公共利益是一個廣泛涉及判斷政府征收征用私人財產過程中的正當性問題，通常由憲法或者立法者規(guī)定一個概括條款。這是由于征用權（eminent domain）是具有主權屬性的警察權力特征所決定的。主權屬性決定了征用權在本質上是絕對的、至高的、不受限制的，立法者只能就“公共利益”做概括性規(guī)定，其具體判斷標準留待行政機關在個案中確定，司法機關惟在出現(xiàn)糾紛之時才予介入，因而其也是一個法官在各種沖突的法益之間進行判斷、取舍和平衡問題。

　　一、公共利益與Eminent Domain

　　公共利益，英文為public benefits、public use、public purpose，是與征用權關聯(lián)密切的一個詞語，其內涵的界定須追溯至eminent domain，即征用權。一般認為，為了限制政府獲得私人財產的能力，憲法規(guī)定私人財產的征用須服從“公共利益”，其目的是為了抵制個人財產由于政府的專斷或者不公正行為而喪失。但在實際上，由于eminent domain從屬于主權范疇，是國家行使主權的警察權力的體現(xiàn)，具有絕對性、至上性和不可限制性，這使得“公共利益”只能是一個在法律上極為模糊的概括條款或者彈性條款。

　　在美國法上，與服從公共利益關聯(lián)的政府征收私人財產權并給予正當補償?shù)倪@一權力被稱為eminent domain。Eminent domain的字面意思為“極地”，實際上相當于德國法上的“高權”，即至上權力。由于其內涵特指“政府實體征用私人所有者財產的固有權力，特別是土地及將其轉讓于公用并為征用給予合理補償”，[1] 《牛津法律大詞典》將其直接譯為“國家征用權”，認為eminent domain是“國家固有的、強制將私人財產用于公共目的的權力。它通常被認為是主權國家所固有的權力。給予合理補償使它與單純的沒收相區(qū)別�！盵2]該詞最初是由十七世紀的法學家格老秀斯提出的。他相信政府掌握為公共目的征用或者破壞私人財產的權力，但必須給予補償。布蘭克斯通也認為，政府并沒有征收土地所有者私人財產的普遍權力，除非給予合理的補償。美國憲法沒有任何條款提及這一權力，但是，最高法院認為，eminent domain 是聯(lián)邦主權的一個附加和一個“政治需要之子”（offspring of political necessity）。法院同樣認為，第四條修正案限制征用私人財產只是對現(xiàn)存征用私人財產狀況的一種策略上的承認。[3]

　　從征用權的固有權力屬性和法院的觀點來看，這一權力的確屬于國家權力的“極地”，從屬于主權范疇，具有絕對性和至上性。美國憲法第四條修正案之所以被稱為一種“策略”，乃是因為只要國家認為需要，任何時候可以為了公共利益的目的得行使這一權力，條件是國家給予補償。為了掩飾這一權力的絕對性，緩和國家因公共利益需要隨時征用私人財產對個人侵害而引起的不滿，憲法才對此做出了規(guī)定。亦即征用權固有的主權屬性使其并非是為了對政府征用私人財產行為予以限制，嚴格而言，作為主權權力的征用權是絕對的，也是不可限制的，第四條修正案所限制的只是政府在征用私人財產之時不得專斷，并要求政府給予補償。正因為此，美國學者也認為，盡管“公共利益”要求的目的是限制政府獲得私人財產的能力，但在實際上，如果基于“公共利益”立場想要擊敗政府則是不可能的。因為，征收或者征用條款對公共利益要求的范圍是一個與主權的警察權力范圍相聯(lián)結的。因此，即使是當征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的，公共利益的要求也可以被滿足，只要這種財產的再分配被認為是理性地與可接受的公共目的相關。[4]這既說明，與eminent domain相聯(lián)結的公共利益的要求并非限定于狹義上的公共目的范圍之內，受益者也可以是私人，同時也意味著具有主權屬性的警察權力相關聯(lián)的“公共利益”注定只能籠統(tǒng)地規(guī)定一個概括條款，而不假亦不需立法機關具體化。

