「梵按曰」這是本月在《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期《法學(xué)專(zhuān)論：憲法與民法的關(guān)系研究》專(zhuān)題上發(fā)表的一篇新論文。文中透過(guò)2001年的“齊玉苓案”與2006年結(jié)案的“河南地域歧視案”，分析了此前鄙人曾經(jīng)言及的我國(guó)當(dāng)下圍繞憲法與民法關(guān)系所存在的那“四種思維傾向”，并論涉到了刻下《物權(quán)法》（草案）的問(wèn)題性�，F(xiàn)于此掛出，以期諸博友批正。

　　值得交待的是，本文也是一篇與學(xué)生的合作論文。如所周知，師生合作撰寫(xiě)論文，在目前我國(guó)學(xué)術(shù)界已被有“惡名”。但是，鄙人所奉職的浙江大學(xué)在師生科研政策上則大力鼓勵(lì)這種合作，鄙人也不加抗拒，因?yàn)樽约浩綍r(shí)繁忙，心力不濟(jì)，而學(xué)生單獨(dú)發(fā)表論文困難頗大，況且國(guó)外學(xué)術(shù)界也有寫(xiě)作合作的例子，我等不宜因噎廢食，搞“一刀切”。問(wèn)題在于，合作研究與寫(xiě)作，必須是真實(shí)的即可。

　　鄙人與學(xué)生的合作，基本上都是這種真正的合作，本篇亦然。其合作的過(guò)程，一如過(guò)去我的一貫做法，寫(xiě)了一個(gè)腳注放在題下注釋之中，加以交待說(shuō)明。有心者可一閱。

　　「內(nèi)容提要」憲法與民法之間本應(yīng)保持一種具有適度張力的相倚關(guān)系，但在當(dāng)下我國(guó)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境之中，尤其是在近年所謂“憲法司法化”的進(jìn)程中，曾出現(xiàn)了可謂“泛憲法思維”、“超民法思維”以及“脫憲法思維”等三種彼此不同、卻又互相糾葛的錯(cuò)位傾向。其中，前二者曾以混在的結(jié)構(gòu)，在2001年的“齊玉苓案”中得到了典型的體現(xiàn)，而后者則可從2006年的“河南地域歧視案”中窺之一斑；
至于刻下《物權(quán)法草案》中所可能存在的另一種可謂“泛民法思維”傾向，也恰好與“脫憲法思維”傾向構(gòu)成了一種微妙的契合；
凡此種種法律思維上的錯(cuò)位與暗合，已然在我國(guó)當(dāng)下云詭波譎的時(shí)代背景中形成了一副有關(guān)憲法與民法之間關(guān)系的混亂圖景，有待于澄清。

　　「關(guān)鍵詞」憲法；
民法：“憲法司法化”；
物權(quán)法草案

　　一、小引：?jiǎn)栴}與視角

　　在上個(gè)世紀(jì)九十年代，一批具有深沉問(wèn)題意識(shí)的民法學(xué)家曾率先拉開(kāi)了憲法學(xué)與民法學(xué)對(duì)話的帷幕，縱論市民社會(huì)與政治國(guó)家、公法與私法、民法與憲法之間的關(guān)系等重大問(wèn)題，在民法學(xué)界乃至憲法學(xué)界、法理學(xué)界中引發(fā)了一場(chǎng)頗為廣泛的討論。[1]

　　然而，在今日看來(lái)，這注定是一場(chǎng)并未終結(jié)的討論�？滔聡�繞《物權(quán)法草案》所生發(fā)的種種爭(zhēng)議，即說(shuō)明了這一點(diǎn)。之所以如是說(shuō)，乃是因?yàn)槠渲械挠嘘P(guān)論辯雖然具有至為復(fù)雜的潛因，但重要的爭(zhēng)點(diǎn)之一仍是如何在這部典型的民事法律之中妥當(dāng)?shù)靥幚砻穹ㄔ�理與公法原理、民法規(guī)范與公法規(guī)范之間的關(guān)系問(wèn)題，同時(shí)涉及如何在法秩序之中廓清公法與私法、憲法與民法之間的關(guān)系構(gòu)圖。[2]

　　但本文的興趣不在于直接加入這場(chǎng)爭(zhēng)鳴，而在于從憲法學(xué)內(nèi)部的視角出發(fā)，首先透過(guò)近年來(lái)所謂“憲法司法化”進(jìn)程中的兩個(gè)典型個(gè)案，分析當(dāng)下我國(guó)法律理論界及實(shí)務(wù)界中所衍生的可謂“泛憲法思維”、“超民法思維”以及“脫憲法思維”這三種傾向，進(jìn)而返觀刻下《物權(quán)法草案》有關(guān)爭(zhēng)議的問(wèn)題之所在，揭示其中所顯露的一種可謂“泛民法思維”與上述三種傾向之間的糾葛關(guān)系，從而透析憲法與民法之間的關(guān)系在當(dāng)下我國(guó)特定語(yǔ)境中所形成的混亂圖景。對(duì)此，筆者的基本立場(chǎng)是：基于憲法與民法的應(yīng)然關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中的這種圖景，有必要予以著力澄清。

