陳柏峰：社會熱點評論中的教條主義與泛道德化——從佘祥林冤案切入
發(fā)布時間:2020-05-27 來源: 散文精選 點擊： 
一、問題與進路
改革開放以來，我們對社會問題分析的主流話語已經(jīng)發(fā)生了很大變化。二十多年前，雖然也存在可以構(gòu)成社會熱點的社會事件，但是由于當(dāng)時的傳媒還沒有今天這樣發(fā)達，由于當(dāng)時的社會結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)還比較封閉保守，社會中很少有重大的社會事件，偶爾有也因為常常被當(dāng)作政治問題、道德問題被處理，或者由于事件細節(jié)難為人知而無法引起有效的討論。特別是司法事件，在強烈的政法傳統(tǒng)和政法話語中，不可能被人們當(dāng)作一個公共話題來討論，而當(dāng)時職業(yè)法律人的近乎不存在、法學(xué)教育的政治化也不可能支撐起一個廣泛的強有力的法律話語體系，尤其是法律技術(shù)上的話語體系。當(dāng)時的法學(xué)話語基本停留在書本上，主要是一種政治話語，最多也是一種政法話語或道德話語。[1]隨著中國社會和政治的發(fā)展，法治實踐的不斷發(fā)展，許多國外法律理論的引介，西方法律理念日益被中國法律人接受，各種具體法律制度也被立法吸納，法學(xué)理論和各部門法都有長足的發(fā)展，法律職業(yè)也不斷發(fā)展。在這種情況下，法學(xué)理論的話語已經(jīng)從書本走向了社會實踐，并日益彌散，構(gòu)成了當(dāng)代熱點社會問題公共話語的一部分，甚至最龐大最有力量的一部分。這種話語常常構(gòu)成了對社會實踐的制約，不管這種制約是基于實踐策略的考量，還是基于對所謂“真理”的認(rèn)同。這一點，鮮明地體現(xiàn)在近年來發(fā)生的系列社會事件中。
今天，我們應(yīng)當(dāng)在經(jīng)驗上考察社會問題，結(jié)合歷史條件和制度環(huán)境來分析社會事件，而不是陷入抽象的大詞和脫離語境的無休止?fàn)幷撝�。要勾勒�?dāng)前中國法學(xué)的輪廓，辨識其知識譜系和話語基礎(chǔ)，就必須在法律話語和實踐的互動中考察“行動中的法”，必須從法律人和大眾媒體對特定社會熱點事件的評論話語中考察其運用的法學(xué)知識，辨析其背后隱含的法學(xué)理論。借助一個具體的法律事件——佘祥林冤案和圍繞這一事件的法律話語與法律實踐，本文試圖梳理知識分子和法學(xué)學(xué)者在思考和分析這一具體法律事件時的邏輯及其背后的法學(xué)理論，以及這一邏輯對法律實踐的實際影響。經(jīng)過梳理，我發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國法律人的法學(xué)話語大致是一種個人權(quán)利至上和程序正義至上的自由主義法治理論，這種理論得到了知識分子的普遍認(rèn)同，并在媒體的宣傳下，似乎成了全國人民的一致聲音，并有意無意“壓迫”著公檢法等實務(wù)部門甚至黨政領(lǐng)導(dǎo)承認(rèn)其合法性。然而，我的研究也表明，這種自由主義法治理論存在諸多缺陷，不僅理論視野過于狹窄，過分強調(diào)一些關(guān)鍵詞，而且充滿對實際法律生活的想像和對法律事實的任意切割，缺乏對司法和執(zhí)法的制度環(huán)境、社會條件的全盤關(guān)注，缺乏對特定社會條件和制度環(huán)境下司法的同情和理解，表現(xiàn)出很強的教條主義傾向和泛道德化情緒。[2]
我的這一分析進路背負(fù)著巨大的風(fēng)險，不僅容易在研究方法上被人指責(zé)為以偏概全，還可能在道義上被人指責(zé)為毫無同情心，甚至可能被人指責(zé)為反法治。這些都不要緊，也許我的判斷是錯的，但如果我的分析對我們在分析社會熱點問題時保持冷靜的心態(tài)還有一點點幫助的話，我的努力就沒有白費。
二、佘祥林冤案及公檢法機關(guān)的反思
1994年1月20日，湖北省京山縣佘祥林的妻子張在玉突然失蹤，張的親屬懷疑張是被佘所殺。4月11日在當(dāng)?shù)匾凰涟l(fā)現(xiàn)一具女尸，經(jīng)張在玉親屬辨認(rèn)，認(rèn)定這具女尸就是張在玉，公安機關(guān)遂立案偵查。1994年10月13日，湖北省荊州市中級法院一審判處佘祥林死刑。佘不服提出上訴，湖北高級法院以“事實不清、證據(jù)不足”為由，發(fā)回重審。1995年5月15日，荊州地區(qū)檢察分院將此案退回補充偵查，1996年2月7日，京山縣檢察院補充偵查后再次向荊州地區(qū)檢察分院移送起訴，后再次退查。因行政區(qū)劃變更，1997年11月23日京山縣檢察院向荊門市檢察院移送起訴，12月15日，荊門市檢察院將案件移送京山縣檢察院起訴。1998年3月31日，京山縣檢察院將此案起訴至京山縣法院，法院以“故意殺人罪”判處佘祥林有期徒刑十五年，佘繼續(xù)不服上訴，9月22日，荊門市中級人民法院駁回上訴，維持原判。之后，佘祥林在湖北沙陽監(jiān)獄服刑。[3]
2005年3月28日，張在玉突然“生還”，佘祥林殺妻案被證明是個冤案。之后，這個顯而易見的冤案，以最快的速度被糾正，公檢法機關(guān)還對社會輿論作出了回應(yīng)，對冤案進行了主動或被動的反思。3月29日，荊門中院作出再審決定，決定另行組成合議庭對佘祥林案進行再審。3月30日，荊門中院裁定將案件發(fā)回京山縣法院重審。同一天，湖北省高院召開了審判委員會，總結(jié)了避免佘祥林冤殺的經(jīng)驗教訓(xùn)。[4]4月4日，荊門市委書記看望了佘祥林的父親，表達了歉意，表示一定要處理好這起冤案，嚴(yán)肅查處涉案干部，并依據(jù)有關(guān)政策法律進行國家賠償。[5]4月6日前，湖北省委書記俞正聲已作出批示，要求荊門市政法委對此案的糾錯追責(zé)進行督辦，并每日向湖北省政法委匯報情況；
荊門市和京山縣相關(guān)部門就善后問題展開各項工作，湖北省檢察院也派員進駐京山，對佘案中的瀆職違法行為展開調(diào)查。[6]
4月13日，京山縣人民法院公開開庭審理了佘祥林案，當(dāng)庭宣判佘祥林無罪。4月14日，最高人民法院副院長萬鄂湘在新聞發(fā)布會上總結(jié)和歸納了佘祥林案的經(jīng)驗教訓(xùn)。[7]5月23日，湖北省人大常委會召開主任會議，專題聽取省公安廳、省檢察院、省法院主要負(fù)責(zé)人關(guān)于佘祥林案件調(diào)查情況的匯報。[8]7月19日召開的湖北全省政法工作座談會上，荊門市政法委反思和剖析了佘祥林冤案，省政法委書記也談及了佘案的教訓(xùn)，并要求全省政法機關(guān)嚴(yán)把辦案質(zhì)量關(guān)，把案件辦成“鐵案”。[9]7月28日召開的全國檢察長座談會上，最高檢察院要求所有檢察院認(rèn)真討論佘祥林案等5個典型案例，舉一反三，吸取教訓(xùn)，查找執(zhí)法中存在的問題，制定并落實整改措施，建立健全規(guī)范執(zhí)法的長效機制。[10]
由于的確出現(xiàn)了冤案，一方面出于糾正錯案的法律需要，另一方面為了保護自身形象，重建司法在群眾面前的權(quán)威，公檢法機關(guān)作出了積極糾錯、吸取教訓(xùn)的姿態(tài)和行動。此外，還作了一些別的“努力”。如冤案最初被發(fā)現(xiàn)時，京山縣檢察院副檢察長何正平表示：“回首佘案的整個審理程序，幾乎每個環(huán)節(jié)都是合法的、公正的。”[11]當(dāng)年負(fù)責(zé)辦理佘案的京山公安局副局長盧定成也否定存在刑訊逼供：“像這樣大的案件，我們一般是不允許，也不敢。但有些小案件，如偷盜等，（警察）動手的可能性是有的�！盵12]但這種努力并沒有得到民眾和學(xué)者們的認(rèn)同，在社會和上級的雙重壓力下，荊門公檢法機關(guān)作了抽象的檢討，并擬對涉案責(zé)任人員進行調(diào)查處罰。
在媒體與學(xué)界的“合謀”下，這起冤案從一開始就被界定為有罪推定、刑訊逼供侵犯人權(quán)的產(chǎn)物；
刑事訴訟法沒有被遵守，人權(quán)沒有得到尊重，導(dǎo)致了這起冤案。此后的評論也基本上按照這一條路子走下來。各種媒體和學(xué)術(shù)刊物上所見的觀點基本上是一邊倒的，大致意思就是：法治要求對犯罪嫌疑人實行無罪推定、疑罪從無，犯罪嫌疑人的人權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>
我完全同意這一原則，也十分同情這個冤案的受害人佘祥林和其他間接受害人。鑒于中國社會中長期以來有法不依、有罪推定、嚴(yán)刑逼供、漠視人權(quán)等狀況，出于建設(shè)法治社會的需要，提出這些法治原則，并進行宣傳，很有針對性，對中國法律的轉(zhuǎn)型也是十分必要的。但這畢竟是一個具體的法律案件，因此，嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)討論必須在對案件的認(rèn)真梳理的基礎(chǔ)上，而不應(yīng)在對案情的想像上，不應(yīng)當(dāng)脫離案件抽象地談?wù)撘恍┱_的法律原則，說一些“政治正確”的空話，作一種于事無補的同情姿態(tài)，從而停留于粗糙的法律宣傳和良心表達。說實話，直到目前為止，我們對這一冤案的真實情況并不十分清楚，如冤案的“生產(chǎn)”過程中，警方到底是否動用了刑訊逼供的手段，至今還是個未知數(shù)。[13]我甚至認(rèn)為，對我們討論問題有著重要學(xué)術(shù)意義的某些情節(jié)，也許永遠都無法弄清楚了。
在我看來，佘祥林冤案涉及到以下兩個問題：第一，從目前可以確定的事實來看，在當(dāng)時的社會條件和制度環(huán)境下，作出那樣的判決是否是可以理解的？第二，我們是否允許冤案出現(xiàn)？一旦出現(xiàn)冤案，我們應(yīng)當(dāng)如何對待那些冤案“制造者”？
現(xiàn)有關(guān)于這一冤案的討論涉及到了上述兩個方面。基于事后了解到的信息，以及出現(xiàn)了冤案這一事實，評論人首先從原則上聲稱刑訊逼供違反法律，不尊重人權(quán)，但并沒有對刑訊逼供的事實作深入考察，甚至抱有很多想當(dāng)然的想法；
他們進而指責(zé)警方在確認(rèn)證據(jù)時沒有進行DNA 鑒定，指責(zé)警方草菅人命；