　　二、誰來界定公共利益？

　　公共利益與國家主權相聯(lián)結的本質決定立法者只能依據(jù)憲法規(guī)范在具體法律中規(guī)定一般的概括條款，而不能就此確立一個普遍標準。一項私人財產在何種情況下被認為與“公共利益”相沖突，根本事先無法予以確定，此時此地與“公共利益”相沖突，彼時彼地則兩相無礙。因此，在較為具體的層面，公共利益的界定屬于一個憲法分權問題，是由立法機關、行政機關和司法機關共同分享的。立法者只能對此做出概括性規(guī)定，具體的判斷標準則由行政機關來行使。惟在出現(xiàn)糾紛和沖突之時，法院才予介入，對兩造各執(zhí)的理由進行判斷，確定個案中爭執(zhí)的問題是否屬于“公共利益”。且三機關在確定“公共利益”標準的過程中分別依照各自機關和權力的屬性，依據(jù)不同的程序及價值標準來確定“公共利益”。而在更為具體的意義上，由法院對爭議中的問題確立一套標準予以檢驗。

　　在立法機關確立“公共利益”概括條款這一法律保留的前提下，大量的實務運行過程中的“公共利益”的界定是由行政機關來行使的。行政機關在處理具體的征用或者征收個案中，通常綜合各種情況做出判斷，決定何謂公共利益。這些具體情況包括時間、地點、國家的經濟政策、對公共健康和安全是否構成威脅、公共用途等。行政機關行使這一權力，既是因為作為一種絕對支配權，公共利益的確定過程從屬于主權的警察權力，因而帶有相當程度的自由裁量性質，也是因為行政機關管理日常社會事務，需要綜合各種因素考慮一項私人財產在特定情況下與公共利益產生沖突，并決定進行征用。這方面典型如臨時征用。當警察在追捕嫌疑人的過程中，搶走行人的交通工具包括汽車、摩托車和自行車，就屬于臨時征用。在此情況下，警察是在屬于私人財產的交通工具和抓捕嫌疑人之間兩個法益之間做了一個基本判斷，確立了抓捕嫌疑人這一符合“公共利益”法益的優(yōu)先地位。當然，這一對私人財產的臨時征用行為依然是行政機關對個人財產權的一種合乎法律的侵犯，行政機關須在事后對財產所有人給予補償。其他情況下的征用，不管是臨時征用，還是基于法規(guī)（抽象性文件）做出的征收或者征用，抑或是基于行政機關的具體行為做出的征收或者征用，都屬于這種情況，須按照財產的公平市場價值給予補償。因此，正常情況下判斷何謂“公共利益”就成為由行政機關決定的事情。

　　但是，行政機關并非獨享行使界定何謂公共利益的權力，法治國家的分權原則決定了法院在適當時機可以選擇介入這一過程，分享該權力。行政機關行使自由裁量權決定何謂公共利益有可能產生專斷。在確定何謂公共利益及補償標準的確定上，都有可能引起爭議。當事人可能就此爭議提交法院，在此情況下，法院需要對爭議中的問題進行裁決，這就將法院引入了何謂公共利益的判斷者行列之中。司法的屬性決定了其判斷遵循與行政機關不同的司法程序，包括當事人起訴、兩造雙方須對各自的主張進行證明、法院按照一定的判斷標準對爭議中的問題進行裁斷。這一過程也決定了法院進入公共利益判斷者行列的條件，亦即法院在界定何謂公共利益之時是有條件的；
法院界定何謂公共利益依靠一套獨特的司法標準。

　　因此，公共利益界定過程中的分權是法治國家運行權力分立和制衡的體現(xiàn)。立法機關的性質、立法程序及具有作為主權屬性的“公共利益”決定了立法機關只能就“公共利益”確立概括標準，大量的裁斷何謂公共利益是由行政機關進行和完成的�！安桓娌焕怼钡乃痉ㄔ瓌t又決定了在不出現(xiàn)爭議之時，法官不會主動介入。這就使得在尊重法律保留的前提之下，行政機關承擔了大量的裁決何謂“公共利益”的主要事務。只要不出現(xiàn)紛爭，大家彼此相安無事。

　　三、怎樣界定公共利益？

　　于爭議產生之后在當事人起訴的前提下司法介入了判斷何謂公共利益的行列之中。司法的特定決定了必須對爭議中的問題進行論證，這意味著法官必須按照司法程序提供一套證明方法和標準。