　　二、憲法與民法的應(yīng)然關(guān)系

　　在大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)法學(xué)理論中，公法與私法的區(qū)分曾被視為“法的秩序之基礎(chǔ)”，[3]時(shí)至現(xiàn)代伊始，這種法的二元論才引起了一些爭(zhēng)議，上個(gè)世紀(jì)上半葉日本著名公法學(xué)家美濃布達(dá)吉與德國(guó)著名純粹法學(xué)派的代表人凱爾森之間就該主題所展開(kāi)的辯說(shuō)，就是一個(gè)著名的范例。凱爾森曾師事德國(guó)國(guó)法學(xué)大師耶利內(nèi)克，在方法論上承繼和發(fā)展了其體系構(gòu)成中的規(guī)范論這一分支，但對(duì)于公法私法二分論，他則持反對(duì)意見(jiàn)，理由是國(guó)家與私人之間的權(quán)力支配關(guān)系僅屬于事實(shí)上的關(guān)系，而且與平等私人之間的關(guān)系并無(wú)本質(zhì)上的差別；
只是“從分析法學(xué)的角度來(lái)看，唯一有效力的區(qū)分就是以民事程序技術(shù)和刑事程序技術(shù)的差別為基礎(chǔ)的區(qū)分，但是這種區(qū)分不能被用來(lái)劃分行政法與私法，”[4]因此斷定“作為法律的一般體系化的一個(gè)共同基礎(chǔ)來(lái)說(shuō)，這種區(qū)分是沒(méi)有用的”。[5]對(duì)此，美濃部達(dá)吉?jiǎng)t予以明確的批評(píng)。其實(shí)，美濃部達(dá)吉也曾深受耶利內(nèi)克法律實(shí)證主義國(guó)法學(xué)的影響，但在他看來(lái)，凱爾森把實(shí)在的世界置于一切法律觀察之外乃是“到底不能贊同”的，因?yàn)橐缿{權(quán)力的支配關(guān)系，并非“純粹的事實(shí)問(wèn)題”，也可“列入于法律的觀察”。[6]他還進(jìn)而指出：私法本來(lái)是個(gè)人相互間的法，但“其對(duì)于國(guó)家的關(guān)系，不過(guò)是服從國(guó)家的監(jiān)督和可以請(qǐng)求國(guó)家的保護(hù)而已。私法非與公法區(qū)別不可的理由，亦即在于此，”據(jù)此他認(rèn)為“可知公法和私法的區(qū)別，不單是決定裁判管轄的技術(shù)的問(wèn)題，同時(shí)又是基于法的性質(zhì)之差異的論理上的區(qū)別�！盵7]

　　美濃部的上述觀點(diǎn)，實(shí)際上長(zhǎng)期代表了大陸法系傳統(tǒng)法學(xué)在此方面的主流學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的要旨可作這樣的簡(jiǎn)述：憲法和民法處于不同的領(lǐng)域，乃是由其本身的性質(zhì)決定的，其中，民法關(guān)涉平等主體之間的關(guān)系，以契約自由和當(dāng)事人意思自治為核心，而憲法則適用于國(guó)家與個(gè)人以及國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，最終主要是保護(hù)個(gè)人針對(duì)國(guó)家而享有的基本權(quán)利。這種觀點(diǎn)其實(shí)對(duì)應(yīng)了近代之后市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元構(gòu)圖，從而凝練為傳統(tǒng)法學(xué)原理的一種精義。

　　但如所周知，在次第展開(kāi)的歷史畫(huà)卷中，這種傳統(tǒng)的二元構(gòu)圖也在當(dāng)代發(fā)生了微妙的嬗變，對(duì)此，我國(guó)當(dāng)代臺(tái)灣地區(qū)著名法學(xué)家蘇永欽教授即曾描述道：“現(xiàn)代化同時(shí)帶動(dòng)公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的擴(kuò)張，兩者（公法和私法）之間呈現(xiàn)的不只是反映左右意識(shí)形態(tài)的波段式拉鋸，而且是越來(lái)越多的交錯(cuò)”，[8]這是“因?yàn)椴煌�位階法律規(guī)范的大量產(chǎn)出，而使公私法的緊張關(guān)系始終存在”。[9]而德國(guó)學(xué)者巴爾甚至指出：在歐陸的大地上，“參考基本人權(quán)在歐洲法院變得如此普遍，以致區(qū)別‘純粹的’民法與憲法上的民法即具有憲法規(guī)范之地位的民法幾乎成為不可能”。[10]

　　憲法和民法在當(dāng)代的新型關(guān)系，也折射在憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)私領(lǐng)域所產(chǎn)生的輻射效力之中。[11]哈貝馬斯就此曾做出如此描述：“……主觀私人權(quán)利的客觀法內(nèi)容只是更加明白可見(jiàn)了。在這樣一種變化了的社會(huì)情境下，平等主觀自由的普遍權(quán)利不再可能僅僅通過(guò)法律主體的消極地位而得到保證�！盵12]而“民主憲法還在私法和范圍擴(kuò)展了的基本權(quán)利之間建立起一種聯(lián)系，這種聯(lián)系對(duì)私法立法者具有約束作用，而且還影響憲法法院的判決（其依據(jù)是關(guān)于基本權(quán)利的‘輻射效應(yīng)’或‘第三者效應(yīng)’）”。[13]

　　其實(shí)，上述的種種嬗變也可以回溯到憲法與民法之間原本所具有的血脈關(guān)系之中加以理解。在人類(lèi)歷史上，“市民社會(huì)—民法”曾為近代憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，但憲法實(shí)際上也富有一種“反哺”的精神，其本身就是以針對(duì)公共權(quán)力而保障“市民性的權(quán)利”（civil rights）為主旨的。[14]而在西方的立憲主義發(fā)展初期，市民革命曾極力捍衛(wèi)的市民社會(huì)（一種概括意義的私領(lǐng)域）與政治國(guó)家之間所形成的對(duì)峙結(jié)構(gòu)，也正是憲法所極力維護(hù)的立憲主義國(guó)家的基本秩序。質(zhì)言之，立憲主義意義上的憲法一開(kāi)始就以一種屏障的雄姿，屹立于政治國(guó)家與市民社會(huì)之間，防御著公權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護(hù)著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)，只是到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會(huì)，隨著傳統(tǒng)市民社會(huì)內(nèi)部力量的分化，乃至打破了私領(lǐng)域之中平等主體之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，導(dǎo)致其本身自律功能出現(xiàn)局部的障礙以及私法自治能力的下降，才使得憲法不得不在維持法治秩序基本框架的前提之下，容認(rèn)國(guó)家權(quán)力適度地介入市民社會(huì)，并為此容忍包括憲法自身在內(nèi)的公法有限度地滲透進(jìn)私法領(lǐng)域，從而使傳統(tǒng)嚴(yán)格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。