評論人還對幾乎所有涉及法律程序的機關(guān)進行了檢討，使用了諸多的“如果……冤案就不會發(fā)生”這種事后諸葛亮的句式。這些都展示了當(dāng)代中國法律人在對社會熱點問題進行評論時先入為主的思維方式，以及他們進行教條主義分析的道德話語基礎(chǔ)。
三、自由主義法治理論的言說及其社會效果
自由主義法治理論認(rèn)為，個人的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)至高無上，人們組成國家是為了保護個人權(quán)利，國家的任務(wù)也在于此。這種理論的邏輯前提是：國家權(quán)力天然具有膨脹和墮落的傾向，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”。[14]因此，為了防止國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯，必須實行法治。法治的精髓是以法律制約權(quán)力，這一法理學(xué)命題蘊含了自由主義者對權(quán)力的極端恐懼和極力防范。杰斐遜曾經(jīng)大聲疾呼：“請別侈談對人類的信心，讓憲法來約束他們（權(quán)力）吧！”[15]我國也有學(xué)者認(rèn)為：“什么時候法律把權(quán)力馴服為俯首貼耳的羔羊，什么時候便有了真正的法治�！盵16]
論者認(rèn)為，法律是用來限制國家權(quán)力的，國家機關(guān)在任何時候都必須尊重法定程序。一個人，即使是觸犯了刑律的人，他的人格和尊嚴(yán)也應(yīng)當(dāng)受到保護。在刑事案件的偵察、起訴和審判中，犯罪嫌疑人所面對的是一個強大的國家，一個隨時都可能踐踏人們權(quán)利的利維坦，因此，國家機關(guān)必須遵守法定的正當(dāng)程序。正當(dāng)程序的核心理念在于限制國家權(quán)力，將國家機關(guān)及其工作人員的活動納人法律的軌道，依照正當(dāng)、合理的法律程序進行。根據(jù)這種程序正義的觀念，刑事訴訟不僅應(yīng)追求結(jié)果的公正，而且應(yīng)注重過程的公正，即程序正當(dāng)。它要求程序必須最大限度地理性化，從而體現(xiàn)形式公正；
必須人道，以有助于實現(xiàn)理性、人道尊嚴(yán)等價值。
佘祥林冤案被媒體曝光后，人們十分憤慨。論者認(rèn)為，“在當(dāng)今社會中出現(xiàn)如此冤假錯案，顯然是對現(xiàn)代法治國家的一種嘲弄，更是對現(xiàn)代刑事理念的一種挑戰(zhàn)�！盵17]“佘祥林‘殺妻’冤案卻表明，《刑事訴訟法》的上述基本原則在司法實踐中并未得到認(rèn)真貫徹，而諸如有罪推定、息事寧人和從重從快等潛規(guī)則依然在司法實踐中大行其道�！覀兊男淌滤痉ㄒ回炂赜趹土P和打擊犯罪，維護公共秩序和安全。而對更重要或者同等重要的保護無辜，維護人權(quán)的功能則不以為然�！绻谫芟榱忠话钢形覀兊乃痉C關(guān)重視人權(quán)的保護，相信冤案也不會發(fā)生�！盵18]“我們看到了錯案的緣起決非辦案人員的疏忽，更不是偶然中的偶然，而是權(quán)利在被肆意侵犯，司法權(quán)力被隨意濫用，法定程序被置之不顧�！盵19]
論者認(rèn)為，司法公正具有雙重涵義：實體公正與程序公正。兩者之間既有內(nèi)在的一致性，也有互相沖突的地方。嚴(yán)格遵守程序公正的要求，可能會達不到發(fā)現(xiàn)犯罪和懲罰犯罪的目的；
但如果只是為了發(fā)現(xiàn)和懲罰犯罪，那國家根本就不需要建立刑事訴訟機制，而只要有警察等暴力機構(gòu)就行了。刑事司法的目的，不僅是要解決社會沖突，而且還要公正地解決社會沖突，程序法和程序就是用來防范和約束國家權(quán)力，使其公正解決社會沖突的。這表明，在自由主義法治理論關(guān)于司法公正的兩個標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，程序公正具有優(yōu)先于實體公正的價值屬性。在兩者沖突時，應(yīng)當(dāng)首先致力于實現(xiàn)程序公正。因此，“‘佘祥林殺妻’冤案的發(fā)生，既是我國刑事程序法不夠完善的典型表現(xiàn)，(點擊此處閱讀下一頁)亦是刑事訴訟程序被嚴(yán)重違反、破壞乃至踐踏而必然結(jié)出的‘孽果’�！乐顾痉ó惢�，實現(xiàn)司法公正，就必須首先鑄程序法和程序的尊嚴(yán)�！盵20]
論者認(rèn)為，“法律，靜態(tài)的法官；
司法，動態(tài)的法律。不依法司法，就是以國家的名義踐踏法律。不依法司法，是對法治破壞最烈的不法；
而不能揭露不法的不法，則是所有不法中最可怕的不法，真正黑暗的不法。佘祥林案冤情黑暗面的披露與報道，社會各界對佘祥林案給予的關(guān)注，是對我國司法民主與法制春天的強力呼喚！”[21]
對于自由主義法治理論的上述原則，我大體上都贊同。事實上，我也是這種法治理論的堅定擁護者和努力提倡者。但是，這種大而化之的贊同不能替代對這一具體案件的分析。在論者那里，佘祥林冤案從一開始就被界定為法定程序沒有得到遵守，人權(quán)沒有得到尊重，公檢法機關(guān)違法司法的結(jié)果。在他們那里，權(quán)利被描述為神圣的、優(yōu)先的和終極的。但是，他們的言說都只是語言上的措辭。仔細考察媒體上的報道、評論和期刊上的學(xué)術(shù)論文，我發(fā)現(xiàn)，自由主義法治理論的界定和判斷是被司法的教條主義和泛道德化話語支撐起來的。在這些教義和話語之外，法律人缺乏對冤案發(fā)生的社會條件和制度環(huán)境的關(guān)注，缺乏對造成冤案的公檢法機關(guān)同情的理解。
在自由主義法治話語下，或許是出于維護自身社會形象的需要，或許是由于知識背景與學(xué)者們更同質(zhì)，或許兩者兼而有之，高層公檢法機關(guān)很快就發(fā)出了與學(xué)者和媒體同樣的聲音，或者說，他們很快就在媒體和學(xué)者們的話語霸權(quán)面前屈服了。而在媒體、學(xué)者和上級的多重壓力下，“生產(chǎn)”佘祥林冤案的基層公檢法機關(guān)則非常被動，程序合法的辯護聲音很快就不見了，[22]相反我們看到的是他們到處檢討，但這些檢討終究只停留在抽象的層面�？梢韵胂�，這種檢討不過是話語霸權(quán)下一種無可奈何的策略。“生產(chǎn)”冤案的公檢法機關(guān)和相關(guān)辦案人員一定感到很委屈，然而在多重壓力下，他們根本就沒有機會表達這種委屈。
在這種背景下，辦案民警潘余均的自殺身亡[23]和隨后京山警方的反應(yīng)就具有強烈的象征意義了。對于潘余均的自殺原因，有各種各樣的猜測，[24]筆者不想加入猜測的行列。京山方面按照很高的規(guī)格為“好同事、好干警潘余均同志”舉行了葬禮，并評價“他的一生是勤勞的一生，是奮斗的一生，是為人民服務(wù)的一生。”[25]而潘自殺前用鮮血寫下的“我冤枉”三個字更是有所暗喻，這是因為他沒有表達委屈的機會。京山警方安排的葬禮，雖然有死者家屬要求的因素，但不能不說是一種隱含的表達，是對媒體、學(xué)者和上級多重壓力的一種反抗。警方當(dāng)是認(rèn)為冤案的發(fā)生有當(dāng)時特定的社會和制度背景，而在當(dāng)前的主流話語中，這些背景并不被人理解。迫于多種壓力，他們除了認(rèn)錯，不能有任何別的表達或解釋。
在自由主義法治話語下，“生產(chǎn)”冤案的公檢法機關(guān)迅速對冤案進行了重審，佘祥林被當(dāng)庭宣判無罪。然而，這個判決是有缺陷的。在再審的整個過程中，無論是包括律師、檢察官、法官在內(nèi)的司法人員還是一般公眾，都將焦點單純地集中于佘妻的“死”而復(fù)生，極其簡短的質(zhì)證和庭審僅僅毫無懸念地圍繞佘妻是否真正被害而展開，法院的判決也簡單地認(rèn)定由于佘妻并未被害，因此佘祥林故意殺人罪的事實不能成立而判決無罪。但依司法的邏輯，佘妻的生存僅僅說明佘并未殺害自己的妻子，公訴機關(guān)搞錯了被害人的身份。在現(xiàn)有案卷表明的證據(jù)基礎(chǔ)上，尤其是案犯的口供與客觀情況吻合一致的前提下，它不能從根本上消除另一個可能：佘當(dāng)時可能誤把她人作為自己的妻子而加以殺害，或者佘出于某種原因不愿供認(rèn)被害人的真實身份。在這些假設(shè)中，佘仍然可能構(gòu)成故意殺人罪。[26]
我的上述懷疑可能會被很多人的批判，被指責(zé)為尖刻的分析，認(rèn)為公正不應(yīng)當(dāng)被如此繁瑣的問題、如此微小的可能所糾纏，認(rèn)為只要可能，正義應(yīng)當(dāng)盡早得到實現(xiàn)。然而，我這樣懷疑并不是非要把佘說成是有罪的，相反，從個人從情感上，我倒堅信佘完全無辜。我只想說明，在這樁冤案因張在玉還家被揭露出來后，自由主義法治話語已經(jīng)使法律人和公眾陷入了某種狂熱，這種狂熱不但掩蓋了司法的理性，還淹沒了生活的邏輯。
四、司法教條主義
在本節(jié)中，我將盤點中國法律人運用教條主義的自由主義法治理論對佘祥林冤案所作的評論以及總結(jié)的經(jīng)驗教訓(xùn)。自由主義法治理論被法律人作為天然正確的原則，在這些原則的裹脅下，他們用法律程序的技術(shù)性要求來衡量佘祥林冤案，從而得出佘祥林冤案的偵察、起訴、審判以及監(jiān)督等全過程都存在問題的結(jié)論，得出諸多“如果……冤案就不會發(fā)生”的結(jié)論和“教訓(xùn)”。這表現(xiàn)出他們對社會條件和制度環(huán)境的漠不關(guān)心，對案件事實的想像甚至虛構(gòu)。
1994年1月20日，佘祥林的妻子張在玉突然失蹤，4月11日在當(dāng)?shù)匾凰涟l(fā)現(xiàn)一具女尸，公安機關(guān)遂立案偵查。確實，佘祥林冤案的發(fā)生從確認(rèn)尸體就開始了。但是，警方把這兩件事聯(lián)系起來，推測死者可能是張在玉，進而推測佘祥林殺妻，應(yīng)當(dāng)說，是一種完全正常的偵查思維。佘祥林在鄉(xiāng)派出所當(dāng)上治安員后，與別的女人產(chǎn)生了感情，很少回家，張在玉知道后，經(jīng)常與佘吵架，家庭生活也很困難。[27]而經(jīng)張的親屬辨認(rèn)，認(rèn)定女尸是張。還有證人稱，佘在閑談中說，他老婆一般不會走，要走了死都不死在附近。[28]這種情況下，在警方和張在玉家人看來，佘有殺妻的可能性。
有學(xué)者指出，“從案發(fā)現(xiàn)場看，無名尸體所著衣物與張在玉并不相符；
