的，而非向社會(huì)底層的平民進(jìn)行“啟蒙”和親近的；
它們的目的維護(hù)秩序，而非尋求公正與公平[13]。雖然中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里也有自己的法制體系，法治思想自古及今并未中斷。但中國(guó)傳統(tǒng)的法制和觀念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　其本質(zhì)是維護(hù)皇帝為首的統(tǒng)治階層的特權(quán)，是維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治秩序和尊卑有序的倫理秩序。為了維護(hù)這些權(quán)益和秩序，中國(guó)傳統(tǒng)法制不僅缺乏人本主義因素，而且缺乏基本的人道主義因素。這體現(xiàn)在具體的法律規(guī)定和司法過(guò)程中，就是對(duì)下層民眾權(quán)利的忽視，對(duì)底層民眾利益的剝奪以及對(duì)犯罪人員的精神折磨和肉體摧殘。正因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)法制從本質(zhì)上看是剝奪民眾利益和摧殘民眾意志的，所以，在中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)的民眾觀念中便形成了一種畏法避法觀念，中國(guó)傳統(tǒng)法制中還有另一重要特征就是政刑不分，各級(jí)執(zhí)政官就是執(zhí)法官，雖然歷朝歷代也都設(shè)有專門司法的衙門，且司法衙門也漸趨專門化和獨(dú)立化，但行政和司法相結(jié)合，執(zhí)政者掌司法之權(quán)，司法即是行權(quán)，行政大于司法一直與中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)相始終。所以，在中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)觀念中，一方面沒(méi)有民眾的權(quán)益意識(shí)，另一方面卻處處張揚(yáng)著司法者的權(quán)力意識(shí)，“司法即行權(quán)”的觀念至今仍根深蒂固。如人們把法官、檢察官與警官看成是國(guó)家干部和行政官員，把執(zhí)法看作是行權(quán)，是對(duì)民眾進(jìn)行管治，所以，在這樣的體制和觀念中，往往很難樹立起公民權(quán)益意識(shí)和維護(hù)公民權(quán)益意識(shí)的。當(dāng)然，中國(guó)的國(guó)家觀念中沒(méi)有民主和人權(quán)的觀念，并不等于中國(guó)人不需要平等、不需要人權(quán)和民主，中國(guó)的人權(quán)觀念和平等觀念更多地是作為舶來(lái)品由西方輸入的。只是這種輸入由于不是自主的，而是在西方殖民主義入侵的壓迫下被迫進(jìn)行的，因而往往效果不佳。

　　對(duì)于像中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家而言，個(gè)人權(quán)利觀念的成長(zhǎng)往往存在先天不足，在這種情況下，如果單從培育個(gè)人權(quán)利觀念著手來(lái)實(shí)現(xiàn)由專制國(guó)家向契約國(guó)家的轉(zhuǎn)化`。資產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的民主主義革命推翻了在中國(guó)延續(xù)了２０００多年的君主專制政體，同時(shí)也割斷了作為其思想基礎(chǔ)的儒家倫理，從而掀開(kāi)了中國(guó)向契約國(guó)家轉(zhuǎn)化的歷史序幕，隨之而來(lái)的社會(huì)主義革命，則進(jìn)一步掃除了阻礙新型國(guó)家轉(zhuǎn)化的若干重要因素，如外國(guó)勢(shì)力的干涉、地方紳?rùn)?quán)之統(tǒng)治、家族勢(shì)力、封建依附和財(cái)產(chǎn)收入分配嚴(yán)重不公等因素。然而，建國(guó)后，我們?cè)谥\求個(gè)人自由和平等權(quán)利的同時(shí)，卻教條式地建立在中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以及與此相適應(yīng)的政治體制。盡管這種集權(quán)性的體制是按照某種社會(huì)契約的觀念建立起來(lái)的，但是，它仍然是人治的而非法治的。由于經(jīng)濟(jì)和政治權(quán)力的過(guò)度集中以及對(duì)沒(méi)有相應(yīng)的法律對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行必要的制約，從而在很大程度上使國(guó)家權(quán)力從原初為每個(gè)人服務(wù)的目的轉(zhuǎn)變成了對(duì)個(gè)人的應(yīng)有權(quán)利和自主領(lǐng)域的不斷侵占與危害，這種情形不斷發(fā)展下去，將只會(huì)離法治越來(lái)越遠(yuǎn)，它不僅會(huì)傷害了人民的積極性，而且還嚴(yán)重妨礙了契約國(guó)家的理性發(fā)展。[14

