第四，本文在前述文字中對“本土資源論”所做的分析和批判，主要指向的是蘇力在回答“國家法與民間法關(guān)系”這個問題的過程中所設(shè)定的兩條論述進路中的一條論述進路，亦即“法律多元”的論述進路。顯而易見，蘇力的這一論述進路與其所設(shè)定的“現(xiàn)代法取向”的論述進路之間存在著高度的緊張或沖突，進而也與以“現(xiàn)代化范式”為支撐的“權(quán)利本位論”和“法條主義”之間存在著重大的矛盾或沖突，盡管我認為，即使蘇力依“法律多元”進路所提出的各種觀點與其理論模式所設(shè)定的主旨乃至另外兩種理論模式之間存在著矛盾或沖突，這些觀點說到底仍與“現(xiàn)代化范式”處在同一個層面上，因為它們實際上只是在“現(xiàn)代（國家法）-傳統(tǒng)（民間法）”的二元框架中對“傳統(tǒng)（民間法）”所做的單向度的強調(diào)，因此在這個意義上講，它們對“民間法”的強調(diào)也只是在與其主旨趨同下或與“權(quán)利本位論”和“法條主義”目標指向趨同下的與后者的區(qū)別或沖突。

　　需要指出的是，本文之所以用如此之大的篇幅對“法律多元”論述進路以及由此形成的觀點進行分析和批判，主要是因為我認為，論者們在閱讀和分析“本土資源論”的時候往往因為沒有洞見到“本土資源論”的這一邏輯“分叉”而把“法律多元”論述進路下達致的各種觀點與“本土資源論”本身等而視之，進而遮蔽或忽略了“本土資源論”內(nèi)在理路或基本框架中旨在直接回答“如何才能更有效更合理地實現(xiàn)中國法律或法治現(xiàn)代化”這一根本問題的更為重要的“現(xiàn)代法取向”論述進路。這一論述進路在蘇力論述結(jié)構(gòu)中之所以更為重要，實是因為他更關(guān)注中國社會的現(xiàn)代化問題，一如他本人所指出的，“盡管社科法學非常強調(diào)法律的學術(shù)性，但是它的關(guān)注說到底至少在中國目前還不是為了學術(shù)而學術(shù)，而仍然是為了社會而學術(shù)。在這個層面上，它與其他兩派學術(shù)[121]其實沒有根本的區(qū)別�！盵122]這種“為了社會而學術(shù)”的觀點，在我看來，也就是有關(guān)如何才能更有效更合理地實現(xiàn)中國法律或法治現(xiàn)代化的思考；
具體言之，便是蘇力本人所明確指出的：“利用本土資源，還有幾個問題必須回答。第一，從哪兒去尋找本土的資源？第二，這些本土的資源是否能與我們的目標模式和現(xiàn)代法治兼容？如果不能，我們又何以進行一種‘創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化’？”[123]“我們必須論證利用本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復中國的法律傳統(tǒng)，可以建立與中國現(xiàn)代化相適應的法治�！盵124]因此，在我看來，正是蘇力“本土資源論”所設(shè)定的這一更為重要的論述進路以及由此形成的那些觀點，與“權(quán)利本位論”和“法條主義”一起，構(gòu)成了我所謂的中國法學的“總體性”問題。

　　正是由于“本土資源論”這種法學理論模式因“裁剪”或“切割”中國現(xiàn)實生活而與“中國現(xiàn)實”生活世界相脫離，所以從中國“立法階段”所存在的各種問題來看，它既不曾試圖也肯定無力給評價、批判或捍衛(wèi)中國法律/法制發(fā)展之方向提供一幅作為判準的“中國法律理想圖景”。這里需要強調(diào)指出的是，如果我們簡單地以為“本土資源論”與“權(quán)利本位論”和“法條主義”一樣，雖說都沒有或者沒有試圖給中國法律/法制發(fā)展之方向提供理想圖景，但是它們努力提供的卻是一幅既非源出于“中國現(xiàn)實生活世界”又不是建構(gòu)在“中國現(xiàn)實問題”之上的“西方現(xiàn)代的”法律理想圖景，那么我們就一定是誤讀了甚至根本就沒有把握住“本土資源論”的實質(zhì)：盡管蘇力在“本土資源論”目標指向的確立、根本問題的建構(gòu)、對中國基本判斷的形成、理論預設(shè)的設(shè)定、以及“現(xiàn)代法取向”論述進路的安排等這一主脈絡(luò)上的行進，都不能被認為與其隱含的“西方法律理想圖景”不涉，但是我們卻不能夠由此認為“本土資源論”給中國法律/法制發(fā)展之方向提供了一幅“西方法律理想圖景”。