　　然而，在此方面，以下兩點(diǎn)尤其值得注意。

　　第一，上述所言的變化，仍然沒(méi)有超克立憲主義一以貫之的內(nèi)在精神。關(guān)于這一點(diǎn)，即使當(dāng)代美國(guó)著名的政治學(xué)家、比較憲法學(xué)家K.羅文斯坦也傾向于認(rèn)為，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種“一般政治權(quán)力不能侵入的”的“領(lǐng)域”[15]，其中，個(gè)人基于人格尊嚴(yán)和人身自由所展開(kāi)的全部生活，政治國(guó)家非但不得干涉，而且還必須給予充分的尊重和保護(hù)，這既是傳統(tǒng)憲法的一個(gè)基本原理，也是現(xiàn)代憲法所要維護(hù)的一條不變的底線。[16]對(duì)此，日本當(dāng)代憲法學(xué)權(quán)威學(xué)者蘆部信喜也持贊同意見(jiàn)。在“社會(huì)國(guó)家”的鼎盛時(shí)期，他仍堅(jiān)持認(rèn)為：“立憲主義本來(lái)的目的，就在于保障個(gè)人的自由和權(quán)利，而社會(huì)國(guó)家思想的目的亦在于使立憲主義的這種目的在現(xiàn)實(shí)生活中得到實(shí)現(xiàn)，為此可認(rèn)為兩者之間基本上是一致的�！盵17]由此吾人可以看到：無(wú)論在自由國(guó)家時(shí)代，抑或在社會(huì)國(guó)家時(shí)代，針對(duì)國(guó)家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，防衛(wèi)個(gè)人展開(kāi)全部自由生活的自治領(lǐng)域和空間，始終乃是立憲主義精神的核心。也正是基于這種精神，憲法與民法在規(guī)范的層面上所應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)的樣態(tài)才是一種相互倚賴、彼此配合的關(guān)系，并在有限度的范圍之內(nèi)，容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。

　　第二，現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上又具體表現(xiàn)為兩種取向相反的動(dòng)向：一種是公法向私法的滲透。這是在現(xiàn)代的“社會(huì)國(guó)家”或“福利國(guó)家”以及由于社會(huì)的高度復(fù)雜化所形成的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的時(shí)代背景下，隨著國(guó)家權(quán)力介入市民社會(huì)自治領(lǐng)域，以及基于“給付行政”以及“公權(quán)規(guī)制”等客觀需要所產(chǎn)生的，但其主要目的仍然是要恢復(fù)傳統(tǒng)私法領(lǐng)域中意思自治主體之間的那種平等關(guān)系，維護(hù)私法自治的安定秩序；
另一種則是私法向公法領(lǐng)域的滲透。這則是為了克服或矯正國(guó)家權(quán)力向私法自治領(lǐng)域之介入的過(guò)大化，以及與此相伴隨的公共權(quán)力的結(jié)構(gòu)分化所推動(dòng)的，其目的同樣也是為了恢復(fù)傳統(tǒng)自由社會(huì)時(shí)代的秩序，為此更為明顯地表現(xiàn)為一種向傳統(tǒng)自由主義時(shí)代的回歸。[18]這就是蘇永欽教授所指出的公領(lǐng)域和私領(lǐng)域彼此“擴(kuò)張”以及公法和私法之間相互“交錯(cuò)”的具體圖景。

　　然而在此必須道破的是：這一圖景主要只是“西洋鏡”中的一種景象，而且也并非突如其來(lái)的景象，相反，這種景象的出現(xiàn)與變幻本有著明晰的歷史性結(jié)構(gòu)，并有著各自不同的時(shí)代背景。

　　返觀我國(guó)的情形，這一點(diǎn)的啟示意義殊為重要。一方面，時(shí)至今日我國(guó)基本上仍未完成近代立憲主義的課題，另一方面則又不得不在日趨“國(guó)際化”的大背景下遽然面臨著許多現(xiàn)代課題，為此，價(jià)值取向的抉擇便不可避免地帶有巨大的復(fù)雜性與困難性。[19]然而，筆者仍然認(rèn)為，在當(dāng)下的我國(guó)，秉持傳統(tǒng)立憲主義的理念，堅(jiān)持公法私法二元學(xué)說(shuō)，較之于急切地突破二元對(duì)峙的思維框架，大規(guī)模且無(wú)條件地建構(gòu)公私法互相交融的法秩序結(jié)構(gòu)，乃具有更為合理的時(shí)代意義。[20]

　　之所以如此，這同時(shí)也是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)社會(huì)主義國(guó)家中，公私概念的界限向來(lái)就并不清晰，甚至受到了根本否定，[21]我國(guó)正是從這樣的時(shí)代發(fā)展過(guò)來(lái)的，并依然承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)包袱，市民社會(huì)的成長(zhǎng)之路與西方法治國(guó)家相比恰好在一定進(jìn)程之內(nèi)形成了“逆行”之勢(shì)；
而另一方面，自實(shí)行改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“讓渡”的空間里“市民社會(huì)”的各種要素也開(kāi)始萌芽，但就目前的情形而言，還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國(guó)家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無(wú)法支撐更為完善的立憲主義秩序。有鑒于此，我們固然可以借鑒西方成熟法治國(guó)家為了克服或矯正國(guó)家權(quán)力向私法自治領(lǐng)域介入過(guò)大化的經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)私法向公法領(lǐng)域的局部滲透或交融，但是，這一點(diǎn)卻又因?yàn)槭忻裆鐣?huì)的極度孱弱及其向公共領(lǐng)域擴(kuò)張能力的內(nèi)在局限等潛在的因素所抵消，為此在目前的情境下，堅(jiān)持公法與私法的二元論，籍以維護(hù)私法自治，培育市民社會(huì)，便具有尤為重要的現(xiàn)實(shí)意義了。[22]

