回避的本意是“避忌、躲避”，訴訟中的回避制度是指審判人員、檢察人員、偵查人員及其他辦案人員，出現可能影響案件公正辦理的事由，依法退出案件辦理活動的訴訟制度�？疾旄鲊�的理論與實踐，回避制度主要是為訴訟公正服務的，普通法傳統(tǒng)中作為正當程序原則之一的“任何人不得成為審理自己案件的法官”即是回避制度的樸素表達。從訴訟正義的理念出發(fā)，回避制度的必要性主要體現在：（1）司法權以追求公正為最終價值取向，作為司法主體的審判人員、檢察人員、偵查人員及其他有關人員，在司法過程中除嚴格服從法律外，還不可避免的會受到社會關系、傳統(tǒng)、信仰、偏見、自身下意識等因素的影響，辦案人員一點也不比其他人更能擺脫這些種因素對其司法過程的影響�；乇苤贫茸鳛橐环N訴訟理念和制度設計，其目的是盡可能減少這些因素對司法過程的影響，實現司法公正。（2）消除當事人的思想疑慮，公正程序的設計安排極大地增強了結果公正性的說服力。如果辦案人員有應當回避的情形而仍參加案件的辦理，即使案件得到公正的辦理，也難以消除當事人對辦案人員是否公正處理的懷疑，其直接結果是出現不必要的訟累和執(zhí)行障礙，最終會損害公眾對司法機關的信任和法治的信心。

　　回避制度是訴訟中一項基本制度，世界各國訴訟法都對回避制度作了規(guī)定，我國也十分重視辦案人員的回避問題，三大訴訟法除了在總則中對回避制度作了原則性的規(guī)定，還在分章中對回避制度的內容作了專門規(guī)定。但是，由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，作為回避制度重要內容的司法機關回避問題，在法學理論界研究還不夠，在立法上的規(guī)定很不完善，在實踐中也沒有得到應有的重視，為了更好地理解、適用和完善這一制度，筆者結合現狀以司法公正為標準對相關問題作簡單探討。

　　一、問題的提出

　　2002年2月，某村村民以某占地單位實際占用耕地面積與實際的補償面積不符為由開始阻攔施工單位進入耕地。4月1日村民得知施工單位將于翌日到自己的麥田強行挖麥苗。4月2日清晨，數百村民自發(fā)地來到已返青的麥地，向施工單位表示如不給夠補償金就不讓其進入耕地的決心。上午8時許，包括區(qū)法院的法官、區(qū)檢察院的檢察員在內的區(qū)直機關工作人員和警察、保安人員400余人到現場為施工單位維持秩序。在此情勢下施工單位的二臺挖掘機進入麥地強行挖青苗，從而引發(fā)現場騷亂。村民涌向挖掘機，將駕駛室擋風玻璃砸壞，并同區(qū)直機關工作人員發(fā)生碰撞，造成一名法院工作人員在內的3人負傷，以及攝像機損壞等財產損失。時隔一年后，區(qū)公安部門以聚眾擾亂社會秩序罪逮捕了數名村民，區(qū)檢察院對其提起公訴，區(qū)法院受理了此案。同時，該法院出具了加蓋法院公章的證言稱：法院組織20多名工作人員到上述施工現場維持秩序并有工作人員被村民打傷，住院治療10天，等等。村民們共同集資來請律師為被捕村民提供法律幫助。

　　讀者了解上述案件的基本情況后的第一個反映可能就是認為該區(qū)法院應當回避。因為該法院在行使審判權的同時又以證人的身份出現。按照刑事訴訟理論，該法院以兩種身份同時出現在一個案件中不利于審判權的公正行使。但是，法院的回避有別于審判人員的回避，法院應當回避和能否使之回避是兩個不同的問題。解決問題的關鍵，首先就是要把握法院等司法機關回避的含義和現行的訴訟法律中相關的規(guī)定。