當(dāng)時還有另一戶人家也前來認(rèn)尸；
且因尸體高度腐敗，張在玉家人實際上也無法確信死者就是張在玉�！盵29]這種言辭帶有先入為主的偏見，對事實有所想像，與實情不符。衣物不符，在佘的口供筆錄中有讓警方相信的“換衣”解釋：“當(dāng)時還有另一戶人家也前來認(rèn)尸”是莫須有的事；
而張家人一口咬定死者就是張在玉，張母沒有看女尸的身體，卻能詳細說出其部分特征。[30]
有學(xué)者指責(zé)警方?jīng)]有進行DNA 檢查，就輕易確認(rèn)尸體，對尸體辨認(rèn)的結(jié)果采信太輕率。[31]警方自己也認(rèn)為這是一大疏忽。[32]但是，這真的就是疏忽嗎？京山縣公安局副局長盧定成曾說：“當(dāng)時公安局知道國家有個部門是可以做DNA 鑒定的，但由于種種原因一直沒做，要是做了就不會有這一起冤案了�！盵33]“知道有個部門可以做DNA 鑒定”意味著僅僅是“知道”，當(dāng)時京山縣的案子一定很少甚至沒有提交做DNA 鑒定的。既然這樣，那就不是疏忽了。當(dāng)一項技術(shù)沒有成為常規(guī)破案手段時，沒有采用這種技術(shù)，能叫疏忽嗎？
我們要知道，案件發(fā)生在十多年前，不是發(fā)生在今天；
發(fā)生在湖北江漢平原一個的平靜的鄉(xiāng)間，不是在犯罪猖獗的大城市，也不是在犯罪常見的縣城或小城市。在鄉(xiāng)間，謀殺、失蹤雖然也存在，但是非常罕見。也正因為罕見，佘祥林“殺妻”才在當(dāng)年傳遍了整個京山縣。而在一個鄉(xiāng)間，失蹤了一個女人，同時發(fā)現(xiàn)了一具女尸，失蹤女人的家人又一口咬定女尸就是失蹤者，這些都說明了什么問題？在這種情況下，還需要再做DNA 鑒定嗎？也許正是由于所有的人都確信尸體正是張在玉，所以在佘祥林提出看尸體時，沒有得到警方的允許。[34]
用常規(guī)的思維來看，在上述情況下，做DNA 鑒定難道不是對司法資源的浪費嗎？而即便是在美國，直到2003年所有被判有罪的人才有通過DNA 檢測證明自己無罪的機會。[35]我國DNA 鑒定應(yīng)用到實際斷案中是在1989年，今天刑事鑒定使用DNA 手段的也只有大約10%，[36]而在十多年前，做一次DNA 鑒定的費用是二萬元，一個中部不發(fā)達縣的公安局一年經(jīng)費又有多少？只要我們稍微用一下“自己活，別人也活”的思維方式和生活邏輯，就不會對京山警方?jīng)]有做DNA 鑒定而橫加指責(zé)。當(dāng)然，在冤案被揭露出來后，在巨大的責(zé)任和良心譴責(zé)面前，京山警方這種“事后諸葛亮式”的后悔是完全可以理解的。然而，“此情可待成追憶，只是當(dāng)時已惘然”，后悔歸后悔，放在當(dāng)時的情景下，要京山警方去做DNA 鑒定幾乎不符合實際。
在認(rèn)定女尸是張在玉后，佘祥林進入了警方的偵查視野，被確定為重點犯罪嫌疑人，應(yīng)該說，這是偵查工作的正常演進。1994年4月11日，佘祥林被公安機關(guān)帶走審查，到現(xiàn)在為止，我們尚無法證實警方是否進行了刑訊逼供。佘曾向媒體透露他曾受到了刑訊逼供，[37]但公檢法機關(guān)否認(rèn)了。大部分媒體和學(xué)者接受佘曾受刑訊逼供的說法，甚至有媒體為此還制造假新聞。如曾有媒體報道，佘祥林在看守所期間左手一根手指斷掉，[38]而據(jù)佘本人證實，他的手指是在監(jiān)獄勞動時發(fā)生意外斷掉的。[39]隨后，警方對佘祥林進行了連日的輪番審訊。輪番審訊被稱為“突審”，是一種“車輪戰(zhàn)”，目的是使嫌疑人極度疲勞困乏，最終精神崩潰，不得不招供�，F(xiàn)在，這種審判方式遭到了質(zhì)疑和反思。[40]
同確立沉默權(quán)的要求相比，突審簡直是在侵犯人權(quán)。的確，突審的合法性有很多模糊之處，往往容易導(dǎo)致刑訊逼供。[41]但是，放在中國特定的國情環(huán)境來看，突審有其合理性。只要在網(wǎng)絡(luò)上搜索一下“突審”，就能找到很多網(wǎng)頁，內(nèi)容大多是正面的，是作為破案的經(jīng)驗來宣傳的。[42]突審是司法資源有限情況下的一種替代審訊方式。如果偵察不用耗費任何資源，出于保護人權(quán)的需要，我國也可以實行沉默權(quán)制度，讓突審?fù)顺鰵v史的舞臺。但我國基層司法機關(guān)長期辦案經(jīng)費不足，裝備落后，科技含量低，而當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型時期，犯罪率又不斷增長，這種情況下，不通過突審獲取口供證言，勢必使證據(jù)不足，大量犯罪不能偵破，這樣雖然保護了犯罪嫌疑人的人權(quán)，但勢必使犯罪侵犯無辜大眾的人權(quán)，從而最終影響社會安定。
從有效打擊犯罪的角度看，突審不僅會加快偵破案件的速度，而且節(jié)省了司法資源，有利于準(zhǔn)確、及時、有效地打擊犯罪。而沉默權(quán)的設(shè)立賦予被追訴者對抗追訴者的權(quán)利，必然會給公安、司法人員帶來許多麻煩。在法律要求犯罪嫌疑人“應(yīng)如實回答”提問的條件下，偵查人員尚可以依賴口供突破案件，如果建立沉默權(quán)制度，如何對付重大犯罪的嫌疑人？這對警方目前有限的偵查能力無疑是雪上加霜。正如學(xué)者所言：“實踐經(jīng)驗證明，對于那些犯罪心理不太堅固的有罪嫌疑人來說，初次接受偵查人員訊問往往是其心理防線容易崩潰的時間。如果偵查人員在這個時候必須告訴他有權(quán)保持沉默，那就可能失去破案最佳時機。”[43]因此，在當(dāng)前中國的國情環(huán)境下，指責(zé)突審是不負(fù)責(zé)任的，何況是對十多年前的指責(zé)。
證據(jù)問題是佘祥林冤案中受人指責(zé)最多的。[44]從整個冤案“制造”過程來看，公檢法機關(guān)是知道證據(jù)不足的。但為什么明明知道證據(jù)不足還要判，這的確值得思考。一個很重要的原因，就是社會輿論和受害者家屬的制約。張家親屬曾數(shù)次上訪，并組織220名群眾簽名上書，要求對“殺人犯”佘祥林從速處決。[45]這種情況下，我們就不能簡單就事論事地指責(zé)公檢法機關(guān)有罪推定。試想想，一方面幾乎所有人都相信佘殺妻了，另一方面他又可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案現(xiàn)場”，只是警方?jīng)]有找到物證，而佘又是治安員，與公安機關(guān)關(guān)系密切，這種情況下，如果警方將佘放了，或者法院判決無罪，會給人們多大的想像空間？會有多少人指責(zé)“官官相衛(wèi)”、“警匪一家”？當(dāng)然，我們也可以說司法不應(yīng)當(dāng)受輿論影響，應(yīng)當(dāng)遵守自身的法律邏輯，[46]但是放在特有的政法傳統(tǒng)中，誰又承擔(dān)得起“脫離群眾”、“漠視人民呼聲”的“罪名”？
面對這種社會壓力，有學(xué)者指責(zé)說：“把這個死者的身份搞清楚了，這個壓力就根本不存在了，所以我們的辦案機關(guān)不去動這些腦筋，不去作這些工作，就簡單地說如果不判處死刑，就會危害社會穩(wěn)定�！盵47]這樣說根本沒有一種“自己活，別人也活”的心態(tài)，是極端不負(fù)責(zé)任的，冤案的基礎(chǔ)就在于所有的人確信死者就是張在玉，所有的壓力都伴此而來。還有學(xué)者把證人出庭作證作為佘案程序上重要的瑕疵，并進行逆向思維，假設(shè)出具良心證明的四個證人都出庭作證了，(點擊此處閱讀下一頁)就會促使法庭慎重處理案件，促使公安局重新辨認(rèn)女尸，采用DNA技術(shù)對女尸進行鑒定。[48]甚至有人指責(zé)警方?jīng)]有遵循良心證明的線索去追查張在玉的下落。這些責(zé)難多少有些不通情理，一邊是死者家人的一口咬定，另一邊是幾百里外幾個從未見過張在玉的村民的證詞，警方應(yīng)該相信誰？就連張家在收到張在玉來信時都以為是有人開玩笑而不予理會，[49]我們憑什么要求警方去幾百里外調(diào)查一個“影子”，難道警方的辦案資源可以濫用？
還有學(xué)者指責(zé)湖北省高院濫用發(fā)回權(quán)是造成冤案的關(guān)鍵一步，[50]言下之意是當(dāng)時應(yīng)該冒著放縱犯罪的風(fēng)險，以“事實不清，證據(jù)不足”宣判佘祥林無罪。因為“被告人的口供極不穩(wěn)定，以至于我們的辦案人員無法相信佘祥林的哪一份供述是真實的。而且無論是作案的兇器，作案的手段，作案的動機都存在著諸多的瑕疵。特別是良心證言證明張在玉沒有死�！钡琴芟榱衷谂沙鏊�(dāng)過治安員，警方認(rèn)為“他具有反偵查和反審訊能力，不可能一次性徹底交待清楚，佘是試探性的供述，擠牙膏式的交待，故有多種供述。”況且他可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案現(xiàn)場”。省高院對這些都可以視若無睹嗎？就現(xiàn)代法治精神而言，疑罪從無是刑事訴訟領(lǐng)域中的一條基本原則，但我們能夠要求11年前的湖北省高院不折不扣地貫徹這樣的理念嗎？當(dāng)佘祥林上訴至湖北省高院后，審判委員會注意到了案件的疑竇，并以此為由發(fā)回重審。隨后，“被害人”家屬組織了200多人的上訪隊伍，要求對佘從快處決�；氐疆�(dāng)時事件發(fā)生的環(huán)境下思考，結(jié)合我國對群體性上訪事件一向諱莫如深的態(tài)度，湖北高院頂了多大的壓力��！[51]他們作出那樣的選擇，已經(jīng)盡力了。中國司法發(fā)展到今天，較之11年前，從理念和制度上都有了突飛猛進的進展，但難道我們不應(yīng)該對11年前的湖北高院多一些同情的理解嗎？
冤案已經(jīng)發(fā)生，我們應(yīng)當(dāng)依法對受了冤屈的佘祥林進行國家賠償，也應(yīng)該對冤案的產(chǎn)生進行專門調(diào)查，對責(zé)任人員依法追究責(zé)任。但只要當(dāng)時的辦案人員沒有刑訊逼供、徇私枉法等嚴(yán)重違法犯罪情形，就不應(yīng)當(dāng)屈服于輿論而處罰他們。因為冤案是在特定的社會歷史環(huán)境和制度條件下造成的，排除人的因素也具有某種必然性，因此貿(mào)然對辦案人員歸責(zé)是不公平的。實際上，這種針對辦案個人的歸責(zé)不但不符合現(xiàn)代司法的理念，而且對減少冤假錯案并不構(gòu)成有效激勵。[52]冤案發(fā)生了，但并非辦案人員腐敗或無能，而是當(dāng)時所掌握的信息證據(jù)不利于佘祥林。這就像《竇娥冤》中，楚州太守認(rèn)定竇娥投毒殺人，這個判斷是錯誤的，但并非官吏無能或腐敗的產(chǎn)物，而是當(dāng)時被認(rèn)作證據(jù)的一系列信息都不利于竇娥。[53]我們當(dāng)然要從冤案中反思經(jīng)驗和教訓(xùn)，但反思必須建立在對當(dāng)時的社會條件和制度環(huán)境同情理解的基礎(chǔ)之上，而不應(yīng)該簡單地用今天的司法理念和程序正義觀念對其進行指責(zé)。