　　然而，當(dāng)今我國(guó)的法律理論及實(shí)務(wù)界，則在一種頗為暗昧的語(yǔ)境下滋生了可謂“超民法思維”、“泛憲法思維”以及“脫憲法思維”等諸種錯(cuò)位傾向。從晚近數(shù)年陸續(xù)出現(xiàn)的一系列司法實(shí)例中，我們即可窺視出這些傾向的端倪。以下分別試擇取其中兩個(gè)具有代表性或象征性的實(shí)例，對(duì)此加以分析。

　　三、“超民法思維”與“泛憲法思維”

　　2001年7月24日，針對(duì)齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)一案，最高人民法院發(fā)布了如下一份曾引起廣泛關(guān)注及爭(zhēng)議的批復(fù)：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！睂�(duì)此，時(shí)任最高人民法院審判委員會(huì)委員、民一庭庭長(zhǎng)的黃松有法官在接受媒體采訪時(shí)表明：“……此次批復(fù)的案件中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟(jì)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。顯然，這一‘批復(fù)’創(chuàng)造了我國(guó)憲法司法化的先例。”據(jù)此，學(xué)界及坊間將其稱之為我國(guó)“憲法司法化第一案”，[23]并展開(kāi)了一場(chǎng)為新中國(guó)所鮮見(jiàn)的白熱化的法律討論。

　　應(yīng)該說(shuō)，該案在促使人們思考民法與憲法之間的關(guān)系，推動(dòng)民法學(xué)與憲法學(xué)之間的對(duì)話，以及探討憲法實(shí)踐的有效路徑等諸多方面上，幾乎均具有一種里程碑式的意義，然而無(wú)庸諱言的是，它在理論方面上也值得加以深切的反思。[24]

　　在此有必要集中分析該案批復(fù)（以下簡(jiǎn)稱“齊案批復(fù)”）所涉及的有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范的輻射效力原理及其具體適用的問(wèn)題。如所周知，傳統(tǒng)的基本權(quán)利本是個(gè)人針對(duì)國(guó)家權(quán)力所享有的權(quán)利，主要防止來(lái)自國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)侵犯，為此憲法上的權(quán)利規(guī)范，也主要適用于公權(quán)力與私人之間的關(guān)系之中。然而時(shí)至現(xiàn)代，隨著巨大化私人主體的崛起，作為公法向私法自治領(lǐng)域滲透的一種形態(tài)，憲法權(quán)利規(guī)范的適用效力也被引至私人與私人之間的關(guān)系中，此即蘆部信喜所言的“憲法的人權(quán)規(guī)定，對(duì)來(lái)自私人的人權(quán)侵害也就應(yīng)采取某種形式予以適用”。[25]從比較憲法的視角觀之，許多成熟的憲政國(guó)家就均存在類(lèi)似的動(dòng)向，為此厥有美國(guó)的“國(guó)家行為同視”理論、[26]德國(guó)的“第三者效力”說(shuō)以及日本的“私人間效力”說(shuō)。[27]

　　可以認(rèn)為，我國(guó)最高院在齊案批復(fù)中，似乎傾向于適用了近似德國(guó)第三者效力說(shuō)的效力原理。按照Stephen Gardbaum的介紹，該原理的適用可簡(jiǎn)明表述為這樣一種情形，即：“當(dāng)平等主體之間發(fā)生基本權(quán)利侵害時(shí)，憲法上的基本權(quán)利條款被適用于私法關(guān)系，對(duì)私法關(guān)系發(fā)生效力”。[28]而在這種第三者效力理論內(nèi)部，其實(shí)又分化出了直接效力說(shuō)和間接效力說(shuō)兩種，其中后者居于主流地位。[29]西德聯(lián)邦法院在極為著名的1958年的呂特事件案判決中即采用了間接效力說(shuō)的立場(chǎng)，指出：基本權(quán)的內(nèi)容作為一種“客觀的規(guī)范”，采取基本權(quán)之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的形式，并以構(gòu)成公共秩序之一部分的、具有強(qiáng)制性法性質(zhì)的私法規(guī)定為媒介而進(jìn)行“切入”；
其中，像民法第826條有關(guān)善良風(fēng)俗的這種一般條款，即可作為憲法權(quán)利之規(guī)范內(nèi)容的“切入口”（Einbruchstelle）。[30]而從其邏輯結(jié)構(gòu)上觀之，這種“切入”又可簡(jiǎn)明地分解為如下三個(gè)步驟：

　　1、在審理特定的私人間侵權(quán)案件時(shí)，通過(guò)解釋民法上善良風(fēng)俗條款等私法上的一般性條款或概括性規(guī)定，而將平等權(quán)條款等特定的憲法權(quán)利規(guī)范的客觀價(jià)值或具體內(nèi)涵滲透其中；