　　值得關(guān)注的是，進(jìn)入改革開(kāi)放２０年來(lái)的“鄧時(shí)代”，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，中國(guó)在向新的契約國(guó)家轉(zhuǎn)化的進(jìn)程中取得了前所未有的進(jìn)步。其中，主要表現(xiàn)在：1、在經(jīng)濟(jì)上，經(jīng)濟(jì)自由和個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得了普遍的承認(rèn)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和國(guó)有企業(yè)的改革的深化，自由投資領(lǐng)域逐步擴(kuò)大，民有企業(yè)活力增加，自由度更加放開(kāi)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)同經(jīng)濟(jì)自由一道，已被普遍認(rèn)同為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所不可或缺的動(dòng)力和條件，并逐步為法律所確認(rèn)；
2、在政治上，改革開(kāi)放以后，中國(guó)恢復(fù)了人民代表大會(huì)制度和民主選舉制度。通過(guò)實(shí)行縣及縣以下直接選舉、縣以上間接選舉的方法推選各級(jí)人民代表，再由各級(jí)人民代表選任用各級(jí)司法和行政官員的民主方法，在很大程度上保證了國(guó)家權(quán)力建立在人民的公意的基礎(chǔ)之上，并且也保證了下一級(jí)官員對(duì)上一級(jí)官員的獨(dú)立性。更重要的是，中國(guó)已決定在基層組織實(shí)行更為民主的管理制度，率先在農(nóng)村實(shí)行村民自治即由村民自治選舉產(chǎn)生村民委員會(huì)以進(jìn)行自我管理的民主制度，這些已在一些農(nóng)村的試點(diǎn)中取得了良好的效果；
3、在法律上，中國(guó)已初步形成了具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系，法治建設(shè)更加注重實(shí)體公正與程序公正的并重。中國(guó)的人民代表大會(huì)制度從恢復(fù)逐步走向完善，建立起了一套法律化的選舉、組織、立法和監(jiān)督的工作制度與程序；
另外，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，司法機(jī)構(gòu)也開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人權(quán)利提供有力的保障，立法和司法的進(jìn)步無(wú)疑可以通過(guò)各種形式的參與和實(shí)踐，逐步將其精神滲入到人們的思想和習(xí)慣中，從而在很大程度上引起人們法治觀念的變化。

　　當(dāng)然，中國(guó)大眾從日常的民主與法治生活所獲得的觀念變化，這并說(shuō)明我們已經(jīng)形成了向契約國(guó)家轉(zhuǎn)化所必需建立的民主與法治秩序以及與其相適應(yīng)的普遍的個(gè)人權(quán)利觀念。事實(shí)上，在這一進(jìn)程中，我們還有許多方面有待進(jìn)一步的改進(jìn)。比如我們的民主法制在總體水平上還很低，直接民主的范圍還有限，公民參與民主的自覺(jué)性和積極性不高，新憲法在界定國(guó)家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利之界域方面尚不清晰，司法部門在黨政部門的干預(yù)下，還難以獨(dú)立行使審判權(quán)，難以使司法判決得以有效執(zhí)行，國(guó)家權(quán)力還極易被任意擴(kuò)大和濫用，還存在少數(shù)官員的尋租、腐敗行為以及較為普遍的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法人員對(duì)公民財(cái)產(chǎn)和人身自由侵犯的事件。這說(shuō)明，中國(guó)在向契約國(guó)家邁進(jìn)的過(guò)程中，還需要在民主法制建設(shè)方面做出進(jìn)一步努力。[15]

　　可喜的是，近幾年來(lái)，通過(guò)地方自治建立與確保民主這一做法，在一些農(nóng)村已取得了很好的效果。村民自治不僅在于使該地區(qū)人民獲得一種自治的權(quán)利，而且還在于使全體居民獲得一種通過(guò)自治組織的方式來(lái)獲得和實(shí)現(xiàn)其共同利益的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，在公民的親身參與與實(shí)踐中，它不僅能培育人民的“自由精神”和顯示“自由人民的力量所在”（托克維爾語(yǔ)）而且，思想的啟蒙和權(quán)利意識(shí)的提高，又為真正培養(yǎng)人民主權(quán)觀念、公民觀念、主人觀念獲得了實(shí)實(shí)在在的經(jīng)驗(yàn)。通過(guò)自治的實(shí)踐和體驗(yàn)，人民真正懂得，國(guó)家是我們的國(guó)家而非某一個(gè)人的家，我們可以通過(guò)社會(huì)契約和結(jié)盟的方式----來(lái)建立一個(gè)保障每個(gè)人的權(quán)益政治共同體，在建立這個(gè)共同體時(shí)，人們是平等的，權(quán)力是來(lái)源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力，政治權(quán)利是為了人民的利益建立的，官員“是人民的公仆，除非是基于大多數(shù)人的參與和同意，否則該共同體就不能自行決定和行使其權(quán)力。