從上面的分析我們可以看到，在很多學(xué)者那里，程序正義理念成了橫加指責(zé)的教義。就作法治宣傳而言，程序教義是有意義的，甚至十分必要，它能簡化人們獲取信息的成本。但是，它使人們失去了對具體案件細節(jié)的敏感，失去了對法律生活的真實感知，失去了對法律實踐的同情理解。而在中國這種政法不分的法律傳統(tǒng)下，同情的理解十分必要，沒有這種理解，法學(xué)理論就很容易停留在教義的重復(fù)上，陷入意識形態(tài)的宣傳之中，理論也就很難從根本上起到改善司法實踐的作用，這種話語下的決策就太容易受人們情緒的影響。
五、泛道德化話語
上節(jié)的分析顛覆了許多法律人在自由主義法治理論基礎(chǔ)下對佘祥林冤案所作的教條主義分析，這表明當(dāng)代中國法律人的知識結(jié)構(gòu)存在缺陷，理論視野過于狹窄，同時也表明了自由主義法治理論在中國實踐的社會條件和制度條件尚不成熟。自由主義法治理論在許多學(xué)者那里被當(dāng)作無需證實的大寫真理，抽象的正確原則，一種意識形態(tài)，這使得許多法律人不關(guān)注中國法律實踐的社會條件和政治制度條件，對法律生活缺乏必要的敏感，對在真正意義上發(fā)展有益于實踐的法學(xué)理論喪失興趣。在這種氣氛中，自由主義法治理論的教條主義分析伴隨著意識形態(tài)的宣傳，這種宣傳充斥著大量的泛道德化話語和“義正嚴(yán)辭”的指責(zé)。
我這樣說并沒有夸大其辭。法律人在討論佘祥林冤案時確實很少有關(guān)注案件細節(jié)和制度環(huán)境的分析，多的是對正確原則的重復(fù)和順勢而為的立法建議，以及大而化之表達同情心和所謂良知的修辭話語。為了證明這一點，我還是引用幾段法律人的相關(guān)言辭，盡管可能得罪人，但我只對事，不對人。
與民事案件不同，刑事案件涉及到剝奪人身自由乃至剝奪人生命的問題，不能有絲毫的大意。這個案子更令我震驚的是，這起案件在各方壓力下，關(guān)鍵證人還差點自殺，佘祥林的哥哥也因為替弟弟四處奔走而受到拘留，其母親因四處張貼尋人啟事和上訪，被關(guān)了9個半月。這反映了司法人員“有罪推定”的觀念延伸到了工作的方方面面，這種社會上無形中形成的有罪推定的環(huán)境才是最可怕的，它使我們失去了司法工作得以開展的群眾基礎(chǔ)。[54]
原因在于佘祥林始終覺得自己沒有殺妻子，他對自己是否殺妻是最清楚。在他的內(nèi)心中，一個強烈的愿望在支撐他：他的妻子不會死，只有他妻子不會死，才能證明自己是清白。正是在這種證明自己清白的強烈愿望支撐下，佘祥林挺過來了。盡管法院判處佘祥林死緩，他對法院的判處是始終不認(rèn)可的，因為他知道法院判錯了。盡管法院判他死刑，他是心有不甘，法院的判決是判不死佘祥林的心。潘余均就不同了，在被紀(jì)委專案組帶走之后，他自感壓力很大，看不到一點希望。潘余均知道他對佘祥林是搞刑訊了，并且程度在中等偏上，在這一點上他是否定不了的，何況還有佘祥林的證明。當(dāng)時，為了破案搞點刑訊或許不算什么事，但按法律追究起來，這畢竟是件違法行為。在對佘祥林刑訊逼供這件事上，他是翻不了身，是沒有任何希望的，肯定是要承擔(dān)責(zé)任。所以，潘余均感到壓力特別大，不想活了。[55]
對上述分析最好不過的注腳之一是所謂的“命案必破”。提出和執(zhí)行這種主張的人要么是無知，要么是無良。不憚以最壞的惡意猜測，這些人把“命案必破”變成政治場域邀功請賞的政績。可憐的卻是那些用自己的鮮血染紅了他人紅頂子的兄弟姐妹。[56]
但在佘祥林案中，面對被刑訊逼供的人的生死反抗，公安人員無動于衷，最后終于屈打成招；
作證者和上訪者，也成了當(dāng)?shù)卣难壑嗅�、階下囚，有的含恨而死，有的在強權(quán)帶來的驚恐中茍活。其實，在很多其他的冤案中，被害人和他們的親友都有類似的遭遇，面對強權(quán)，他們話語權(quán)被徹底地剝奪了，在生命和自由這些基本的權(quán)利受到侵害時，本能的反抗者被當(dāng)做刁民，他們唯有逆來順受。[57]
泛道德話語常常要么只是對“真理”的簡單重復(fù)，要么是在“真理”基礎(chǔ)上的譴責(zé)，而沒有與具體事件，尤其是具體事件的細節(jié)有機聯(lián)系起來，從而淪落到表達美好的愿望。他們的表達常常是正確的，但也只是重復(fù)了正確的理念，譴責(zé)了與正確理念相“違背”的人或事。他們在情緒上常常自以為是，以××利益代言人或良知代言人自居，以維護弱勢群體利益的形象出現(xiàn)。然而，他們并不知道他們所要維護的利益關(guān)系與整個社會條件、制度環(huán)境之間的復(fù)雜勾連，并不真正了解他們所“代表”的人群的真實生活。因此，他們的表達正確，富有“正義感”，分析和解決問題的方法在理論上也沒有什么不對，但在豐富的實踐面前卻無所作為。因為他們解決問題的方法沒有放在大的社會條件和制度背景下，套用一句意識形態(tài)的話說，“不符合中國國情”。他們充滿各種各樣的情緒，而應(yīng)付索然無味的常規(guī)生活需要的是冷峻的理性。
泛道德化話語的要害是不允許出現(xiàn)任何問題，尤其是不允許政府（包括司法）出現(xiàn)任何問題，哪怕是偶然性的失誤。只要出現(xiàn)了問題，就會強烈譴責(zé)政府，而不問實踐本身的復(fù)雜性，也不問問題本身出現(xiàn)的概率。強烈譴責(zé)的結(jié)果，就是政府為了平息大眾的怒氣，把經(jīng)手事件的人員揪出來承擔(dān)責(zé)任，而不問當(dāng)時的具體情景。這樣就使得責(zé)任成了一種“霉運”，而不是一種明確的歸責(zé)制度，受罰的責(zé)任人不是在承擔(dān)責(zé)任，而是在充當(dāng)“替罪羊”和“出氣筒”。論者的邏輯是，只要出現(xiàn)問題，原因一定在于政府沒有按照法治的基本規(guī)則行事，因而必須在這個層面上進行反省。其實，任何事情都存在犯錯的風(fēng)險，可能的意外。這世界根本不存在沒有風(fēng)險的事物。司法審判也是這樣，任何制度下都會有冤假錯案。就連法律人所崇尚的美國法治社會，司法的誤判率也非常高，冤假錯案也不斷出現(xiàn)。[58]
佘祥林冤案發(fā)生后，在泛道德化話語的支配下，人們開始指責(zé)公檢法機關(guān)及當(dāng)年此案的經(jīng)辦人，尤其是京山警方。民眾和法律人對京山警方的指責(zé)除了上一節(jié)提及的法律程序方面外，還對佘祥林的母親和哥哥因上訪被拘留進行了嚴(yán)厲的指責(zé)。指責(zé)者或者認(rèn)為這是警方為了給佘祥林網(wǎng)羅罪名所采用的殘酷手段，[59]或者認(rèn)為這是警方對基本人權(quán)受到侵犯者本能反抗的壓制，[60]或者認(rèn)為這是警方“有罪推定”的觀念延伸到工作的方方面面的體現(xiàn)。[61]這樣的看法是泛意識形態(tài)、泛道德化的，沒有深入到上訪背后的政治和社會背景中去。是啊，如果公檢法機關(guān)能夠“認(rèn)真”對待佘祥林親屬的上訪，“只要偵查機關(guān)認(rèn)真核實”，那么冤案在發(fā)生后不久就可以得到糾正。但是，從事后看來“只要”的事情，在事前卻要巨大的信息成本。
冤案發(fā)生后，佘祥林的親屬在上訪，但關(guān)鍵問題是，同時有千千萬萬個“佘祥林”們的親屬也在上訪，公檢法機關(guān)又如何判斷哪個佘祥林是真冤，哪個是假冤呢？難道佘母拿著幾百里外幾個從未見過張在玉的村民的證言，公安機關(guān)就必須花費巨大成本去調(diào)查嗎？泛道德化的邏輯起點是：“沒有冤情，誰會風(fēng)餐露宿、千里迢迢，象乞丐一樣數(shù)年、甚至十幾年如一日去奔走呼號呢！”這種態(tài)度看似富有同情心，實際上根本不了解我國信訪制度的具體運作。在信訪制度運作的空間中，充滿了上訪者與國家之間的斗爭，在斗爭中，有理的上訪者會使用各種各樣的策略，斗爭的空間還會將許多無理的上訪者吸收進來。[62]一方當(dāng)事人可以通過上訪翻案，難道另外一方當(dāng)事人就不能通過上訪將案子再翻過去？在實踐中，國家高層常常對信訪不堪重負(fù)，因而要求地方“將矛盾消滅的基層”。問題應(yīng)當(dāng)就地解決，隨意將問題上交不但要被上司指責(zé)無能，而且最終還要在上級的要求下將上訪人領(lǐng)回來。接回一個上訪人，動輒花費幾千上萬元，這對貧窮的縣級財政是個巨大的負(fù)擔(dān)。因此，實踐中，基層政府會利用各種辦法阻退上訪人。在佘案中，拘留就是公安機關(guān)阻退佘的親屬繼續(xù)上訪的辦法。
在泛道德化話語下，只要出現(xiàn)的問題和警察相關(guān)，輿論的矛頭就很容易指向警察，指責(zé)警察權(quán)力膨脹，法律限權(quán)不夠，甚至進行人身攻擊，好像警察個個是混蛋。其實，我們應(yīng)該從具體境況來看待公安機關(guān)所面臨的問題。目前西方國家警察與人口的平均比率是萬分之三十五，而我國是萬分之十一，警力配置僅僅是西方國家的三分之一。我國一線警察平均每天工作11至15個小時，平均3周才能休息一天，而在美國，警察年休假達137天。警力不足導(dǎo)致警察長期超負(fù)荷工作，對警察身心健康造成了威脅。[63]而且，基層公安機關(guān)長期存在辦案經(jīng)費不足，裝備落后，科技含量低等資源不足的問題。在這樣的條件下，我們要求中國警方完全按照西方的“程序正義”辦案，不允許警察出絲毫差錯，這是不是自己活卻不讓別人活？難怪有警察把犯罪分子制造的危險、執(zhí)法遇到的程序界限、公安機關(guān)內(nèi)部不切實際的規(guī)定戲稱為壓在警察頭上的“三座大山”呢！[64]