　　2、判斷當(dāng)下個(gè)案中的私人間侵權(quán)行為是否違反了上述私法上的這種一般性條款或概括性規(guī)定；

　　3、如有違反，則以此為媒介，推定該當(dāng)私人間侵權(quán)行為違反了其中所體現(xiàn)的憲法權(quán)利規(guī)范之內(nèi)涵。

　　由上可知，憲法權(quán)利規(guī)范輻射效力原理在德國(guó)的適用是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，而且具有一套嚴(yán)密自洽的理論依據(jù)。其一，向私法領(lǐng)域發(fā)生這種輻射效力的，總而言之，主要是一些憲法權(quán)利規(guī)范，而非憲法權(quán)利本身，亦非簡(jiǎn)單地將諸如民事權(quán)利視為憲法權(quán)利的具體體現(xiàn)；
其二，這種憲法權(quán)利規(guī)范之效力輻射的可能范圍，并未被無(wú)限度泛化，而是必須透過(guò)私法上諸如“善良風(fēng)俗”條款這樣的一些特定條款作為所謂的“切入口”，而這些私法上的條款之所以可以作為憲法（公法）上的“客觀”權(quán)利規(guī)范之“切入口”，則誠(chéng)如上述呂特案判決中所言，乃是因?yàn)槠浔旧硪彩且环N“構(gòu)成公共秩序之一部分的、具有強(qiáng)制性法性質(zhì)的私法規(guī)定”；
其三，實(shí)務(wù)上采用了間接適用說(shuō)，“切入”的技術(shù)手段主要是依靠對(duì)私法中的這種條款的解釋?zhuān)瑥亩�以此為“媒介”，使憲法�?quán)利規(guī)范被間接地適用于私人領(lǐng)域，緩沖了公法規(guī)范的效力對(duì)私法自治領(lǐng)域的強(qiáng)力沖擊。

　　返觀我國(guó)的齊案批復(fù)，其所蘊(yùn)含的論理結(jié)構(gòu)則可能與此有徑庭之別。雖然該批解中有關(guān)“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”的核心表述，似乎同樣揭示了某種“效力輻射”的表征，但較之于德國(guó)式效力原理的適用，則有如下傾向：

　　其一，這種“效力輻射”，與其說(shuō)是憲法上基本權(quán)利的“客觀的規(guī)范”之效力的輻射，毋寧說(shuō)可理解為是不同的權(quán)利侵害之間所可能產(chǎn)生的某種具有波及效果的因果關(guān)系；

　　其二，更重要的是，由于沒(méi)有明確類(lèi)似于“基本權(quán)利規(guī)定中也體現(xiàn)了一種客觀的價(jià)值秩序，被視為憲法上的基本決定，有效地適用于各個(gè)法律領(lǐng)域”這樣的前提，[31]為此從“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段”推導(dǎo)出其進(jìn)而“侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，就似乎可理解為有別于上述德國(guó)效力原理中的那種“憲法權(quán)利規(guī)范—>民法一般條款”程式的效力輻射，而是一種“民事權(quán)利—>憲法權(quán)利”的反向切入；

　　其三，即使確立了上述的前提，但也可能由于沒(méi)有通過(guò)解釋民法上的“構(gòu)成公共秩序之一部分”的一般條款并將此作為憲法權(quán)利規(guī)范的“切入口”，為此憲法規(guī)范就不是間接而是直接適用于私主體之間，這無(wú)異于采用了憲法權(quán)利規(guī)范的“直接效力說(shuō)”；
[32]

　　其四，同樣值得重視的另一個(gè)問(wèn)題是，齊案批復(fù)中未曾具體區(qū)分不同侵權(quán)人的不同屬性和彼此關(guān)系，[33]而是采用“陳曉琪等”的籠統(tǒng)表述，這實(shí)際上乃以具有私主體性質(zhì)的陳曉琪作為主要被告。既然如此，那么倘若扣除“憲法司法化”的實(shí)踐動(dòng)機(jī)，本案實(shí)際上應(yīng)該、并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權(quán)案件加以處理，而無(wú)須“勞”憲法之“大駕”。[34]

　　然而，齊案批復(fù)可理解為實(shí)際上蘊(yùn)含了這樣的實(shí)踐動(dòng)機(jī)，即一批具有強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)與高邁的法治理想的法官，力圖透過(guò)這樣一個(gè)基本上屬于民事性質(zhì)的普通案件，在法律判斷中頗為刻意地引入了涉及憲法規(guī)范性的論題，以期：（1）借取憲法規(guī)范的最高效力，補(bǔ)強(qiáng)民事侵權(quán)救濟(jì)的法律論證，（2）更為重要的則是以此為契機(jī)，推動(dòng)所謂“憲法司法化”的實(shí)踐。但如上分析，該批復(fù)在憲法權(quán)利（規(guī)范）輻射效力原理的運(yùn)用中，則存在上述的諸多傾向，乃至被認(rèn)為陷入了一種理論誤區(qū)，[35]具體而言，可以說(shuō)，上述（1）的方面體現(xiàn)了一種“超民法思維”，而（2）的方面則可謂屬于一種“泛憲法思維”。

　　值得留意的是，這兩種混在的錯(cuò)位傾向，并非獨(dú)立和偶然的，而是在一定范圍內(nèi)顯示了我國(guó)部分的民事法官曾幾何時(shí)在法律實(shí)踐中的某種愿景與共識(shí)，并且憲法學(xué)界的部分學(xué)者也在一定的理論形態(tài)上體現(xiàn)了同樣的“泛憲法思維”，并與前者之間形成了強(qiáng)烈的呼應(yīng)或共鳴。[36]而這種“泛憲法思維”之所以可謂是一種“泛憲法思維”，則是由于其所蘊(yùn)涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是歷經(jīng)了長(zhǎng)期歷史演化之后的現(xiàn)代憲法也需維護(hù)的立憲主義之底線，為此也同樣有可能恰好為公權(quán)力以憲法為強(qiáng)有力的后盾直接地、無(wú)條件地介入私領(lǐng)域提供了“效力”依據(jù)。在這一意義上，與其說(shuō)它是一種“直接效力說(shuō)”，倒不如稱之為“公權(quán)力直接介入說(shuō)”則更為剴切。

　　四、“脫憲法思維”與“泛民法思維”