　　可以相信，地方自治作為一個(gè)國(guó)家的民主制度的基礎(chǔ)，已得到包括中國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)的共識(shí)，中國(guó)努力推行的村民自治必將為中國(guó)的民主法治建設(shè)奠定堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。按這樣的理路走下去，鄉(xiāng)土社會(huì)的法治---一個(gè)人人參與和親合的法治，一個(gè)人人遵守的規(guī)則，必將到來(lái)和實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)家體制的改革，國(guó)家契約觀念的形成，法律就不會(huì)是疏離于我們太遠(yuǎn)的東西。

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　　* 本文的寫作得到了香港法律教育信托基金的支持，本人曾是2001年香港法律教育信托基金支助的訪港學(xué)者，在此表示感謝。

　　* 田成有，男，1965年生，云南大學(xué)法學(xué)院教授、碩士研究生導(dǎo)師，云南省跨世紀(jì)學(xué)術(shù)帶頭人。

[1] 《馬克思恩格斯選集》第２卷，第１３頁(yè)

　　[2] 《列寧選集》第４卷，第４８頁(yè)

　　[3] [古希臘]柏拉圖：《理想國(guó)》，商務(wù)印書館，1986年版，第133頁(yè)

　　[4] [日] 川島武宣《現(xiàn)代化與法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第12頁(yè)。

　　[5] 個(gè)人權(quán)利之所以不能被中國(guó)社會(huì)接納，是因?yàn)榕c中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)觀念嚴(yán)重抵觸。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)的是君君、臣臣、父父、子子，要求人人主動(dòng)地盡責(zé)任，盡義務(wù)，忠君上，愛(ài)臣民，孝父母 ，愛(ài)子女，權(quán)利不是靠自己的強(qiáng)調(diào)和爭(zhēng)取，而是在對(duì)他人盡義務(wù)時(shí)獲得。所以，中國(guó)人的生存法則是要聽(tīng)當(dāng)官的話，不能冒犯上面。

　　[6] [英]Ｍ·Ｊ·Ｃ·維爾著《憲政與分權(quán)》，三聯(lián)書店，1997年版，第15頁(yè)

　　[7] [法]羅伯斯比爾：《革命法則和審判》，商務(wù)印書館的，985年版，第4-5頁(yè)。

　　[21] 羅爾斯在《正義論》中，假定了一種“無(wú)知之幕”，假定人們知道有關(guān)社會(huì)結(jié)構(gòu)的一般事實(shí)和人類心理的一般法則，但不知道自己的社會(huì)地位、階級(jí)屬性和天賦才能等這些足以產(chǎn)生個(gè)人偏向的一切因素，人人平等，具有同樣的權(quán)利，每個(gè)人都提出自己認(rèn)為合理的方案供選擇，并提出他接受這些方案的理由。

　　[8]] [英]《雪萊政治論文選》，第65頁(yè)

　　[9] [法]羅伯斯比爾著《革命法制和審判》商務(wù)印書館1985年版，第158-159頁(yè)

　　[10] [日]福澤諭吉《勸學(xué)篇》，商務(wù)印書館1996年版，第33頁(yè)。

　　[11] [日]福澤諭吉《勸學(xué)篇》，商務(wù)印書館1996年版，第33頁(yè)。

　　[12] [美]Ｅ·博澄海默：《法理學(xué)──法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年版，第224頁(yè)。

　　[13] 中國(guó)產(chǎn)生和發(fā)展權(quán)利和平等觀念之所以較西方落后和艱難，主要因素在于：在早期文明的發(fā)展過(guò)程中沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)宣揚(yáng)個(gè)人權(quán)利的思想或?qū)W派，過(guò)早進(jìn)入中央集權(quán)的君主專制國(guó)家的一個(gè)結(jié)果是，“正統(tǒng)”思想對(duì)“異道”思想進(jìn)行了強(qiáng)有力排斥；
新生的市民階級(jí)從未能發(fā)展和成長(zhǎng)為一支獨(dú)立的可以與國(guó)家抗衡的力量。這直接導(dǎo)致了中國(guó)由專制國(guó)家向契約國(guó)家轉(zhuǎn)化的艱難，并且其潛藏或積淀下來(lái)的不利因素仍然可能構(gòu)成現(xiàn)今國(guó)家轉(zhuǎn)化的某些障礙。

[14] 參見(jiàn)汪和建《邁向中國(guó)的新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)》，中央編譯出版社，1999年版

　　[15] 參見(jiàn)汪和建《邁向中國(guó)的新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)》，中央編譯出版社，1999年版

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