　　就此而言，我認為，我們必須高度關(guān)注“本土資源論”所具有的這樣幾個要點：（1）“本土資源論”在根本上是一種受“現(xiàn)代化范式”之“傳統(tǒng)-現(xiàn)代”二元框架和“傳統(tǒng)”向“現(xiàn)代”單一進步觀支配的理論模式。盡管“本土資源論”主要采用“國家制定法”或“民間法”這樣的術(shù)語，但是我卻認為，這無力掩蓋它在實質(zhì)上所設(shè)定的視“國家制定法”為“現(xiàn)代法”和視“民間法”為“傳統(tǒng)法”的基本框架。盡管“本土資源論”主張用進化觀去反對“權(quán)利本位論”和“法條主義”所強調(diào)的自上而下的以國家為中心的“變法模式”，但是在我看來，這種觀點實際上卻只是另一種偽裝得更好的主張走西方從傳統(tǒng)社會自發(fā)演化至現(xiàn)代社會之道路的觀點，因為它不僅拒絕考慮而且還堅決反對考慮中國這樣的發(fā)展中國家在世界結(jié)構(gòu)的示范下國家驅(qū)動本身所可能具有的意義，因此這無異于對西方實現(xiàn)現(xiàn)代法治國的自生自發(fā)道路所具有的普遍有效性的認定。

　�。�2）“本土資源論”是一種試圖以“有效”或“可行”來取代“善”和“正當”的理論模式。需要強調(diào)指出的是，與“權(quán)利本位論”和“法條主義”不同，“本土資源論”既不主張或不可能為中國法制/法治發(fā)展提供“中國的法律理想圖景”，也反對直接把西方法制發(fā)展的種種結(jié)果上升至從應然層面評價中國法制進程的道德判準。眾所周知，在“本土資源論”中，蘇力乃是把法律是否“有效”或“可行”作為其判準的，正如他所指出的，“由于法律本身的世俗性和實踐性，法律真正要考慮的并且首先要考慮的是它是否可行（是否為人們的實際行動所接受），而不在于它是否本土（是否同別人一樣）。無論本土化還是國際化，如果不解決問題，那就不是好的法律或法治”。[125]但是，蘇力并沒有在這里止步，而更是在明確主張不討論法律理想圖景或價值的前提下試圖以“有效”或“可行”來取代“善”和“正當”，因為蘇力認為，“當代中國對法治的呼喚，可以說就是對秩序的呼喚，”[126]而且只要“這種秩序大致滿足了人們的需要，受到了人們的尊重，就這個意義上講，這種秩序具有合法性，甚至可以說是正義的”。[127]毋庸置疑，這種不僅懸置價值而且還試圖以“有效”或“可行”來取代“善”和“正當”的做法，對于始終困惑于“中國法制/法治向何處去”這一問題的中國人民來說，實是一種更具危害的主張，因為法律的“有效”或“可行”并不意味著也不應當意味著法律就是“善的”或“正當?shù)摹�，與此同時，“有效的”或“可行的”法律也決不應當成為中國法制/法治發(fā)展的理想圖景。

　�。�3）“本土資源論”在根本上是一種否棄或拒絕任何有關(guān)理想圖景之思考的唯物主義理論模式。當然，蘇力有關(guān)視法律是否“有效”或“可行”為其判準的觀點，還僅僅是一個一般性的法律社會學論斷，而不是一個與歷史唯物主義相關(guān)或相兼容的法律社會學判斷。我認為，在“本土資源論”中，蘇力所依憑的乃是更為根本的有關(guān)政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)先于法律的觀點以及有關(guān)任何發(fā)展階段的社會都有與之相應的法律或法制的觀點，正如他所說的，“正是在此基礎(chǔ)上，馬克思提出經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的整體觀念和辯證法問題。如果我們今天還承認這一觀點是有用的，我們就必須承認實際上任何社會都是有法制的，任何社會的經(jīng)濟活動都是在特定法制中進行的，體現(xiàn)了一定的法律關(guān)系和法律文化的�！盵128]再者，他在另一個場合還指出，“我想強調(diào)的只是，作為一個現(xiàn)代社會的法治（而不是局部的和暫時的有序）只有在這個社會經(jīng)濟、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能”。[129]顯而易見，蘇力的這種觀點明確標示出了，一如前述，[130]它所隱含的“法律具有固定而客觀意義”的取向，即明確認為現(xiàn)代法律和法律制度不僅是現(xiàn)代社會生活的實在產(chǎn)物，而且與那些在客觀上可認知的社會存在條件之間還存在著某種形式的自然的或功能的聯(lián)系。這種對法律之客觀性的預設(shè)，在“本土資源論”中也就具體表現(xiàn)為：一方面，“本土資源論”雖說對法律或法制與社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)間密切甚或因果關(guān)系進行了強調(diào)，但是對法律發(fā)展中的權(quán)力關(guān)系、宗教信仰、意識形態(tài)和價值體系等其他因素卻沒有予以充分的關(guān)注；
另一方面，蘇力的這些觀點則把法律視作是論者們只能夠進行觀察的某種東西，而觀察法律的目的則是為了證明有關(guān)法律發(fā)展之唯物原則的那些論斷；
再者，蘇力的這些觀點還把法律或法制視作是任何法學力量所無力影響或形成的某種東西，而只是一種因受支配于社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)而具有不可抗拒之力量的工具。因此，在這個意義上，“本土資源論”反對或拒絕對任何有關(guān)法律的理想圖景進行思考，因為法律本身乃是反映的或被決定的。