　　仍以美國法為例，美國憲法修正案第四條規(guī)定了對私人財產的征用問題，要求征用必須符合公共用途，即public use。美國法對財產的征用或者征收分為三種情形：一是政府實物侵犯、占有、扣押私人財產；
二是政府規(guī)制私人財產的使用；
三是政府對私人財產的開發(fā)施加限制。其中實物占有和侵犯是指公共官員和第三方對私人財產的實際占有或者侵害；
規(guī)制行為則是政府并不實際占有個人財產，也沒有對個人財產形成實際侵害，而是政府在個人可以處置其財產的情況下對私人財產的用途加以限制，從而使所有者對自己財產的預期發(fā)生了改變，影響了該財產的使用和價值；
對私人財產的開發(fā)施加限制則是政府在授權一個建筑和開發(fā)允許之時，堅持財產所有者為公共利益貢獻一定的財產或者答應對其用途進行一定的限制。在最后一種情況下，政府實際上是在勒索，因為政府并未絕對堅持財產要對公共開放或者限制其特殊用途，相反，它給予財產所有者一個選擇：或者同意政府的條件；
或者放棄開發(fā)土地的權利。法院在適用該修正案過程中，確立了一套檢驗標準。該標準的內容如下：[5]

　　第一，政府引起了一個對私人財產的實物侵犯嗎？如果是，那么，其一，它是一個永久的實物侵犯因此構成了一個實質征用或者征收？其二，是一個超過所主張的任何公共利益對所有者形成傷害的臨時實物侵犯嗎？或者政府行為是專斷的并對基本預期形成了破壞？

　　第二，政府規(guī)范了私人財產的使用嗎？如果是，那么，其一，因為這一規(guī)制具有內在的專斷性因而形成了征收或者征用嗎？其二，因為這一規(guī)制違反了基本預期而形成征收或者征用嗎？其三，這一規(guī)制破壞了財產的使用和價值因而形成了征收或者征用嗎？其四，如果規(guī)制引起了征收或者征用，適用侵擾例外（Nuisance Exception）[6]嗎？

　　第三，如果一種狀況是違法施加的，政府對建筑物的附加允許（attached to building permits）形成了一種征用或者征收的狀況嗎？如果是，這種狀況等同于征收或者征用，除非下面兩項質疑都能以肯定形式被回答：其一，這一狀況承受了一個合法政府目的的實質軸心嗎？其二，這一狀況的性質和范圍對預計開發(fā)的影響大致成比例嗎？

　　雖然上述幾種情況中有的明確提到了公共利益，有的則沒有，但在實際上，幾乎任何一類政府對私人財產的征收與征用都涉及到公共利益的判斷問題。通常，在爭議的問題中，被訴方——政府必須證明自己對私人財產的征收或者征用涉及一個公共利益，這里的公共利益可以用其他詞語替代，如“公共用途”、“公共目的”、“合法的政府利益”等。如果政府不能很好地提供證明，則其征收或者征用的行為就有可能被認為是“專斷的”。簡言之，司法標準是一套證明方法，用以衡量和判斷政府在涉及對私人財產征收或者征用過程中的正當性問題。它是一個反證，即不直接證明“公共利益”、“公共目的”或者“合法的政府利益”的存在，而是通過視政府對私人財產的侵害行為是否滿足了上述標準。如果沒有滿足，就證明政府加害私人財產的行為屬于專斷，必須承擔責任。

　　司法證明標準的實施是有條件的，當政府在行使eminent domain之時已經承認是在征用財產并且補償是公正的，司法不予介入，這套標準亦不發(fā)生作用；
只有在政府不承認是征用并且補償是不公正的情況下，司法標準才開始運行。同時，法院在個案中確定“公共利益”的方法并不具有普遍屬性，并非是放之四海而皆準的標準，它只是提供了一套證明方法。如果政府機關想要證明其對私人財產的侵犯屬于正當和合法的，它必須按照法官所確立的這套標準以肯定方式予以回答。只有在滿足了所有的疑問和要求之后，才可以確定爭議中的政府對私人財產的處分是為了滿足一個“公用”目的。

　　四、結論

　　從上述分析過程中可以得出如下結論：與具有主權屬性的征用權相關聯(lián)的“公共利益”的判斷是一個分權問題，“公共利益”的確定須由立法機關、行政機關和司法機關共同行使，相互之間還有一定的制約。它表現(xiàn)在以下幾方面：