　　二、司法機關回避的含義

　　在訴訟活動中，當事人及其法定代理人常常會遇到申請辦案人員回避的問題。如果僅申請個別辦案人員回避，即是通常狹義的“回避制度”。但是，如果案情要求司法機關的全體辦案人員回避則涉及“變更司法機關管轄”的問題了。筆者將當事人及其法定代理人申請司法機關移送管轄稱為“訴訟中司法機關的回避”，簡稱“司法機關回避”。

　　因而，司法機關回避可以定義為：在訴訟活動中，地方的人民法院、檢察院、公安部門同案件有利害關系或者有其他可能影響案件公正辦理的情況而不宜行使管轄權時，當事人及其法定代理人有權主張將案件移送其他司法機關進行辦理。

　　需要強調的是，訴訟中司法機關回避的主體只能是地方和專門司法機關，不包括最高人民法院、最高人民檢察院。回避的原因是對案件有管轄權的司法機關存在可能影響案件公正辦理的情況而不宜行使管轄權卻不將案件移送上級司法機關時，當事人及其法定代理人應有權主張將案件移送其他司法機關辦理。

　　司法回避的實質是對案件管轄權的轉移。按照訴訟法的規(guī)定，提出移送的司法機關將案件移送到對口上級司法機關，上級司法機關按照級別管轄的規(guī)定，決定是由本機關辦理還是指定與提出移送同級的對口司法機關辦理。因此本文所說的司法機關回避，不是主張變更訴訟法中有關管轄的規(guī)定，而是呼吁賦予當事人及其法定代理人要求辦理案件的司法機關移送對案件管轄的申請權利。

　　以下試從幾個方面把握司法機關回避的含義。

　　1、司法機關回避與訴訟法中的管轄異議。司法機關回避不同于訴訟法中的管轄異議。如民事訴訟中法院在立案時只是程序審查，判斷是否立案的證據是當事人自己提供的。在該階段法院不能確定證據的真?zhèn)�，因此法院立案是沒有過錯的。但在刑事訴訟中則不然，案件首先要經過公安機關或檢察機關的偵查，再由檢察機關審查起訴。在此過程中，案件如果同法院有利害關系，必定會在當地產生非常大的影響。因此，法院有足夠的時間，判斷是否應將案件移送上級法院指定管轄。有利害關系又有管轄權的法院沒有主動將案件移送出本院，則法院的過錯是明顯的。法院是否有過錯，使刑事訴訟中法院的回避區(qū)別于民事訴訟中的管轄異議。

　　2、司法機關的回避與司法工作人員的回避。同樣是回避，但司法機關的回避不同于司法工作人員的回避。司法機關的回避是在傳統(tǒng)的司法工作人員的回避的基礎上延伸出來。司法機關回避的主體為地方或專門司法機關。在訴訟活動的任何階段，只要辦理案件的司法機關有法定的可能影響案件公正辦理、不宜行使辦理權權的事由，該司法機關就應該主動回避，否則當事人及其法定代理人應有權申請該司法機關回避。由于司法主權問題，最高人民法院、最高人民檢察院不應包括在回避的范圍之內。傳統(tǒng)的回避概念中的回避主體為辦案人員，只要其辦理的案件具備法律規(guī)定的回避情況，該人員都應自行回避或由當事人及其法定代理人申請其回避，而不論被申請回避人員隸屬于哪一級的司法機關。

　　3、關于管轄權的變更。辦案人員的回避并沒有改變辦理案件司法機關的管轄權，如果回避理由成立，也不過是辦案人員的更換，也就是常說的換人辦理。司法機關的回避如果理由成立，則原有管轄權的司法機關將不能再行使管轄權對案件進行辦理，而本來沒有管轄權的司法機關將通過指定管轄取得對該案件的辦理權。