　　盡管在“本土資源論”中，蘇力因一方面宣稱中國政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)基本完成轉(zhuǎn)型，而另一方面又強調(diào)“中國廣大地區(qū)的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的”[131]而發(fā)生了矛盾，但是值得我們注意的是，蘇力卻以一種倒果為因的方式從根本上訴求于從小農(nóng)經(jīng)濟到市場經(jīng)濟、從傳統(tǒng)的“文化共同體”到現(xiàn)代民族國家、從熟人文化到陌生文化等西方現(xiàn)代版的經(jīng)濟、政治和文化結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型在中國社會中的實現(xiàn)，并試圖通過此一訴求的實現(xiàn)來“融合和轉(zhuǎn)變”他認為最終將不得不否棄的傳統(tǒng)的“民間法”，進而實現(xiàn)中國法制/法治的現(xiàn)代化。

　　綜上所述，“本土資源論”的出現(xiàn)以及它對具體問題進行分析的方式本身，對那種相當教條的基本上還停留在“口號”或“法條”層面的中國法學來說，確實構(gòu)成了頗為強大的沖擊力，甚或在推動中國法學轉(zhuǎn)向的方面也起到了較大的作用。但是，我必須指出，“本土資源論”雖說與“權(quán)利本位論”和“法條主義”在若干方面存在著區(qū)別甚或沖突，但是在根本上卻與它們一樣，都受著我所謂的“現(xiàn)代化范式”的支配。當然，“現(xiàn)代化范式”對“本土資源論”支配的方式是比較獨特的：一方面，它致使蘇力在沒有為中國法律發(fā)展提供一幅“中國法律理想圖景”的同時看不到甚或沒有必要意識到他在“為貢獻而貢獻”的法學觀的支配下以“裁剪”或“切割”的方式對各種中國現(xiàn)實問題所做的“非中國”處理；
另一方面，它致使蘇力在歷史唯物主義以及與之相關(guān)或相兼容的法律社會學論斷的影響下經(jīng)由決定法律之性質(zhì)的政治、經(jīng)濟和文化等社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)而非經(jīng)由后續(xù)于社會基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的法律的“西方現(xiàn)代化”方式，來“融合和轉(zhuǎn)變”傳統(tǒng)的“民間法”，進而實現(xiàn)中國法制/法治的現(xiàn)代化。這里需要強調(diào)指出的是，“本土資源論”由于在受到“現(xiàn)代化范式”支配的同時還受到了歷史唯物主義以及與之相關(guān)或相兼容的法律社會學和經(jīng)濟學的影響，所以它在“法律理想圖景”的問題上要比“權(quán)利本位論”和“法條主義”走得更遠，也更危險，因為它不僅沒有為中國法律發(fā)展提供“中國的法律理想圖景”，而且還反對對任何有關(guān)法律的理想圖景做任何思考，更是否定了中國法學思考和研究“中國法律理想圖景”的必要性。所有這一切，與“權(quán)利本位論”和“法條主義”一起，構(gòu)成了我所謂的中國法學的“總體性”問題，并且在“現(xiàn)代化范式”這種規(guī)范性信念缺乏有效質(zhì)疑且依舊被“本土資源論”論者視作當然的意義上講，“本土資源論”在沖擊中國法學的同時也進一步強化了中國法學的“范式”危機。

　　注釋：

　　[1]考慮到這類法律文化論述與本文批判的以“現(xiàn)代化范式”為支撐的“權(quán)利本位論”和“法條主義”在理想圖景上有著明顯相同的趨向，這里就從略不加討論了。這些文獻主要有：參見公丕祥：“中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具”，載《南京社會科學》1990年第1期；
“法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架”，載《法律科學》1998年第4期；
“中國法制現(xiàn)代化面臨的四大矛盾”，載《探索與爭鳴》1995年第3期；
公丕祥、夏錦文：“歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義”，載《法學家》1997年第4期；
鄭成良：“論法律文化的要素與結(jié)構(gòu)”，載《社會學研究》1989年第2期；
周永坤：“超越自我--法律現(xiàn)代化與法文化的轉(zhuǎn)型”，載《天津社會科學》1995年第3期；
邱本等：“從身分到契約”，載《社會科學戰(zhàn)線》1997年第5期；
謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版；
劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版。

　　[2]季衛(wèi)東指出，“現(xiàn)代與傳統(tǒng)”二分觀在“現(xiàn)代法對抗傳統(tǒng)法”這種兩分法圖式中就表現(xiàn)為：“從身份到契約”（梅因）、“從禮俗社會到利益社會”（滕尼斯）、“從神圣的封閉的社會到世俗的遷徙的社會”（貝克）、“從特殊主義到普遍主義”（帕森斯），以及倫理主義對合理主義、共同體對個人、強制對合意、義務本位對權(quán)利本位、實質(zhì)正義對形式正義、調(diào)解對審判，等等。（參見季衛(wèi)東：“面向21世紀的法與社會”，載《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第398-399頁。）

　　[3]參見同上，第399頁。

　　(點擊此處閱讀下一頁)

　　[4]參見同上，第399頁。

　　[5]同上，第399頁。

　　[6]參見同上，第399-400頁。

　　[7]參見黃文藝：“論中國法律發(fā)展研究的兩大范式”，http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=4617&classid=99。