　　如果說(shuō)上述那種“泛憲法思維”曾是數(shù)年前我國(guó)法律界中頗為彰顯的一種思維傾向，那么可以說(shuō)，晚近這種傾向則似乎隨著“憲法司法化”理論及實(shí)踐所受到的爭(zhēng)議乃至批評(píng)，同時(shí)也隨著當(dāng)前整個(gè)司法改革的低潮，而在總體上陷入迷茫，趨于式微，并有可能由此萎縮為一種截然相反的傾向，此即所謂的“脫憲法思維”。

　　這種顯然帶有消極傾向的“脫憲法思維”，在2006年的所謂“河南地域歧視案”中即可窺之一斑。本案發(fā)生于2005年3月8日，當(dāng)日深圳市公安局龍崗區(qū)分局龍新派出所在其轄區(qū)之內(nèi)的怡豐路黃龍?zhí)潦袌?chǎng)附近的大街上，公開(kāi)懸掛出了寫(xiě)有“堅(jiān)決打擊河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”和“凡舉報(bào)河南籍團(tuán)伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎(jiǎng)勵(lì)500元”等文字的橫幅標(biāo)語(yǔ)，隨之即在公眾間與媒體上招致了物議。同年4月15日，兩位身為執(zhí)業(yè)律師的河南籍公民以原告的身份，將此訴至鄭州市高新區(qū)人民法院，理由是深圳市公安局龍崗區(qū)分局的橫幅乃是對(duì)其家鄉(xiāng)的歧視以及對(duì)河南籍人群的否定性評(píng)價(jià)，為此懸掛行為嚴(yán)重違背了《中華人民共和國(guó)憲法》第33條有關(guān)“法律面前人人平等”的憲法基本原則，侵害了二人的名譽(yù)權(quán)。然而，值得留意的是，作為一個(gè)本來(lái)涉及憲法上之爭(zhēng)點(diǎn)的案件，此案一開(kāi)始就被納入了民事訴訟的程序——原告提起的是民事訴訟，案件最終也是于2006年2月在鄭州市高新區(qū)法院的主持下，由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。[37]

　　如所周知，在當(dāng)今我國(guó)，由于具有實(shí)效性的違憲審查制度尚付之闕如，其中也并不存在美國(guó)式的憲法訴訟制度，而肇源于這種制度性框架的局限，現(xiàn)實(shí)中噴薄而出的各種憲法性案件就只能紛紛在現(xiàn)有的救濟(jì)機(jī)制之間逸散橫流。在此情形之下，像本案這樣能轉(zhuǎn)而采用此種救濟(jì)途徑的，已算是情有可原的權(quán)宜之計(jì)了。然而應(yīng)該明確的是，在學(xué)理上而論，姑且不論該案被告一方的行為是否應(yīng)該判定為違反了憲法，如從比較憲法的角度視之，那么就此案至少在憲法上具有可訴性這一點(diǎn)而言，乃是毋庸置疑的，因?yàn)樗�至少明顯地含有了以下兩個(gè)憲法上的爭(zhēng)點(diǎn)。

　　第一是原告是否具有訴訟資格的問(wèn)題。該爭(zhēng)點(diǎn)不僅涉及案件的具體情形，亦與憲法權(quán)利救濟(jì)的制度框架以及相關(guān)訴訟程序的規(guī)范設(shè)計(jì)具有內(nèi)在聯(lián)系。如所周知，在德國(guó)，通常的司法程序在一定范圍內(nèi)即可承擔(dān)憲法權(quán)利救濟(jì)的功能，而且在其違憲審查制度的架構(gòu)下，個(gè)人主張自己的基本權(quán)之一以及《基本法》其他條款所蘊(yùn)涵的諸種權(quán)利之一受到了公權(quán)力的侵害，并在窮盡了一切普通的司法救濟(jì)途徑之后，還可向聯(lián)邦憲法法院提起具有訴訟性質(zhì)的憲法訴愿（Verfassungsbeschwerde）。而在美國(guó)的憲法訴訟制度下，各級(jí)的普通司法機(jī)關(guān)即可行使違憲審查權(quán)，為此憲法訴訟無(wú)須作為一種獨(dú)立的訴訟形態(tài)，而可直接納入普通訴訟形態(tài)，有關(guān)憲法權(quán)利救濟(jì)案件的原告訴訟資格，作為當(dāng)事人適格（standing）的問(wèn)題而成為“案件性、爭(zhēng)訴性的要件”（requirement of cases and controversies）的另一個(gè)面向，一旦當(dāng)事人可被證明具有充分的“個(gè)人利益”（personal interests）適合于獲取司法救濟(jì)，即可擁有憲法訴訟上的訴訟資格。[38]返觀本案，如果我國(guó)具備了應(yīng)有的違憲審查制度，那么，由于被告所屬龍新派出所的懸掛橫幅標(biāo)語(yǔ)行為，涉及了是否侵犯了該轄區(qū)內(nèi)的河南籍公民乃至全體河南籍公民的名譽(yù)權(quán)，而遠(yuǎn)在鄭州的原告是否具備了提請(qǐng)憲法權(quán)利救濟(jì)所需要的直接厲害關(guān)系，則可成為一個(gè)重要的爭(zhēng)點(diǎn)。尤其是如果存在相應(yīng)的公益訴訟或客觀訴訟的制度，這一憲法爭(zhēng)點(diǎn)的成立乃是可能的。