　　三、現行回避制度的缺陷及導入司法機關回避概念的必要性

　　司法機關在訴訟中應否回避的問題，在我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》三大訴訟法中均未提及，只有審判人員、檢察人員、偵查人員及法院院長、檢察長、公安機關負責人等回避的規(guī)定，對于法院、檢察院、公安機關在訴訟中的回避卻未作任何規(guī)定。這說明我國目前的訴訟回避制度實質上是一種個別回避制度，只是針對公安機關、檢察院和法院的主要成員的職務行為而適用，不能適用于公安機關、檢察院和法院作為法人主體時的整體回避問題。換而言之，我國目前的訴訟回避制度只可能維護單個偵查人員、檢察人員或審判人員的職務行為的公正性、中立性和無偏私性，不可能維護整個公安機關、檢察院或法院的公正性、中立性和無偏私性，這是我國訴訟法客觀存在的一大缺憾。

　　司法機關是否應成為回避的主體？筆者不妨分析兩個案例。其一，某法院受理了一起貨款糾紛案件，被告某公司就在該法院的隔壁，法院和被告共用一廁所，法院法官上下班都從被告門前經過，這種情況下，該法院是否應該回避，立法上沒有規(guī)定，但從設立回避制度的初衷看，凡是可能影響到案件公正審理的，都應該在需要回避的范圍之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，兩者之間可能存在這樣那樣的關系，至少工作人員之間“混個臉熟”，為了避嫌，整個法院都應回避。其二，某法院受理了一起借貸案件，原告發(fā)現承辦法官王某即為被告的弟弟，遂提出回避申請，該院院長作出換人審理的決定。但無論換成該院的誰，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活動”，甚至根本無需“活動”，該案的審理都會偏離公正的方向。即使該案能得到公正審理，原告也會對結果的公正性產生懷疑。所以最好的辦法是整個法院都回避，如果當事人的親友是法院的領導時，這種回避尤為必要。外國的民事訴訟法中就有這方面的規(guī)定，例如羅馬尼亞民事訴訟法典第37條就規(guī)定，當事人的一方是法院的法官或陪審員的家屬、或四親等以內的近親屬，另一方可以請求將訴訟轉移到另外一個同級法院審理�？梢姡�法院成為回避主體并不是異想天開，而是確有其法，切實可行。

　　根據我國《民法通則》的規(guī)定，公安機關、檢察院和法院被歸入機關法人類，它們作為法人，以具備獨立的意志和明確的利益訴求為存續(xù)前提。公安機關、檢察院和法院作為法人實體所具有的特點決定其整體回避問題應當納入訴訟法再修改的視野。由于公安機關實行行政首長負責制，檢察機關實行檢察長負責制和檢察委員會負責制，法院內部目前存在仍然比較嚴重的司法行政化現象，使得公安機關、檢察院和法院的意志大多體現為其主要負責人的意志，進而使得偵查人員、檢察人員和審判人員的意志很難不受到其所在機關的主要負責人的意志的影響或左右，尤其是在偵查人員、檢察人員和審判人員的體現為可以主動抵制不當干預等方面的職業(yè)倫理還是一個很大問題的時下。此外，國家權力具有天生的易濫用性和逐獵利益性，公安機關、檢察院和法院作為國家權力的握有和行使主體，在國家機關的現有體系中實行經費獨立核算和支配，具有明確的經濟和政治方面的利益訴求。這些決定公安機關、檢察院和法院在處理與其自身有利害關系的案件時極易堅持利己的立場，影響訴訟公正的獲得，漠視當事人的正當訴訟權利，降低整個社會對行政執(zhí)法和司法的信任。

　　四、建立和完善司法機關回避制度的途徑選擇

　　解決司法機關回避問題至少可以從完善回避制度和管轄變更制度兩方面入手。前者指打破我國訴訟回避制度的目前框架，將作為整體的公安機關、檢察院和法院納入訴訟回避制度的適用主體范圍之內，參照現有的個別回避制度建構相關規(guī)則規(guī)制司法機關回避問題。后者指尊重我國訴訟回避制度的目前框架，通過完善管轄變更制度來解決公安機關、檢察院和法院整體回避問題。就目前情況而言，后者的作法更有現實性和可操作性，理由主要在于：