　　[8]參見同上。

　　[9]參見同上。但是必須指出的是，黃文藝對“現(xiàn)代化范式”與“本土化范式”所做的比較分析，尤其是他對他所說的深受后現(xiàn)代主義思潮影響的“本土化范式”所做的某些概括，是相當牽強的。比如說，黃文藝在該文中指出的“本土化范式”所強調(diào)的法律功能上的“消極論”、法律發(fā)展途徑上的“進化論”、法律發(fā)展主體上的“民眾主導論”、法律發(fā)展資源上的“本土資源論”這四種主張，明顯出自于深具現(xiàn)代性的“現(xiàn)代化范式”，而顯然不是出自于后現(xiàn)代思想的觀點。

　　[10]參見謝暉：“法治保守主義思潮評析：主要與蘇力先生對話”，《湘江法律評論》，湘潭大學法學院編，湖南人民出版社1999年第3卷，第311-312頁。

　　[11]參見同上，第313頁。

　　[12]參見同上，第313-314頁。這里需要強調(diào)指出的是，謝暉把吉爾茲關(guān)于“法律是地方性知識”的觀點解釋為一種“科學”的觀點，實是他對吉爾茲文化闡釋學的誤讀。關(guān)于吉爾茲的文化闡釋學，請主要參見克利福德·吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平主編：《法律的文化解釋》（增訂本），生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版；
克利福德·吉爾茲：《文化的解釋》，譯林出版社1999年版；
王銘銘：“格爾茲的解釋人類學”，載《教學與研究》1999年第4期；
石奕龍：“克利福德·格爾茨和他的解釋人類學”，載《世界民族》1996年第3期。

　　[13]請參見蕭新煌編：《低度發(fā)展與發(fā)展》，臺灣巨流圖書公司1985年版；
伯格：《發(fā)展理論的反�。旱谌�世界發(fā)展的困境》，臺灣巨流圖書公司1987年版；
阿明：《不平等的發(fā)展：論外圍資本主義的社會形態(tài)》，商務印書館1990年版；
艾愷：《世界范圍的反現(xiàn)代化思潮--論文化守成主義》(中譯本)，貴州人民出版社1991年版；
黃宗智：《中國農(nóng)村的過密化與現(xiàn)代化：規(guī)范認識危機及出路》，上海社會科學院出版社1992年版；
亨廷頓等：《現(xiàn)代化：理論與歷史經(jīng)驗的再探討》，羅榮渠主編，上海譯文出版社1993年版；
昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1994年版。再者，劉東在那個時期主編的由江蘇人們出版社出版的一整套“海外中國研究叢書”在這個方面也產(chǎn)生了很大的影響。

　　[14]關(guān)于中國當代學術(shù)界在20世紀90年代展開的“社會科學本土化運動”，請主要參見鄧正來主編《中國書評》1995年總第3期起至1996年各期所刊發(fā)的大量文獻。

　　[15]需要強調(diào)的是，季衛(wèi)東關(guān)于“本土法律”派的討論之所以比較籠統(tǒng)，在我看來完全是因為他所撰寫的那篇題為“面向21世紀的法與社會”論文的論旨所限，因此我們沒有理由苛求他。請參見季衛(wèi)東：“面向21世紀的法與社會”，載《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第393-412頁。

　　[16]“本土資源論”這個稱謂源出于蘇力所著《法治及其本土資源》一書的書名，當然也是中國法學界的約定俗成的說法。

　　[17]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第1頁。

　　[18]關(guān)于中國法學界在20 世紀80年代下半葉試圖創(chuàng)建法律社會學學科以及探究西方法律社會學理論的努力，主要參與者有季衛(wèi)東、齊海濱、趙震江、沈宗靈等論者，請參見北京大學法律系法學理論教研室和中國經(jīng)濟體制改革研究所法律室編：《法律社會學》，山西人民出版社1988年版。

　　[19]參見蘇力：“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　币约啊案戒洠簭奈膶W藝術(shù)作品來研究法律與社會？”，載蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第23-40頁。

　　[20]關(guān)于這些問題的討論，請主要參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版；
《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版；
《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版；
《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學》，法律出版社2004年版。

　　[21]參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。

　　[22]參見蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，結(jié)語部分，第290-303頁。

　　[23]關(guān)于法理學研究具體個案的問題，我必須指出，從當下的角度來看，在這個方面做的比較出色的乃是吉林大學理論法學研究中心，從21世紀以來，該中心在張文顯的倡導下不僅開設(shè)了專門研究部門法具體問題的“部門法哲學課程”，而且還開展了數(shù)十次專門討論個案的“生活中的法理”論壇。