　　第二則是系案被告的行為是否構(gòu)成了對(duì)憲法權(quán)利的侵害問(wèn)題。從學(xué)理上而言，根據(jù)原告的主張，這里所言的憲法權(quán)利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群體的河南籍公民的名譽(yù)權(quán)，并且在爭(zhēng)訴要點(diǎn)上還可能涉及是否構(gòu)成了對(duì)后者憲法上的平等權(quán)的侵害問(wèn)題。而就后一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)而論，實(shí)體上又可能具體涉及憲法上的諸多原理問(wèn)題，其中至少包括：（1）系案標(biāo)語(yǔ)中的文字內(nèi)容的確定及公表，尤其是其中“河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”的這一用語(yǔ)，是否是基于對(duì)特定的“敲詐勒索團(tuán)伙”加以基于采用其地域或籍貫特征的描述這一認(rèn)定之便利上的考慮而所實(shí)行的一種合理的特定化表述；
（2）地域或者籍貫，是否與民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等事項(xiàng)一樣，也屬于憲法上的平等權(quán)條款所蘊(yùn)涵的“禁止性差別事由”；
（3）被告行為是否屬于不合理的差別待遇或處置的行為，如可排除這一點(diǎn)，則還可接下去考量其是否構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵害的問(wèn)題。[39]

　　然而，本案在憲法上的可訴性，并沒(méi)有在審理中得到相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)，民事調(diào)解書(shū)雖然認(rèn)定被告一方行為的瑕疵，并援引憲法上的規(guī)范語(yǔ)句，但不僅語(yǔ)焉不詳，沒(méi)有充分展開(kāi)必要的憲法論證，[40]而且民事調(diào)解本身就已意味著戲劇性地消解了基本權(quán)利訴求中公民針對(duì)公權(quán)力的那種對(duì)抗性，根本不可能折射出公私二元對(duì)峙的憲法基本秩序。

　　這種結(jié)局的出現(xiàn)，究其緣由，本是因?yàn)閼椃ㄔV訟制度的闕失使然，然而值得注意的是，受理此案的法院其實(shí)一反我國(guó)法院數(shù)年以來(lái)在“憲法司法化”實(shí)踐中所曾表現(xiàn)了的一種積極主義立場(chǎng)，而將該案納入了民事訴訟程序，并透過(guò)民事調(diào)解的方式加以處理。加之近年來(lái)一向積極主張“憲法司法化”并在相關(guān)實(shí)踐中頗為活躍的憲法學(xué)者周偉教授雖然也參與了此案的訴訟活動(dòng)，但同樣也一反過(guò)去擔(dān)任權(quán)利救濟(jì)請(qǐng)求一方的代理人這種角色立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而擔(dān)任被告一方公安機(jī)關(guān)的代理人。凡此種種，均在某種意義上意味著，本案實(shí)際上可視為我國(guó)近年以來(lái)一度曾有風(fēng)起云涌之觀的“憲法司法化”活動(dòng)已經(jīng)在刻下開(kāi)始退潮的一宗象征性案件。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而伴隨著這種退潮之勢(shì)，恰好與往昔的“泛憲法思維”形成了強(qiáng)烈對(duì)比的一種可謂“脫憲法思維”的傾向，也就若斯昭著了。而這種思維傾向，實(shí)際上也蘊(yùn)含了一種今非昔比的、類(lèi)似于美國(guó)學(xué)者馬克。圖施奈所言的“消磨的憲法雄心”[41]

　　五、余論：兼說(shuō)《物權(quán)法草案》

　　上述“脫憲法思維”所顯示的萎縮傾向，似乎在法的思維傾向上也“讓渡”出了一種空間，恰好可為如今我國(guó)法律界中的一種可謂“泛民法思維”所充填。應(yīng)該說(shuō)，這種“泛民法思維”在我國(guó)法律界早已有之，齊玉苓案件中的“超民法思維”或許就是其欲取姑予、欲進(jìn)姑退的一種思考策略，而在近年《物權(quán)法》的起草過(guò)程中，這種傾向則更為彰明，迄今仍昭然若揭。

　　如所周知，《物權(quán)法草案》在2005年7月公布后不久，即在社會(huì)各界尤其法學(xué)界中引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于該草案是否違憲的爭(zhēng)議，其原因之一即在于草案涉及了憲法和民法乃至公法和私法之間應(yīng)有的關(guān)系問(wèn)題，因?yàn)樗�設(shè)置了諸多可視為公法規(guī)范性質(zhì)的條款，其中包括國(guó)家、集體和私人所有權(quán)的專(zhuān)章，[42]以及涉及公共利益與補(bǔ)償要件的征收征用條款等。[43]如前所論，公私法之間存在局部的交融已是現(xiàn)代社會(huì)中法的一種必然現(xiàn)象，然而，在沒(méi)有徹底澄清民法與公法（包括憲法）之間的應(yīng)有關(guān)系，明確這種“局部交融”在結(jié)構(gòu)上的具體方向及其與時(shí)代背景的對(duì)應(yīng)關(guān)系的情形下，力圖以《物權(quán)法》大量包容公法規(guī)范，則與前述的“脫憲法思維”也形成了鮮明的對(duì)比，不得不說(shuō)乃是一種具有“民法雄心”的“泛民法思維”了。[44]

　　總之，從“泛憲學(xué)思維”與“超民法思維”的混在與共鳴，到“脫憲法思維”與“泛民法思維”的對(duì)比與契合，近年我國(guó)的法學(xué)理論及法律實(shí)務(wù)似乎已在云詭波譎的時(shí)代背景中，涂抹了一副有關(guān)憲法與民法之關(guān)系的混亂圖景，而法律思維的某種錯(cuò)位與暗合，則是這幅圖景的結(jié)構(gòu)。

　�。ㄝd《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期）

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　　*本文最初源自于林來(lái)梵的一個(gè)教學(xué)專(zhuān)題《“憲法司法化”的迷思》，并曾以《憲法與民法的曖昧關(guān)系？》為題，先后于2006年5月25日中國(guó)人民大學(xué)舉辦的“民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話”以及2006年10月20日山東大學(xué)舉辦的“中日公法學(xué)的課題與展望”等學(xué)術(shù)研討會(huì)上做過(guò)專(zhuān)題報(bào)告，再由朱玉霞整理加工成文，最后復(fù)經(jīng)林來(lái)梵補(bǔ)充修訂，遂成此文。