　　1、前者的作法對社會穩(wěn)定易造成更大的影響，會造成對制度建構資源的更大耗費。司法機關回避問題和個別回避問題畢竟存在著不少的差異，若參照現有的個別回避制度建構司法機關回避的相關規(guī)則，實際上是一種激進作法，將涉及到司法機整體回避的種類、適用情形、適用主體、發(fā)動程序、決定程序、異議程序和違反司法機關回避制度的法律后果等方面，這將是一個十分龐雜的系統(tǒng)工程，將伴隨著對制度建構資源的更大耗費，改革后的訴訟回避制度將會與人們在現有的訴訟回避制度的慣性作用下形成的通常理解與認識產生十分明顯的差距，容易導致社會接受的困難，甚至是抵制。

　　2、后者的作法對社會穩(wěn)定的影響會更小，會充分利用現有的制度資源和減少對制度建構資源的耗費�，F有的法律規(guī)定和司法實踐對司法機關回避問題已經有所涉及。如《刑訴解釋》第18條規(guī)定：有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不能行使管轄權的，可以請求上一級人民法院管轄；
上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。如近幾年的司法實踐中實行的跨省異地審理構成職務犯罪的副省級以上的國家機關工作人員普遍作法。但是回避制度視角中的管轄變更制度只針對法院的管轄變更問題，沒有規(guī)定公安機關和檢察機關的類似問題，并且對其適用情形過于概括的規(guī)定使其可操作性大打折扣。通過完善回避制度視角中的管轄變更制度來解決司法機關回避問題，實際上是一種漸進型的改良作法，一方面可以充分現有的制度資源，另一方面可以實現對整體回避問題的解決和管轄變更制度的系統(tǒng)性完善，達到制度建構資源的節(jié)省和耗費部分的充分利用。

　　3、前者的作法可以實行訴訟回避制度的全面整合，做到在其制度框架內解決問題，并盡可能的維護制度的體系完整性和邏輯嚴謹性。但是，制度框架內存在的問題與問題的框架外解決這兩個方面可以實現并存。所以，訴訟中司法機關回避問題可以借助管轄變更制度的完善得以解決，此種解決辦法可以促進回避制度和管轄制度在訴訟基本制度這個更大框架內的協調與配套。因此，犧牲回避制度這個相對較小框架的形式理性以置換訴訟基本制度這個相對較大框架的形式理性是可以接受的，符合成文法典對形式理性的基本要求。　

　　基于上述論證，解決訴訟中的司法機關回避問題，可以從以下三個方面著手：

　　1、擴大現有司法解釋中的管轄變更制度的主體適用范圍，將管轄變更制度的適用主體擴展到公安機關和檢察機關。規(guī)定有管轄權的公安機關、檢察機關或法院因案件有需要回避情形時，不能行使管轄權的，可以請求上一級公安機關、檢察機關和法院管轄；
上一級檢察機關可以指定與提出請求的公安機關、檢察機關同級的其他公安機關、檢察機關管轄。上一級法院也可以指定與提出請求的法院同級的其他法院管轄。

　　2、增加規(guī)定當事人及其法定代理人有申請變更管轄的訴訟權利。規(guī)定當事人及其法定代理人遇有管轄權的公安機關、檢察機關或法院因案件有需要回避情形時，認為其不能行使管轄權的，可以請求上一級檢察機關和法院決定變更管轄，上一級檢察機關和法院可以自行管轄，也可以指定與被提出回避請求的公安機關、檢察機關或法院同級的其他公安機關、檢察機關或法院管轄。

　　3、將有管轄權的公安機關、檢察機關或法院需要回避的情形規(guī)定為：公安機關、檢察機關和法院是本案的當事人或者與本案的利害關系或其他關系可能影響案件公正處理的；
公安機關、檢察機關和法院的主要負責人是本案的當事人或者與本案的利害關系或其他關系可能影響案件公正處理的；
偵查人員、檢察人員或審判人員因為履行職務行為而涉訟的�！�

　　司法機關回避制度的建立和健全將是我國訴訟法關于回避主體上的重大突破。這樣能更徹底地消除影響司法機關公正辦理案件的因素從而更能體現訴訟中的公正原則。相信導入司法機關回避的概念將使我國訴訟的回避制度更加科學和完整。

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