　　[24]關(guān)于對蘇力觀點的討論，請主要參見湘潭大學法學院編輯的《湘江法律評論》（湖南人民出版社1999年第3卷）中收錄的許章潤：“《法治及其本土資源》隨談”、馮象：“秋菊的困惑與織女星文明”、江帆：“法治的本土化與現(xiàn)代化之間：也說秋菊的困惑”、陳緒綱“‘本土資源’問題與反普適論：評蘇力《法治及其本土資源》”、朱暉：“從話語的權(quán)力到游戲規(guī)則的合法性：對本土資源的一個理解”、尹伊君：“從‘禮教風俗’到‘本土資源’”、謝暉：“法治保守主義思潮評析：主要與蘇力先生對話”、鞏獻田：“法律多元論和民間法論是一種錯誤的和有害的主張”、姚建宗：“如何進行法理學思考：讀《法治及其本土資源》”、強世功：“暗夜的穿越者：對《法治及其本土資源》的解讀”以及肖洪泳等整理：“本土資源·現(xiàn)代法治·學者使命：蘇力教授與湘大學者對話錄”；
田成有：“以蘇力為例：法學家的研究方法、貢獻與爭議”，載http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=2162&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=24&SmallClassName=&SpecialID=32；
劉星：“走進現(xiàn)實的法律生活――評《送法下鄉(xiāng)》”，載http://www.coco163.com/jycc/lunwen/list/2250.html.htm；
梁劍兵：“城鄉(xiāng)二元中國的法治背景和前景——評朱蘇力新作《道路通向城市》”，載http://www.3y2y.net/2004/11-26/18131175655.Html；
梁劍兵：“對轉(zhuǎn)型時期中國法學的提問——評朱蘇力教授新作《也許正在發(fā)生》”載http://www.legal-history.net/go.asp?id=1114；
蕭瀚：“解讀《送法下鄉(xiāng)》”，載http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1919&BigClassID=16&SmallClassID=15&SpecialID=32；
張芝梅：“《送法下鄉(xiāng)》：一個讀本”，載http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1917&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32；
南弓：“問蘇力，法為何物”，載http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=1655&BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=32；
強世功：“再論法治的本土資源”，載http://www.law-dimension.com/detail.asp?id=279；
劉大生：“‘本土資源’到‘本土法治’――蘇力本土資源理論之學術(shù)解構(gòu)”，載http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200110/200110080009.htm；
劉海波：“法治本土資源論的內(nèi)在困境”，載http://www.gongfa.com/liuhbfazhibentuziyuan.htm；
馮象：“政法筆記之九：送法下鄉(xiāng)與教魚游泳”，載http://www.law-thinker.com/show.asp?id=11648；
陳煒恒：“《送法下鄉(xiāng)－－中國基層司法制度研究》隨感”載http://www.dastu.com/info/by/zflw/fxlllw/22.htm。

　　[25]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第38頁。

　　[26]同上，第38-39頁。

　　[27]囿于篇幅，本文不再對列寧、波斯納和德沃金等論者的事例逐一進行討論了。實際上，蘇力所舉的事例都存在一個根本的問題，即我在正文中所言的它們與蘇力討論的問題之間都缺乏學術(shù)意義上的“相關(guān)性”。

　　[28]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第39-40頁。同樣是囿于篇幅，本文將不對王俊敏的觀點進行評論。

　　[29]同上，第37頁。

　　[30]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第1-2頁。當然，在我看來，這樣一些批評觀點仍是值得我們注意的：第一，賀衛(wèi)方所擔心的問題，即“夸大關(guān)于法律秩序的知識的‘地方性’特征不免使我們的心態(tài)走向封閉，而且不自覺地把某些西方學者關(guān)于法律是一種‘地方性的知識’的論斷普適化了”（賀衛(wèi)方：“中國司法管理制度的兩個問題”，載《中國社會科學》1997年第5期，第130頁）；
第二，趙曉力、姚建宗和強世功等論者對蘇力把“變法的實踐模式”與“變法的理論模式”混為一談或者把“法學學者”與“中國法治建設(shè)的參與者”混為一談的觀點所做的批評（參見趙曉力：“序”，載蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版；
姚建宗：“如何進行法理學思考：讀《法治及其本土資源》”[第373-376頁]、強世功：“暗夜的穿越者：對《法治及其本土資源》的解讀”，載湘潭大學法學院編輯：《湘江法律評論》，湖南人民出版社1999年第3卷。）。

　　[31]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第3頁。

　　[32]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第6頁，第34頁；
《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第6頁，第14-15頁，第20-22頁，第40頁；
另參見“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第2-3頁，第8頁。

　　[33]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第7頁。

　　[34]蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第37-38頁。

　　[35]同上，第38頁。

　　[36]蘇力認為：（1）經(jīng)濟上，中國社會從小農(nóng)經(jīng)濟為本已經(jīng)基本轉(zhuǎn)向以工商經(jīng)濟為本，中國的市場經(jīng)濟的體制正在形成之中，同國際市場聯(lián)系也日益強化；
盡管農(nóng)村仍然是廣大的，盡管許多農(nóng)村還相當貧困，然而，就總體來說，中國經(jīng)濟已經(jīng)是以工商占主導地位。（2）政治上，中國已經(jīng)從一個傳統(tǒng)的“文化共同體”基本形成一個現(xiàn)代的民族國家，公民意識已經(jīng)開始形成；
中國的國家政權(quán)的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)從清代的縣深入到如今的鄉(xiāng)，“天高皇帝遠”的狀況基本改變了，現(xiàn)代民族國家的框架已經(jīng)大致形成。（3）在文化上，也許這種變化更為突出，由于白話文，由于現(xiàn)代教育制度的創(chuàng)建，由于廣播、電視的普及，由于科學的巨大實際效用以及因此而出現(xiàn)的深入人心，已經(jīng)從根本上改變了中國的文化。在這個層面上，我們可以說，中國已經(jīng)基本完成了社會轉(zhuǎn)型。并因此，我們也許可以從一個側(cè)面看到從19世紀末的“變法”話語到20世紀末的“法治”話語之轉(zhuǎn)變的巨大社會背景和決定性力量。（蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第38頁。）