毫無疑問，“小心謹(jǐn)慎地保護犯罪嫌疑人權(quán)利的制度將使得逮捕罪犯和預(yù)防犯罪代價更高�！盵65]而一旦我們的財政負(fù)擔(dān)不起這種代價，那么權(quán)利要么是強人所難，要么是空頭支票式的諾言，因為資源不足必然導(dǎo)致司法對權(quán)利的選擇性保護，“涉及錢的東西沒有絕對的。”如果沒有政府部門承擔(dān)財政預(yù)算責(zé)任，權(quán)利不可能單方面獲得司法保護。將司法誤判的所有意外清除是不可能的，但風(fēng)險可以盡可能降低。然而，(點擊此處閱讀下一頁)降低風(fēng)險需要成本投入。比如，禁止突審，實行沉默權(quán)制度可以有效防止刑訊逼供，但這樣轉(zhuǎn)嫁給公檢法機關(guān)的成本是非常大的，大到我們這樣的發(fā)展中國家的財政無法承受。在經(jīng)濟學(xué)上，存在著邊際效益遞減狀態(tài)，降低一種不良現(xiàn)象1%的出現(xiàn)概率，可能要付出100%的代價。這樣的制度安排是整體無效率的。在整個政府的可利用資源有限的情況下，尋求最高效率的制度安排，這才是最重要的，而不應(yīng)用虛幻的美好“真理”和“先進”理念去對政府活動中出現(xiàn)的錯誤橫加指責(zé)。
泛道德主義話語既不能有助于理清社會問題的實質(zhì)，也不能解決實際問題。其好處是這樣做研究的學(xué)者，可以不用仔細考察，也不用深入進行理論思考，而只需用一把政治正確的剃刀，將實踐剃成空洞的永遠不錯的口號。他們甚至可以把自己的要求、期待甚至私利塞進這些大得無邊、永遠正確的泛道德化大詞之中。今天中國處于一個特殊歷史轉(zhuǎn)型階段，來自西方自由主義法治理論的泛道德主義話語占據(jù)著強勢地位，一些學(xué)者以此來顯示自己的良知、博愛和正確時，這些話語從理論上固然可以降低社會風(fēng)險，卻過早地脫離了中國的社會現(xiàn)實，成為了中國人“消費”不起的奢侈品，這反而大大增加了整個社會運行的風(fēng)險。毛主席講過，“革命不是請客吃飯”，同樣，解決社會問題，也不是請客吃飯，不是講一講漂亮話就可以解決的。
六、中國基層司法的制度環(huán)境和社會條件
本節(jié)中，通過對中國基層司法的制度環(huán)境和社會條件的考察，以及對基層司法的功能、特征和制約因素的論述，我將展示，佘祥林冤案發(fā)生的原因，既不是教條主義分析所指出的法律程序沒有得到遵守，也不是泛道德化話語所指責(zé)的公檢法機關(guān)沒有按照法治原則辦事，辦案人員缺乏良知和正義感，冤案的發(fā)生是由中國基層司法本身所處的制度環(huán)境和社會條件所決定的。
諸多研究表明了一種悖繆的現(xiàn)象，基層司法所關(guān)注的目標(biāo)并非法律的實施，而是具有強烈的治理化特征。在應(yīng)然的層面上，國家似乎應(yīng)將促進基層社會的自由、公正與繁榮作為基層司法的價值追求，但在實然的層面上，往往將法律視為國家權(quán)力向鄉(xiāng)土社會延伸的載體�；鶎铀痉ǖ闹饕δ懿辉谟趯嵭蟹ㄖ�、保護權(quán)利，而在于解決糾紛、打擊犯罪、維護秩序。在政法不分的治理化傳統(tǒng)中，法律既不是通過審判來實現(xiàn)社會正義，也不僅是通過調(diào)解來平息糾紛，而是在解決問題的過程中貫徹黨的路線、方針和政策，實現(xiàn)共產(chǎn)黨改造社會、治理社會的目的。[66]近年來，司法獨立問題被提上日程，建設(shè)法治社會也被確立為奮斗目標(biāo)，這些都暗示了自主性法律的不斷成長。但是，法律并沒有從政治權(quán)力的母體中完全擺脫出來，也沒有從根本上擺脫治理化的傾向，反而成為“社會治安綜合治理”的一部分，使法律的治理化以更為法律化面目呈現(xiàn)出來，從而加深了這種治理的效果。[67]因此，無論是理解作為標(biāo)準(zhǔn)模型的西方法治理論，以及這種法治構(gòu)想在法律治理化的權(quán)力配置中發(fā)生的畸變，還是理解今天中國的法律制度，以及當(dāng)前中國法治建設(shè)所面臨的種種困境，都應(yīng)該放在這種治理化的法律傳統(tǒng)中。
蘇力曾記敘了一對老夫婦起訴四個兒子的贍養(yǎng)糾紛案，令他印象深刻的是，派出法庭的法官在審理和調(diào)解過程中，不僅提出了狹義的贍養(yǎng)問題，還考慮了老人同誰居住、口糧、生病的醫(yī)療費、死后的喪葬費、棺材、吃多少葷油多少素油、口糧中幾斤黃豆幾斤綠豆等等問題。[68]這里法官關(guān)心的并不是規(guī)則，不管是習(xí)俗規(guī)則還是法律規(guī)則，他都不關(guān)心，他關(guān)心的是這對老夫婦生命維護的技術(shù)細節(jié)，扮演了贍養(yǎng)問題的技術(shù)專家角色。法官在案中遵循的是一種“治理”的邏輯，盡量避免規(guī)則方面的爭議，而把當(dāng)事人關(guān)于規(guī)則的爭議（誰應(yīng)該多盡贍養(yǎng)責(zé)任）轉(zhuǎn)化為事實的爭議（誰出葷油誰出素油），在事實層面而不是在規(guī)則層面解決問題，是結(jié)果導(dǎo)向而不是規(guī)則導(dǎo)向。[69]結(jié)果導(dǎo)向的治理邏輯并不意味著法官不了解規(guī)則。實際上，基層法官對國家法律和地方習(xí)俗都是了解的，但他們了解這些規(guī)則的目的并不是拿來適用，而是拿來作為備選項說服當(dāng)事人接受治理方案。[70]在蘇力記敘的另一起通奸糾紛的調(diào)解中，法官就分別以法律和地方習(xí)俗為后盾來說服當(dāng)事人。[71]在治理化的法律傳統(tǒng)中，上級下達給基層司法的任務(wù)就是維持秩序、治理社會，而不管它是否符合“法治”的理想。為此，基層司法就容易采取實用主義甚至機會主義的做法，[72]“著重審判的社會效果”、“防止矛盾激化”、“保一方平安”這些流行的政治意識形態(tài)口號正是他們工作所要達到的目標(biāo)。
拿佘祥林冤案同上述案件相比，雖然有刑、民之別，但對基層司法者來說，其目標(biāo)是一致的，都是維持社會秩序。刑事案件不處理好，會影響社會穩(wěn)定，民事案件不處理好，會激化矛盾，同樣會影響社會穩(wěn)定。而“穩(wěn)定”成了中國的一種“政治宗教”。因此，當(dāng)年佘祥林案件的辦案人員就面臨這樣一個難題：在證據(jù)不足的案件面前，應(yīng)該怎么做？是按照論者所說的，“事實不清、證據(jù)不足，就應(yīng)當(dāng)依法宣判無罪”，還是鋌而走險，判處死刑？案件的證據(jù)不足，這不能視之不顧。但依法行事，作無罪判決，會不會激化矛盾？會不會導(dǎo)致張在玉親屬“打人命”[73]，進行私力救濟，[74]從而導(dǎo)致新的刑事案件？在社會效果方面，媒體和法律人似乎只關(guān)注了“民憤”對司法的影響，[75]而在我看來，辦案人員對“社會安定”的考慮也許更多一些。
法律人常常以美國的標(biāo)準(zhǔn)來要求中國基層司法，[76]而中國司法的真實運作常常讓人驚異，法律常常只是社會治理工具的一種，是正義理想與社會秩序、社會影響等互相平衡的一個考慮因素而已，甚至有時只是治理者與被治理者討價還價的工具。法律沒有承載起它應(yīng)該承載的任務(wù)，卻又承載了許多它本不該承載的任務(wù)。一方面，為了解決糾紛，法律和地方習(xí)俗、民情相互屈服和合作；
另一方面，為了防止矛盾激化，法律承擔(dān)了宣傳教育和動員群眾等政治任務(wù)，從而淪為治理的工具，并不具有獨立的品格。作為法律承載者的司法機關(guān)也是這樣，它一方面權(quán)力太大，另一方面權(quán)力又太小。它一方面因為做了本不該做的事情而受到人們權(quán)力過大的指責(zé)，要求對其限權(quán)，而這種指責(zé)又容易成為一種泛道德化的意識形態(tài)；
另一方面卻因為權(quán)力太小而沒有做好自己的本職工作而同樣受人指責(zé)。但人們對此并不理解，常常用泛道德化的話語進行含混的指責(zé)，而不問事件發(fā)生的本來過程和相關(guān)背景。
中國基層司法不但在制度上受治理化的政法傳統(tǒng)制約，而且在現(xiàn)實上受社會條件的制約。從這個意義上來說，冤案的發(fā)生可能不僅不都是辦案人員道德問題，也不都是制度制約的問題，它有時是特定社會條件下的必然產(chǎn)物。與佘祥林冤案密切相關(guān)的社會制約條件有兩個：一是科學(xué)技術(shù)水平，二是政府的財政能力，而這兩者在冤案中又是緊密相聯(lián)的。
蘇力曾論證過科學(xué)對法律的影響，尤其是科學(xué)通過人們對因果關(guān)系觀念的改變來促成法律變遷。[77]冤案常常并不是人們有意制造的，而是由于人們對因果關(guān)系缺乏科學(xué)的認(rèn)識。[78]隨著人類無數(shù)次錯誤地認(rèn)定因果關(guān)系，逐漸累積起了科學(xué)的因果關(guān)系判斷知識，法律制度才會隨之發(fā)生重大變革。佘祥林冤案中，佘因婚外情導(dǎo)致夫妻關(guān)系不和，隨后妻子張在玉失蹤，不久平靜的鄉(xiāng)間發(fā)現(xiàn)了一具女尸，而張的親屬一口咬定女尸就是張在玉，恰好佘祥林在壓力下又供認(rèn)了“殺妻”過程，并在雨夜跋涉11公里將辦案人員帶到了“殺妻”現(xiàn)場。這些難道不足以讓辦案人員認(rèn)定殺妻的“蓋然性因果關(guān)系”嗎？
而且，受相關(guān)技術(shù)的限制，科學(xué)的因果關(guān)系常常在法律上得不到完全認(rèn)可。在古代社會，刑訊逼供被大量使用，是因為口供在刑事案件中被視為最重要的證據(jù)。這與古代缺乏可靠的指紋鑒定、痕跡鑒定、筆跡鑒定、血型鑒定、DNA 鑒定等刑事偵察技術(shù)密切相關(guān)。從這個角度講，人們指責(zé)京山警方在佘祥林冤案中沒有進行DNA 鑒定是有道理的。但這只是問題的一方面，另一方面，技術(shù)的應(yīng)用是需要成本的。佘案發(fā)生時，我國雖然已有DNA 鑒定技術(shù)，這使得避免冤案得以可能，但是，一個西部縣政府的財政能力對此構(gòu)成了嚴(yán)重限制。財政能力不足、辦案經(jīng)費欠缺的困難不是一句“尊重人權(quán)”所能解決的。理論永遠是灰色的，只有生命之樹常青！在這個意義上，佘祥林冤案是一個無法支付科學(xué)技術(shù)成本的司法條件造成的必然悲劇。