　　其一，“公共利益”的一般概念由制憲者和立法者行使，政府在征收或者征用私人財產之時，必須符合“公共利益”。這既是公共利益由制憲者和立法者確立概括條款的表現(xiàn)，也構成了立法對政府行為的預先限制。

　　其二，行政機關在具體的征收或征用過程中，依據(jù)自由裁量權決定何謂公共利益。這既是行政機關行使確定公共利益權力的表現(xiàn)，也是對憲法和立法的具體化，對私人財產構成限制的政府征收或者征用必須符合“公共利益”也是憲法至上和法律保留的體現(xiàn)。(點擊此處閱讀下一頁)

　　其三，在出現(xiàn)糾紛之時，如爭議中的財產不被認為是為了“公共利益”，政府的征收或者征用被認為是專斷，或者補償不公正之時，在當事人提起訴訟的情況下，由法院根據(jù)具體情況進行確定何謂公共利益。這既是由司法機關行使決定權的表現(xiàn)，也構成了對政府行為的事后制約。

　　在此，尤其需要關注法院在界定公共利益過程中的獨特性，是法院確立的一套判斷公共利益的司法標準在平息紛爭具有最終的法律效力，說明事先規(guī)定雖然重要，但法治國家的特性決定了“立法至上，司法最終”。如果沒有法院的事后裁決，立法機關的立法只能在法律保留意義上對行政機關起到一個事先的預示作用，它既無法對行政機關提供一個普遍標準，更不能在事后予以補救。

　　質言之，公共利益并沒有一個通過立法者來制定一個適用于所有情況的普遍標準，恰恰應該由行政機關在具體情況下確定，只有在出現(xiàn)爭議之時，法院才依據(jù)一定的標準逐案決定。因此，指望通過立法者按照立法程序確立一個適用于所有情況的一攬子普遍標準這一認識，是既忽視了“公共利益”是與主權相聯(lián)結的概念這一事實，也缺乏對憲法權力分立原則應有重視的表現(xiàn)。

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　　★ 作者為首都師范大學政法學院教授，法學博士。

　　[1] Eminent domain：
the inherent power of a governmental entity to take privately owned property， esp. land ，and to convert it to public use， subject to reasonable compensation for the taking 。See Black’s Law Dictionary 2004 West，a Thomson business ，p562。

　　[2]參見《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第286頁。

　　[3] The supreme court has said that the power of eminent domain is an incident of federal sovereignty and an ‘offspring of political necessity 。’The court has also noted that the fifth amendment’s limitation on taking private property is a tacit recognition that the power to take private property exists。

See Black’s Law Dictionary 2004 West，a Thomson business ，p562。

　　[4]參見[美]阿倫·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《憲法個人權利：案例與解析》，第二版（英文影引），第137頁，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N.May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business, A Division of Aspen Publishers , Inc。

　　[5]參見[美]阿倫·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《憲法個人權利：案例與解析》，第二版（英文影引），第121——122頁，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N..May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business, A Division of Aspen Publishers , Inc。

　　[6] 侵擾例外，Nuisance Exception是這樣一種情況，雖然政府對私人財產的侵害看起來是專斷的、破壞了財產所有者的基本預期，或者剝奪了財產的使用和價值， 構成了一個表面征用（prima facie taking在表面上屬于征用），但在實際上，政府卻可以逃避實際上屬于征用的結論，從而對加害私人財產的行為不承擔賠償責任。例如，湯姆被一所城市允許在自己的土地上建立一所核電站。一年后，電站開始運營，當發(fā)現(xiàn)這所電站坐落在一個地震帶上時，該城命令他關閉電站。湯姆聲稱政府行為構成了表面征用，因為政府行為阻礙了其財產的市場價值，并且政府因事前確定他能在此建發(fā)電站而侵害了他對財產的預期。在此情形下，該城政府就可以援引“侵擾例外”，從而阻止法院發(fā)現(xiàn)一個可賠償?shù)囊寻l(fā)生的征用，挫敗湯姆的財產被征用的主張，并不予賠償。因為它實際上對公共健康和安全已設置了嚴重威脅，即使核電站是普通法所不知的，失去生命的威脅也是普通法設法加以阻止的公共侵害。簡言之，“侵擾例外”就是即使侵害已經發(fā)生了，政府也不承認是征用，并不予補償。這種情況構成了政府征用補償?shù)囊环N例外。參見《憲法個人權利：案例與解析》（Constitutional Law：Individual Rights ），第133，134頁。

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