　　(點擊此處閱讀下一頁)

　　[37]同上，第38頁。

　　[38]同上，第40頁。

　　[39]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。

　　[40]同上，第15頁。

　　[41]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第7頁。

　　[42]同上，第7頁。

　　[43]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第7頁。

　　[44]參見同上，第8-9頁：蘇力指出，“每個社會中，即使沒有國家正式頒布的法律，由于社會生活的需要，也總是會形成一些習慣，實際上起到法律的作用�！保ㄍ�上，第8頁。）

　　[45]蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第40頁。

　　[46]參見同上，第39-40頁。

　　[47]同上，第40頁。

　　[48]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第7頁。

　　[49]同上，第9-10頁。

　　[50]同上，第10頁。

　　[51]同上，第10頁。

　　[52]同上，第10頁。

　　[53]同上，第11-13頁。

　　[54]同上，第34頁。

　　[55]同上，第13頁。

　　[56]同上，第61頁。

　　[57]蘇力：“什么是你的貢獻？”載《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，“自序”，第3頁。

　　[58]蘇力：“關(guān)于‘本土資源’的幾點說明”，載《湘江法律評論》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第294頁。在這里，蘇力聲明說，“如果需要且方便，我隨時都可以放棄”本土資源這個概念；
但是在我看來，在蘇力的論證結(jié)構(gòu)中，他實際上是放棄不了這個概念的。

　　[59]同上，第294頁。

　　[60]同上，第295頁。

　　[61]關(guān)于這個問題，下文的所有討論都在一定程度上能夠給出說明。

　　[62]肖洪泳、何志輝：“本土資源·現(xiàn)代法治·學者使命——蘇力教授與湘大學者對話錄”，載《湘江法律評論》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第414頁。另請參見蘇力：“關(guān)于‘本土資源’的幾點說明”，載《湘江法律評論》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第295頁。

　　[63]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第14頁。

　　[64]肖洪泳、何志輝：“本土資源·現(xiàn)代法治·學者使命——蘇力教授與湘大學者對話錄”，載《湘江法律評論》第3卷，湖南人民出版社1999年版，第425頁。

　　[65]同上，第414頁。

　　[66]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第15頁。

　　[67]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第45頁，注釋32；
另請參見同上，“世紀末日的交待”（自序），第4-6頁。

　　[68]“許多人對知識有一種前見或偏見……，一種不必要的知識神話感，即認為只有進入書本的才是知識，而且還只有進入大學甚或研究生課本的才是知識，只有能成為普遍命題的才是知識，甚或必須用某些激動人心的語詞或‘大詞’包裝起來的才是知識。但是知識是以多種形態(tài)出現(xiàn)的”。（同上，“世紀末日的交待”（自序），第4頁。）

　　[69]這里需要強調(diào)的是，這些概括都是我根據(jù)自己的理解提出的，因為在我看來，蘇力的論述表明，他不僅不是很清楚他所謂的“地方性知識”，而且對有關(guān)“知識”問題的討論文獻也不是很了解。有興趣的讀者可以參見參見Gilbert Ryle，“Knowing How and Knowing That，”Proceedi ng s of the Aristotelian Society，46(1945-6)：pp.1-16；
M. Polanyi, Personal Knowledge,?London: Routledge & Kegan P aul, 1958,以及The Tacit Dimension,?London: Routledge & Kegan Paul, 1966；
M. Oakeshott, Rationalism in Politics,?London: Methuen, 1962；
J. Nyiri, “Tradition and Practical Knowledge", in B. Smith and J. Nyiri ,?Pr actical Knowledge: Outlines of a Theory of Traditions and Skills,?London: Croo m Helm, 1988；
Gerald P. O"Driscoll, Jr. & Mario J. Rizzo, The Economics of Time and Ignorance,?London: Routledge, 1996；
Hayek, The Sensory Order,?London: Routledge & Kegan Paul, 1952；
哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版；
哈耶克：《哈耶克論文集》，鄧正來譯，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版；
哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》鄧正來譯,三聯(lián)書店2003年版；
拙文：“知與無知的知識觀”，載鄧正來：《規(guī)則·秩序·無知》，三聯(lián)書店2004年版。

　　[70]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第4頁。

　　[71]同上，第44頁。

　　[72]同上，第45頁。

　　[73]趙曉力：“序”，載蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第2頁。

　　[74]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第17頁。

　　[75]同上，第18頁。

　　[76]同上，第19頁。

　　[77]同上，第19頁。

　　[78]同上，第42頁。

　　[79]參見Sally Engle Merry,“Legal Pluralism”，Law and Society Review，1988，p.870.