從這里，我們可以看到，司法的悲劇并不都是官吏的道德問題，也不都是制度限制的問題。在一個科學(xué)技術(shù)不發(fā)達的時代，在一個貧困的社會中，悲劇幾乎是不可避免的�？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展及其在司法中的廣泛應(yīng)用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠也更有效的手段來對案件事實進行正確的判斷。因此，很多時候冤案的發(fā)生與司法官員的道德無關(guān)，甚至與日益細密復(fù)雜的“正當(dāng)”程序，日益發(fā)達的法治理念也沒有太多的關(guān)系，而是與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展相關(guān)。
誠如蘇力所說，“如果科學(xué)技術(shù)是重要的，那么我們就必須對目前中國司法改革保持足夠的清醒�！币虼耍覀円枘欠N“似乎只要采取了諸如‘程序正義’、‘無罪推定’、‘沉默權(quán)’這些概念本身就可以保證司法的改善，正義的實現(xiàn)”的陳腐道德說教和新穎政治正確的所謂法學(xué)科研成果，不要把本應(yīng)首先歸功于科學(xué)技術(shù)進步的功勞歸結(jié)為西方某幾個學(xué)者的教義或某個正義概念的提出，從而忽視公、檢、法機關(guān)的技術(shù)裝備改善和科技人員的訓(xùn)練和配備。[79]從這一點出發(fā)，我們必須強調(diào)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段在當(dāng)代司法中的重要性，包括它對現(xiàn)代司法程序建構(gòu)的重要性；
并且必須把科學(xué)技術(shù)力量作為司法改革和司法制度結(jié)構(gòu)的一個基本的制度變量或參數(shù)來考慮。沒有尖端的自然科學(xué)技術(shù)和雄厚的財政支持系統(tǒng)，哪怕司法者很有良心和道德，法律制度非常“先進”，也注定難以運送正義，這也許是我們從佘祥林冤案得出的最大教訓(xùn)！
七、中國上訴司法的功能
佘祥林冤案不但涉及基層司法，還涉及到了湖北省高院。在這一案件中，湖北省高院是否有足夠的條件阻止冤案的發(fā)生呢？我們知道，湖北省荊州市中院一審判處佘祥林死刑后，佘不服提起上訴，湖北高院以“事實不清、證據(jù)不足”為由，發(fā)回重審。前已敘及，有學(xué)者指責(zé)湖北高院濫用發(fā)回權(quán)是造成冤案的重要環(huán)節(jié)，認(rèn)為省高院當(dāng)時既然發(fā)現(xiàn)了疑點，就應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無的原則宣判佘祥林無罪。這種指責(zé)仍然是教條主義和泛道德化的，在此基礎(chǔ)上的制度反思也沒有擺脫這一點。持這種意見的學(xué)者認(rèn)為，發(fā)回重審使二審的目的基本上落空了，二審的目的在于監(jiān)督一審裁判，使當(dāng)事人獲得兩次獨立的司法救濟，但中國的現(xiàn)實情況往往使得發(fā)回重審極難改變原審結(jié)果。盡管如此，這些學(xué)者也不得不承認(rèn)，雖然湖北高院的做法在一定程度上促成了冤案的產(chǎn)生，但畢竟是有法律依據(jù)的。[80]
我國《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定，第二審法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，認(rèn)為原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；
也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。在湖北高院發(fā)回重審行為的合法律性面前，有學(xué)者認(rèn)為是法律上的制度設(shè)計有問題，認(rèn)為我國《刑事訴訟法》規(guī)定一審程序中，證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；
怎么到了二審反而要發(fā)回重審呢？認(rèn)為這種規(guī)定不過為上級法院推卸自己的責(zé)任，庇護下級法院的錯誤提供了機會，其直接后果是對人權(quán)的侵犯。[81]應(yīng)當(dāng)說，這種反思是有意義的。但這個問題涉及到上訴審法院的功能定位，應(yīng)該放到一個更廣闊的背景中去考察。而這樣，我們就會發(fā)現(xiàn)種制度反思是教條主義的。
首先必須申明的一點是，中國并不存在嚴(yán)格意義上的上訴審法院。按照法律規(guī)定，民事案件的級別管轄主要依據(jù)案件的影響地域范圍和影響力大小，[82]但在司法實踐中，影響力是根據(jù)標(biāo)的金額確定的；
[83]而刑事案件的級別管轄也是依據(jù)案件的影響地域范圍和影響力大小，[84]而且，“上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；
下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，(點擊此處閱讀下一頁)可以請求移送上一級人民法院審判�！币虼耍瑹o論刑事案件還是民事案件，任何一級法院都可能是初審法院，包括最高法院。
從司法與政治、經(jīng)濟、社會等的外部關(guān)系上看，同基層法院一樣，“上訴法院”也深陷在法律治理化的政法傳統(tǒng)之中。雖然司法獨立問題被提上日程，建設(shè)法治社會也被確立為奮斗目標(biāo)，而且司法改革也從最高法院和高級法院開始，但是，法律仍然沒有從政治權(quán)力的母體中完全擺脫出來，也沒有從根本上擺脫治理化的傾向。喻中對最高法院歷年“工作報告”研究后認(rèn)為，今天中國最高法院仍然擔(dān)負(fù)著為國家的中心工作服務(wù)，實現(xiàn)全國法官的組織化，促進國家與社會的組織化等三大政治功能。[85]侯猛對政法委員會的研究則表明了司法的治理模式仍然處于主導(dǎo)地位，其運作雖然在形式上實現(xiàn)了從鎮(zhèn)壓反革命的政治治理模式向社會治安綜合治理的社會治理模式的轉(zhuǎn)變，但在實質(zhì)層面，其政治導(dǎo)向意味并沒有變化。[86]另外，信訪制度以及纏訟、“涉法信訪”等實踐也表明了中國司法的政治化傾向和中國法院系統(tǒng)的治理化特征。[87]
在治理化的政法傳統(tǒng)中，無論是哪一級法院，“政治穩(wěn)定”都是必須面對的問題，必須考慮的因素�；氐疆�(dāng)時事件發(fā)生的環(huán)境下思考一下湖北省高院面臨的處境，“被害人”家屬組織了200多人的上訪隊伍，要求對佘從快處決，而我們的黨和政府向來對政治穩(wěn)定極端強調(diào)，對群體性上訪事件的極度忌諱，湖北高院能如何作為？基層司法所面臨的所有壓力，在“上訴法院”這里有過之而無不及�？峙戮褪窃诮裉�，“上訴法院”的法官也不敢輕易改判無罪吧？何況，當(dāng)“發(fā)回重審”在制度上完全合法時，“上訴法院”的法官沒有任何必要，也沒有任何激勵去冒這樣的政治風(fēng)險。
從法院系統(tǒng)內(nèi)部來看，中國的初審法院和“上訴法院”并不存在明顯的功能分化。不但所有的法院都可能是初審法院，而且無論是初審法院還是“上訴法院”都必須同時進行事實審和法律審。當(dāng)上訴審法官判斷上訴案件“事實不清楚或者證據(jù)不足”時，法律上他既可以查清事實，然后改判；
也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重審。但實踐中，上訴審的法官往往采取“發(fā)回重審”的辦法，因為初審法院往往在地理和人文上都與發(fā)案社區(qū)關(guān)系更為緊密，進行事實調(diào)查的成本更低，而且這樣做可以明顯降低上訴審法官自身所面臨的政治風(fēng)險。雖然這樣的確使糾錯的難度增大了。[88]
那么，是否采取某些學(xué)者所建議的措施——嚴(yán)格限制甚至杜絕“發(fā)回重審”，就可以防止冤案的發(fā)生呢？杜絕“發(fā)回重審”，如果由上訴法院進行事實調(diào)查，耗費的司法資源之大，也許是我們當(dāng)前的財政能力所無法承受的。如果規(guī)定上訴法院只進行法律審呢？倘若是這樣，佘祥林冤案也許不太可能被“生產(chǎn)”出來。但這種設(shè)想面臨兩個障礙。
第一，將上訴審改造為僅僅只進行法律審，會對整個司法制度“牽一發(fā)而動全身”。上訴審即法律審模式建立在美國式司法制度的基礎(chǔ)之上，它伴隨著對抗制庭審、先例判決等配套制度。[89]而在中國，只要看看最高法院，其改造難度之大就足以令人卻步。最高法院的權(quán)力實際上集中在兩塊：法庭審判和司法解釋。要從上訴審中去掉事實審，改為法律審，意味著最高法院在法庭審判上必須放棄以標(biāo)的金額為標(biāo)準(zhǔn)進行級別管轄的做法，在司法解釋上必須完全放棄統(tǒng)一解釋權(quán)，而讓所有的“上訴法院”來分享這項權(quán)力，以在法律審中“造法”。而這兩塊卻正是最高法院的自我組織利益和最高法院法官個人利益的主要來源。[90]因此，當(dāng)前由最高法院主導(dǎo)的司法改革格局是無法完成這一使命。
第二，將上訴審改造為僅僅只進行法律審，缺乏足夠的民意基礎(chǔ)。[91]如果將上訴審改造成法律審可以避免發(fā)生冤案，這當(dāng)然沒什么不好；
但關(guān)鍵是它同時還會產(chǎn)生放縱壞人的后果。民眾的理想是不枉不縱，他們不滿的是“冤枉好人”，卻并不認(rèn)為嚴(yán)厲打擊犯罪有什么不好。而避免冤案的制度常常還是放縱壞人的制度。試想想，一旦案件到上訴法院那里，上訴審法官“不調(diào)查事實”，如此寬容地對待潛在的壞人，民眾能接受嗎？讓他們相信這是所謂制度的代價，這可能嗎？這樣的制度設(shè)計，不但會因缺乏民情基礎(chǔ)而無法落實到司法實踐中，甚至?xí)＜胺稍诿癖娭械暮戏ㄐ浴?/p>
上述兩個障礙使得將上訴審改造成法律審的現(xiàn)實可能性幾乎不存在。應(yīng)該說，同時具有事實審和法律審功能的上訴體制在中國具有相當(dāng)大的合理性。這種體制不僅有深厚的民意基礎(chǔ)，而且與社會經(jīng)濟發(fā)展水平、政府的財政能力等客觀因素相適應(yīng)，在當(dāng)前中國很難通過法律制度設(shè)計方面的主觀努力進行改變。至此，我們可以看到，佘祥林冤案的發(fā)生不但與湖北省高院沒有很大的關(guān)系，而且也不太可能通過上訴審方面的制度設(shè)計加以避免。因此，對我國上訴審的上述反思，是教條主義的；