　　[80]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第51-52頁。

　　[81]參見同上，第60頁。

　　[82]同上，第61頁。

　　[83]同上，第60頁。

　　[84]同上，第60頁。

　　[85]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第6頁。

　　[86]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第15頁。

　　[87]同上，第13頁。

　　[88]同上，第60頁。

　　[89]同上，第65頁。

　　[90]同上，第71頁。

　　[91]同上，第63頁。

　　[92]參見伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版；
在這里，伯爾曼指出，“認為西方社會的發(fā)展是從封建主義時代到資本主義時代，這種信念常常具有下面的含義：社會秩序的基本結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟方面的，法律是‘意識形態(tài)的上層建筑’的一部分，它被那些擁有經(jīng)濟權(quán)力的人們用作實現(xiàn)他們政策的一種手段。不過，不應將西方的法律傳統(tǒng)簡單地理解為經(jīng)濟或政治統(tǒng)治的工具；
還必須把它看作西方社會基本結(jié)構(gòu)中的一個重要部分。它是經(jīng)濟和政治發(fā)展的一種反映和決定性因素。如沒有從12世紀到15世紀發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法、財產(chǎn)法和其他法律部門，當代理論家們認為與資本主義劃等號的從17世紀到18世紀的經(jīng)濟和政治變革則是不可能發(fā)生的”。（同上，第50頁。）

　　[93]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第289頁。需要強調(diào)指出的是，本文不準備對蘇力經(jīng)由“法律后續(xù)性”的理論預設(shè)而提出的有關(guān)中國政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型已然完成的判斷進行分析和批判，因為在我看來，任何在中國當下生活的人或者對當下中國有關(guān)注的人都會意識到蘇力這一判斷中所存在的“悖事實”問題。

　　[94]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第5-6頁。

　　[95]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第287頁。

　　[96]蘇力：“什么是你的貢獻？”載《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，“自序”，第3頁。

　　[97]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第15頁。

　　[98]同上，第16頁。蘇力在這里指出：“對于這個問題，我在本書的第四章中有比較細致的分析，為了行文的必要，我在此作一個簡要的概括。我的基本分析是，歐陸法學是以立法為中心的，司法的知識在那個知識體系中變得看不見了(請回想一下，你能否想出一本歐洲學者寫的有關(guān)法官司法的學術(shù)著作?)；
英美的法學是以司法為中心的，司法的知識在這一理論體系中得到了凸顯，但其司法哲學主要是圍繞著上訴審法官的司法意見展開的，包括其司法制度和法學教育制度都是為這一法學形成創(chuàng)造了條件(請回想一下，美國司法審查制度，蘇格科拉底案例教學法，法律推理，法律解釋，憲法原旨，程序正義等)�！保�另請參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第149-175頁。）

　　[99]同上，第12頁。在我看來，蘇力這種“為貢獻而貢獻”的法學觀，實際上并不是我們所說的那種“為學術(shù)而學術(shù)”的法學觀，因為在前者，一是以為只要對其他學者沒有論涉的題域進行研究，就是做出了所謂“貢獻”，而這完全忽略了“對某個新題域進行研究”決不當然等于“有貢獻的研究”；
二是這種“貢獻”乃是為了“貢獻”而在“裁剪”或“切割”研究對象的情形中達致的；
而在后者，研究不只是為了貢獻，而在根本上是為了研究本身，至于這種研究是否被視作“貢獻”，則不是研究者所關(guān)注的問題。在我看來，中國學界當下所缺失的正是這種平實的切實為學術(shù)的學風和品格。

　　[100]有關(guān)“有限理性和進化”的概念將在另外部分展開討論。

　　[101]吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，頁126，北京：三聯(lián)書店，1998年。

　　[102]同上，第94頁。

　　[103]同上，第92頁。

　　[104]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第45頁，注釋32。

　　[105]關(guān)于吉爾茲主張闡釋并反對功能的觀點，請參見吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第145-146頁；
關(guān)于吉爾茲尋求意義并主張重釋功效的觀點，請參見吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第91-92頁和第128-129頁；
關(guān)于吉爾茲主張對那種不應當做道德評價的地方性知識予以承認并進行理解的觀點，請參見吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第73-171頁。

　　關(guān)于蘇力的相關(guān)觀點，最集中的請參見他在批判梁治平“法律文化論”時所做的闡釋：“作者（指梁治平）將文化限定為安排秩序觀念，又將法律的一些概念和法律制度作為這種秩序觀念的外顯。這種對文化概念的限定，固然有其研究、操作上的便利。但也正是由于這種限定，就使得作者的法律文化研究有很強的‘唯心’的色彩，即強調(diào)人（復數(shù)）的觀念、價值、思維方式、意義賦予對法律制度的構(gòu)成性和限制性作用。人們因此可能難以看出法律文化是否以及如何受制于社會生活的物質(zhì)性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式等�！�…作者強調(diào)的是意義系統(tǒng)和與之相應的秩序和安排秩序的觀念，而在我看來，安排秩序的觀念可能更多是由于中西民眾在具體的自然環(huán)境中求生存發(fā)展而形成的不同社會生活組織方式和秩序的不同；
在這其中語言固然是起作用的，有時具有固化甚至僵化這種社會秩序的作用，但說到底，社會組織方式和秩序以及語言對于人的作用都是功能性的�！�…首先，類型學的法律文化研究強調(diào)‘差異最大化’，以致于容易將法律文化這個本來是構(gòu)建出來的研究對象實體化，(點擊此處閱讀下一頁)

　　并根據(jù)這種實體化的差別勢必從學理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結(jié)論。作者引證的梁漱溟和格爾茨都持這種觀點�！�…其次，類型學的法律文化研究因此也勢必難以回答法律文化的流變和變遷以及地域的差異�！保ㄌK力：“法律文化類型學研究的一個評析——《法律的文化解釋》讀后”，載《閱讀秩序》，山東教育出版社2002年版，第91-92頁。）

　　[106]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第17-20頁。

　　[107]參見拙文：“法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究”，載拙著：《規(guī)則·秩序·無知：關(guān)于哈耶克自由主義的研究》，三聯(lián)書店2004年版，第182-244頁。

　　[108]同上，第219-220頁。

　　[109]同上，第220頁。

　　[110]同上，第221頁。

　　[111]此外，蘇力本人也指出，“我認為法治本土化的口號中隱含了一種中國天生并將永遠同外國(主要是西方)不同這樣一個前提預設(shè)。這是一種強調(diào)文化類型且將之固化的理論，即：由于中西文化類型不同，因此無論西方的什么東西(包括法治)，到中國來都必須先變成本土的，才有效；
并且還假定這種狀況會永遠繼續(xù)下去(這種理論的前設(shè)是一個從生物學的基因中借來的隱喻)。我尊重這種理論，尊重接受了這種理論的學者……，但尊重不等于信服和接受。我還是更相信馬克思的歷史唯物主義，以及與此相關(guān)或相兼容的社會學、經(jīng)濟學理論。我認為，所謂的文化差異更多是自然環(huán)境、生產(chǎn)方式等物質(zhì)性因素之差別帶來的結(jié)果，而不是造成這些差別之原因�！�…從近代以來中國發(fā)展的歷史來看，似乎，中國人并不那么堅持傳統(tǒng)文化，如果一種新東西、外來的東西確實能帶來實際的利益，無論是馬克思主義、民主科學還是電視或盜版光盤……，他/她們都能接受。而且，隨著國際間經(jīng)濟交往、信息交往的日益頻繁，事實上中國與發(fā)達國家的相似之處已越來越多，與傳統(tǒng)中國社會的區(qū)別越來越大。這一點已經(jīng)是一個事實�！保ㄌK力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第7頁。）

　　[112]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第65-66頁。

　　[113]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第7-8頁。

　　[114]在我看來，這種做法頗類似于張藝謀用中國的“鄉(xiāng)土”電影去西方“都市”化的電影結(jié)構(gòu)中尋找自己的位置或“貢獻”，盡管水平還沒有張藝謀高。

　　[115]參見吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第126頁；
另請維特根斯坦的觀點，即一個模糊物體的真實畫像只能是模糊的而不可能是清晰的（同上）。

　　[116]參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版；
《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版：比如說，蘇力有關(guān)基層法院民事上訴率持續(xù)下降的分析，就充分表現(xiàn)出了這個問題；
從他給出的那種幾項數(shù)據(jù)中，我們可以發(fā)現(xiàn)，他不僅把1989到1997年的民事收案數(shù)的巨幅增長、民事訴訟成本的成倍增加、判決未執(zhí)行比率的增長、以及司法不公等因素對民事訴訟一審判決上訴率的影響基本上都裁剪掉了，而且更是把他本人所提供的那些數(shù)據(jù)在“城市”地區(qū)的基層法院與“鄉(xiāng)村”地區(qū)的基層法院之間的區(qū)別、在“富�！编l(xiāng)村的基層法院與“貧困”鄉(xiāng)村的“基層”法院之間的區(qū)別、在法官素質(zhì)“較高”鄉(xiāng)村的基層法院與法官素質(zhì)“較低”鄉(xiāng)村的基層法院之間的區(qū)別等因素都切割掉了。（蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第393-421頁。）

　　[117]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第30頁。

　　[118]簡單來講，“權(quán)利本位論”主要是因為無法擺脫“政治正確”話語的支配而只得始終與“階級斗爭范式”處于一種政治的或意識形態(tài)的觀念之爭的層面，而在很大程度上與“現(xiàn)實”生活世界不涉�！胺�條主義”理論模式在根本上是因為它是以一種有關(guān)法律/部門法有著一種先驗的、固有的邏輯結(jié)構(gòu)或邏輯方案的前設(shè)為依憑的，進而對這種邏輯結(jié)構(gòu)或邏輯方案的“發(fā)現(xiàn)”、分析和注釋也是與“現(xiàn)實”生活世界不相關(guān)的。關(guān)于這個問題，請參見本文第二部分的相關(guān)討論。

　　[119]蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第5 頁。

　　[120]同上，第14-15頁。

　　[121]在這里是指蘇力所稱謂的“政法法學”和“詮釋法學”。

　　[122]蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學》，法律出版社2004年版，第18頁。

　　[123]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第13-14頁。

　　[124]同上，第6頁。

　　[125]蘇力：“世紀末日的交待”，載《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，“自序”，第8頁。

　　[126]蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第5頁。

　　[127]同上，第7頁。

　　[128]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第86頁。

　　[129]蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第40頁。

　　[130]參見本文第三部分的相關(guān)討論。

　　[131]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第64頁。

相關(guān)熱詞搜索：中國 批判 法學 本土 何處去