在此基礎(chǔ)上對湖北高院的指責(zé)，更是泛道德化的。的確，美國的上訴審制度常常能有效避免冤案，因此，現(xiàn)在有人說，把美國的上訴司法制度搬到中國來，就可以避免冤案。但關(guān)鍵問題是，在中國，不但由最高法院主導(dǎo)的司法改革完成不了這個任務(wù)，而且民眾在心理上也接受不了這種改革。也許，我們應(yīng)該承認(rèn)，并非所有的錯誤都可以避免。
八、警惕教條主義與泛道德化話語
行文至此，本文已經(jīng)分析了，佘祥林冤案的產(chǎn)生原因既不是教條主義所宣稱的法律程序沒有得到遵守，也不是泛道德化話語所指稱的公安機關(guān)和辦案人員缺乏正義感和同情心。冤案的產(chǎn)生，在制度上源于當(dāng)前中國司法的政法傳統(tǒng)和治理化特征，在社會條件上源于我們?nèi)狈ψ銐虻呢斦α勘Ｕ闲屡d科學(xué)技術(shù)在基層司法中的普遍運用，它不太可能通過上訴審方面的制度設(shè)計加以避免。它既是制度環(huán)境的產(chǎn)物，也是科學(xué)與經(jīng)濟發(fā)展水平的產(chǎn)物。
教條主義和泛道德化話語的要害在于它不問具體事件所發(fā)生的制度背景和社會條件，一味追求所謂“先進”的理念，并以這種理念作為妄加指責(zé)的基礎(chǔ)。我以佘祥林冤案為個案分析了這種話語的荒謬之處。選擇佘祥林冤案只是一個偶然，但在我看來，教條主義和泛道德化話語在今天中國學(xué)界非常普遍。在幾乎所有的社會熱點評論中，這種聲音都格外強烈，言辭也似乎更加激動人心，而常識、制度背景和社會條件似乎都在這些強烈的教條、激動人心道德話語面前湮滅了，在強大的話語霸權(quán)下無法言說。我舉幾個例子來說明這個問題。
如2003年，“孫志剛事件”[92]引起了從中央到地方社會各方面的全面關(guān)注。隨后，三博士（俞江、滕彪、許志永）上書全國人大常委會，提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議；
五學(xué)者（賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波）聯(lián)名致信全國人大常委會，建議成立專門調(diào)查委員會，調(diào)查孫志剛案的詳細過程，研究收容遣送制度的實施狀況和可能的制度改革。在強烈的教條主義和泛道德化導(dǎo)向下，國務(wù)院迅速公布施行《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并廢止1982年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。此后有關(guān)收容遣送制度的法律討論，完全籠罩在教條主義和泛道德化的宏大憲政話語下。當(dāng)有人提出為憲政話語所掩蓋的具體問題時，[93]馬上遭遇了一些法律人近乎“侮辱和謾罵”的批評。[94]教條主義和泛道德化話語雖然很雄辯，卻掩蓋了收容遣送制度發(fā)生的諸多原因，遮蔽了制度存廢可能帶來的一系列技術(shù)性問題和社會問題。因此，在收容遣送制度廢除不久，就暴露出了一系列問題：城市流動人口的犯罪率明顯增加；
[95]乞丐糾纏路人強行索要的現(xiàn)象普遍，甚至有專門組織、雇傭兒童甚至殘害兒童乞討的丐幫；
[96]與此同時，新建的救助站中幾乎沒有人自愿獲得救助，各地政府不得已紛紛開始采取各種措施處理應(yīng)對“職業(yè)乞丐”。[97]
再如，近年來我國信訪量大幅度上升，有學(xué)者對上訪群體進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)上訪者處境艱難，就在正義感和同情心的驅(qū)動下，出來質(zhì)疑政府不愿聽取下層民眾的呼聲，不重視保護弱勢群體的權(quán)益，要求領(lǐng)導(dǎo)們關(guān)注信訪案件的處理，強化信訪工作責(zé)任。在這種強大的話語下，各地紛紛開通各種領(lǐng)導(dǎo)熱線，開展省長市長接待，并增加信訪部門的權(quán)力；
新修訂的《信訪條例》還增加了信訪問責(zé)制度，賦予了信訪部門一定的督辦權(quán)，強化了信訪責(zé)任機制，督促地方政府對民眾的信訪給出明確的答復(fù)。在這些學(xué)者看來，上述做法不但能使民生得到關(guān)注，還將提高信訪效率。但由省長、市長等領(lǐng)導(dǎo)出面，組織專班調(diào)查處理上訪農(nóng)民反映的問題，就可以解決各種積冤和矛盾？省長可以組織一個，甚至十個專案組，能組織一百個嗎？況且省長接待，組織專案組變成常規(guī)了，今后所有問題都去找省長解決，這樣一來，我們究竟是在增加積冤，還是消除積冤？而且這樣的信訪制度安排就不會使得剛剛開始自主性進程的中國司法倒退？使黨政干預(yù)司法正當(dāng)化、制度化、法律化？事實情形是，新《信訪條例》生效后，信訪量繼續(xù)增長。[98]我在廣州某區(qū)法院調(diào)查時也發(fā)現(xiàn)了新《信訪條例》被無理纏訟纏訪者用來謀取利益，而法院疲于奔命的情形。
以上事實證明，教條主義和泛道德化話語將理論教義化，并作為真理，作為衡量一切實踐的標(biāo)準(zhǔn)，貽害無窮。教條主義漠視社會生活的復(fù)雜性，泛道德化話語切斷理論與真實的社會制度、社會條件之間的聯(lián)系，將鮮活的社會問題意識形態(tài)化，其政策建議往往在實踐中解決了舊的問題卻帶來更麻煩的新的問題，有時甚至連舊問題也無法解決。因此，我們一定要警惕這種教條主義和泛道德化話語。
作者為中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院助教，華中科技大學(xué)中國鄉(xiāng)村治理研究中心博士研究生。感謝賀雪峰教授、張繼成教授、侯猛博士、劉超先生以及《開放時代》的匿名審稿人在本文寫作過程中給我的有益意見，感謝陳景良教授慷慨地將辦公室借給我，讓我有一個舒適的寫作環(huán)境。
[1]蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第9頁以下。
[2]蘇力在分析“黃碟案”時，部分地揭露出了當(dāng)代中國法理學(xué)的這一問題，參見蘇力：“當(dāng)代中國法理的知識譜系及其缺陷”，《中外法學(xué)》2003年第3期。
[3]案情描述是對多種媒體報道的綜合。
[4]李國清、陳群安：“湖北省高級法院嚴(yán)格把關(guān)避免無辜者佘祥林被冤殺”，《人民法院報》2005年4月1日。
[5]“荊門市委書記向佘祥林父親道歉”，《東方早報》2005年4月7日。
[6]劉炳路、吳學(xué)軍：“湖北省委書記對佘祥林‘殺妻’遭冤獄案作出批示”，《新京報》2005年4月06日。
[7]張瑾：“高法回應(yīng)佘祥林案：審判機關(guān)要嚴(yán)守公正防線”，《京華時報網(wǎng)絡(luò)版》2005年4月15日。本文注釋所涉及的所有網(wǎng)頁都于2005年8月2日重新訪問。
[8]田曉杏、沈度：“湖北省人大聽取佘祥林案匯報要求加強司法監(jiān)督”，中國新聞網(wǎng)2005年5月24日。
[9]胡新橋：“湖北省首次公開總結(jié)佘祥林案教訓(xùn)辦案細節(jié)公布”，中新網(wǎng)2005年7月20日；
張先國：“荊門市政法委總結(jié)佘祥林案教訓(xùn)有罪推定是首因”，《光明日報》2005年7月29日。
[10]楊維漢：“佘祥林等案例成警示‘教材’最高檢要求認(rèn)真總結(jié)”，新華網(wǎng)2005年7月28日。
[11]王剛：“決定佘祥林命運的執(zhí)法者”，《中國新聞周刊》2005年4月25日，第21頁。
[12]“專訪佘祥林案辦案刑警：遺憾當(dāng)時沒做DNA 鑒定”，《新快報》，2005年4月14日。
[13]掌握了諸多案件細節(jié)，查閱過這起冤案案卷的《中國新聞周刊》也持這種意見，參見王剛：“決定佘祥林命運的執(zhí)法者”，《中國新聞周刊》2005年4月25日，第22頁。
[14]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，(點擊此處閱讀下一頁)商務(wù)印書館1982年版，第154頁。
[15]轉(zhuǎn)引自范進學(xué)、夏澤祥：“認(rèn)真對待權(quán)力——法治視野下法律與權(quán)力關(guān)系的反思”，《浙江社會科學(xué)》2004年第4期，第73頁。
[16]徐顯明：“論‘法治’構(gòu)成要件”，載《法學(xué)研究》1996年第3期，第40頁。
[17]劉憲權(quán)：“傳統(tǒng)刑事司法理念的反思”，《法學(xué)》2005年第5期，第81頁。
[18]趙海寧、石仁勇：“佘祥林案：刑事司法需要人權(quán)保障”，《人權(quán)》2005年第3期，第51、52頁。
[19]冀祥德、朱晶晶：“錯案：緣于何止于何”，《法律與生活》2005年第8期，第52頁。
[20]謝佑平：“防止冤假錯案，有賴于健全的刑事程序法”，《法學(xué)》2005年第5期，第86頁。
[21]王俊民：“依法司法避免冤案”，《法學(xué)》2005年第5期，第88頁。
[22]前文曾提及了當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)曾對媒體表示辦案程序是合法的。其實從當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門出借本案案卷給媒體（如《新京報》、《中國新聞周刊》）來看，也表現(xiàn)了他們對程序合法的自信�；蛟S，當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門正是想通過媒體向人們表示冤案的程序合法，至少在當(dāng)時的背景下合法，但事與愿違。
[23]2005年5月25日，正在接受湖北省紀(jì)委和湖北省檢察院聯(lián)合審查的京山縣公安局110巡警大隊副大隊長、原佘祥林“殺妻”案專案組成員潘余均在武漢市黃陂區(qū)一墓地自縊身亡，見劉炳路、吳學(xué)軍：“佘祥林案一辦案民警自縊身亡”，《新京報》2005年5月26日。
[24]具體可參見查一路：“佘祥林案民警自殺”壓力“大在哪”，人民網(wǎng)2005年5月27日。
[25]“28車送潘余均下葬”，《新京報》2005年5月30日。
[26]已經(jīng)有人提出了類似的觀點，參見林維：“稀里糊涂的無罪判決理由”，《瞭望新聞周刊》2005年5月16日。
[27]佘祥林在當(dāng)初的口供中承認(rèn)了此事，參見李憲鋒：“湖北殺妻冤案今日宣判佘祥林被指責(zé)生活不檢點”，《信息時報》2005年4月13日。
[28]王剛：“決定佘祥林命運的執(zhí)法者”，《中國新聞周刊》2005年4月25日。
[29]毛立新：“佘祥林冤案的偵查學(xué)反思”，http://www.dffy.com
[30]“有疑點案子先判了再說”，《南方都市報》2005年4月6日。
[31]王曉東：“佘祥林案引出法學(xué)爭議法律如何面對冤假錯案？”，《北京青年報》2005年4月10日；
毛立新：“佘祥林冤案的偵查學(xué)反思”，http://www.dffy.com ；
顧永忠、王敏遠、陳衛(wèi)東：“拷問佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國司法》2005年第7期。
[32]“佘祥林冤案本周重審警方后悔未進行DNA 鑒定”，《東南快報》2005年4月4日。
[33]曹玉斌：“市委書記登門向佘祥林的父親道歉4月12日重審湖北殺妻冤案”，《江南時報》2005年4月7日。
[34]“探尋殺妻案具體流程：佘祥林有罪推定全記錄”，《新京報》2005年4月14日。
[35]參見石渝：“美國怎樣糾正‘佘祥林案’”，《世界知識》2005年第12期。
[36]“DNA 鑒定幫北京破獲300懸案”，http://fzwb.ynet.com/article.jsp？oid=4168008&pageno=2
[37]“探尋殺妻案具體流程：佘祥林有罪推定全記錄”，《新京報》2005年4月14日。
[38]賈云勇：“丈夫被錯判殺妻續(xù)：獄中遭暴力審訊被打壞雙腿”，《南方都市報》2005年4月1日。
[39]“關(guān)注湖北殺妻冤案：佘祥林案尚存四大疑問”，金羊網(wǎng)2005年4月11日。
[40]毛立新：“危險的‘突審’”，http://www.dffy.com ，大國憂思：“從佘祥林冤案看媒體的臉紅”，http://www.chinapro.com/bbs/bbs/bbs.cgi ？menu=show&id=3&slttitle=20050530062523&see=37
[41]正因此，有學(xué)者試圖給“突審”限定一個合法的范圍，見劉兆友：“試論‘突審’的定義”，《吉林公安高等�？茖W(xué)校學(xué)報》2003年第3期。
[42]這里僅舉一例，“李真案突審實錄”，http://skb.hebeidaily.com.cn/200404/ca326849.htm
[43]何家弘：“沉默權(quán)制度及刑事司法的價值取向”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2000年第4期，第43頁。
[44]王曉東：“佘祥林案引出法學(xué)爭議法律如何面對冤假錯案？”，《北京青年報》2005年4月10日；
毛立新：“佘祥林冤案的偵查學(xué)反思”，http://www.dffy.com ；
顧永忠、王敏遠、陳衛(wèi)東：“拷問佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國司法》2005年第7期。何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實——從佘祥林案說開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311
[45]張立：“愚人節(jié)這天，他‘無罪出獄’”《南方周末》2005年4月7日。
[46]于一夫：“佘祥林冤案檢討”，《南方周末》2005年4月14日；
何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實——從佘祥林案說開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311；
矢弓：“從佘祥林冤案看”民憤“的不可靠”，http://www.0898.net/2005/04/15/164470.html
[47]顧永忠、王敏遠、陳衛(wèi)東：“拷問佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國司法》2005年第7期。
[48]顧永忠、王敏遠、陳衛(wèi)東：“拷問佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國司法》2005年第7期。
[49]李憲鋒：“湖北殺妻冤案當(dāng)事人獲釋兩大懸疑待解”，《信息時報》2005年4月14日。
[50]“專家稱湖北省高院濫用發(fā)回重審導(dǎo)致殺妻錯案發(fā)生”，《新京報》2005年4月4日；
顧永忠、王敏遠、陳衛(wèi)東：“拷問佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國司法》2005年第7期；
高寒清泉：“有感于‘佘祥林事件被曝光后某人以公民的名義為湖北高院請功’”，http://www.qglt.com/bbs/ReadFile？whichfile=921185&typeid=17
[51]很少有人考慮到這一點，例外的有陳杰人：“以一個公民的名義為湖北高院請功”，《中國青年報》2005年4月6日。
[52]詳細的分析，可參見蘇力：“傳統(tǒng)司法中‘人治’模式”，《政法論壇》2005年第1期。
[53]蘇力：“竇娥的悲劇”，《中國社會科學(xué)》2005年第2期。
[54]何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實——從佘祥林案說開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311
[55]李富成：“佘祥林‘挺過來’與潘余均‘挺不過來’”，http://www.dffy.com
[56]甘德懷：“看不見的手：”殺妻案‘的幕后導(dǎo)演“，http://www.dffy.com
[57]高一飛：“請給民眾哀求的權(quán)利”http://www.dffy.com
[58]袁征：“處死麥克維的熱爭議和冷思考”，《中國青年報》2001年6月14日；
席雪蓮：“美國冤假錯案太多伊利諾伊州清空死囚牢房”，《中國日報》2003年1月14日；
曉龍、田章：“蒙冤入獄10年僅獲賠50美元：美國冤假錯案面面觀”，http://news.china.com/zh_cn/international/1000/20020619/11276462.html；
張玲：“美國冤假錯案年年有”，《世界新聞報》2005年4月26日。
[59]“從聶樹斌到佘祥林冤案是如何鑄成的”，《時代信報》2005年4月15日。
[60]高一飛：“請給民眾哀求的權(quán)利”http://www.dffy.com ：“遲到的正義是不是真正的正義？”，http://bbs.qq.com/cgi-bin/bbs/show/content？club=3&groupid=100：10537&messageid=45231
[61]何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實——從佘祥林案說開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311
[62]詳細的論述，可參見陳柏峰：“纏訟、信訪與新中國法律傳統(tǒng)”，《中外法學(xué)》2004年第2期。
[63]劉爽：“中國警力嚴(yán)重不足職業(yè)化刻不容緩”，《法律與生活》2003年3月：“多一份關(guān)愛：理解中國警察”，《生活時報》2003年3月14日。
[64]ty730627的論壇回貼，http://www.onjc.com/onjcbbs/topic.cgi ？forum=12&topic=170，第12樓。
[65]史蒂芬·霍爾姆斯、凱恩·R.桑斯坦：《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于稅》，畢競悅，北京大學(xué)出版社2005年版，第9頁。
[66]強世功：《法制與治理》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第78頁以下。
[67]諸多研究證實了這一點，可參見強世功：“‘法律’是如何實踐的”；
趙曉力：“關(guān)系——事件、行動策略和法律的敘事”；
鄭戈：“規(guī)范、秩序與傳統(tǒng)”，均載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)村社會的公正、秩序與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版；
強世功：“‘法律不入之地’的民事調(diào)解”，《比較法研究》1998年第3期；
楊柳：“模糊的法律產(chǎn)品”，《北大法律評論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版；
趙曉力：“通過合同的治理”，《中國社會科學(xué)》2000年第2期；
吳英姿：“‘鄉(xiāng)下鑼鼓鄉(xiāng)下敲’”，《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)？？？？？？？人文科學(xué)？社會科學(xué)）》2005年第2期。
[68]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第182頁。
[69]趙曉力：“基層司法的反司法理論？”，《社會學(xué)研究》2005年第2期，第221頁。
[70]趙曉力：“基層司法的反司法理論？”，《社會學(xué)研究》2005年第2期，第221頁。
[71]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁以下。
[72]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，(點擊此處閱讀下一頁)
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