　　**林來(lái)梵，法學(xué)博士（日本）、中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，現(xiàn)任浙江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

　　***朱玉霞，浙江大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)行政法學(xué)博士生。

　　[1]有關(guān)對(duì)話的內(nèi)容及問(wèn)題之所在的分析與澄清，可詳見(jiàn)林來(lái)梵著：《規(guī)范憲法學(xué)的一種前言——從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年第1版，第294頁(yè)以下。

　　[2]正因如此，在晚近的學(xué)界，私法（學(xué)）與公法（學(xué)）、民法（學(xué)）與憲法（學(xué)）的“對(duì)話”再度掀起了風(fēng)云際會(huì)的高潮。2006年5月25日中國(guó)人民大學(xué)的舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話”，10月20日山東大學(xué)舉辦的“中日公法學(xué)的課題與展望”以及12月16日南京大學(xué)舉辦的“公法與私法的對(duì)話研討會(huì)”等學(xué)術(shù)會(huì)議的召開(kāi)，即顯示了這種動(dòng)向。

　　[3]語(yǔ)出德國(guó)法學(xué)家祁克。轉(zhuǎn)引自[日]美濃部達(dá)吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年第5版，第3頁(yè)。

　　[4][奧]凱爾森著、沈宗靈譯：《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年第1版，第232頁(yè)。

　　[5]同上。

　　[6][日]美濃部達(dá)吉著、黃馮明譯：《公法與私法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年5曰版，第12頁(yè)。

　　[7]以上同上書(shū)，第22頁(yè)。

　　[8]蘇永欽著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第74頁(yè)。

　　[9]同上。

　　[10][德]克雷斯蒂安。馮。巴爾著、焦美華譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），法律出版社2001年版，第678頁(yè)。

　　[11]詳見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第285頁(yè)以下，林來(lái)梵撰寫(xiě)部分。

　　[12][德]哈貝馬斯著、童世駿譯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，生活。讀書(shū)。新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第501頁(yè)。

　　[13]同上，第501－502頁(yè)。

　　[14]有關(guān)作為事實(shí)現(xiàn)象的憲法與民法的關(guān)系，林來(lái)梵曾從四個(gè)方面做出闡釋。參見(jiàn)林來(lái)梵，前引書(shū)《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308－317頁(yè)。

　　[15]轉(zhuǎn)譯自「美」K.羅文斯坦：（新訂）《現(xiàn)代憲法論》（日文版），阿部照哉、山川雄譯，（日）有信堂1986年版，第164頁(yè)。

　　[16]可參見(jiàn)同上書(shū)，第159頁(yè)以下。

　　[17][日]蘆部信喜著、林來(lái)梵等譯：《憲法》（第三版），北京大學(xué)出版社2006年版，第14頁(yè)。

　　[18]可以說(shuō)，自上世紀(jì)中葉即開(kāi)始，社會(huì)國(guó)家、福利國(guó)家理念在西方部分國(guó)家所出現(xiàn)的現(xiàn)代危機(jī)，即催發(fā)了現(xiàn)代新自由主義的復(fù)興，由此所出現(xiàn)的公共事業(yè)的民營(yíng)化、國(guó)家權(quán)力的局部退出、“第三部門(mén)”的沛然興起，乃至當(dāng)今世界上大部分國(guó)家均被納入西方自由主義經(jīng)濟(jì)秩序的所謂“國(guó)際化”潮流，均可視為這種私法向公法滲透動(dòng)向的遠(yuǎn)景。

　　[19]對(duì)此，筆者林來(lái)梵曾在《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書(shū)中做出了專(zhuān)門(mén)的論述。參見(jiàn)林來(lái)梵，前引書(shū)，第23頁(yè)以下。

　　[20]關(guān)于這一點(diǎn)，筆者林來(lái)梵有關(guān)強(qiáng)調(diào)偏重于近代課題的所謂“黃金分割法”式的價(jià)值立場(chǎng)選擇觀，仍值得參酌。參見(jiàn)林來(lái)梵，前引書(shū)，第25－27頁(yè)。

　　[21]列寧就曾在1922年2月20日給德。伊。庫(kù)爾斯基的信中指出：“制定新的民法，確定對(duì)‘私人’契約的性質(zhì)的態(tài)度……我們不承認(rèn)任何‘私人’性質(zhì)的東西。在我們看來(lái)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么‘私人’的東西�！边@不得不說(shuō)對(duì)當(dāng)下的我國(guó)乃具有一種特別的警醒意味。引自[前蘇聯(lián)]列寧：《列寧全集》（第42卷），人民出版社1987年第2版，第424頁(yè)。

　　[22]也正是基于同樣的問(wèn)題意識(shí)，我國(guó)民法學(xué)家王利明教授也明確堅(jiān)持公私法區(qū)分的觀點(diǎn)。具體論述可參見(jiàn)王利明：“我國(guó)民法的基本性質(zhì)探討”，載《浙江社會(huì)科學(xué)》，2004年第1期。

　　[23]參見(jiàn)“冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案”，《南方周末》2001年8月16日?qǐng)?bào)道。

　　[24]2005年4月，臺(tái)灣地區(qū)著名民法學(xué)家王澤鑒先生專(zhuān)訪浙江大學(xué)法學(xué)院，在其主持的學(xué)術(shù)交流會(huì)議中，筆者林來(lái)梵即針對(duì)“憲法司法化第一案”總結(jié)出了“中國(guó)式的概念用語(yǔ)、美國(guó)式的審查主體、法國(guó)式的判解文書(shū)、德國(guó)式的效力原理”等四個(gè)方面問(wèn)題，以就教于先生。有關(guān)分析，也可參見(jiàn)林來(lái)梵：《人權(quán)總論》（北京三聯(lián)出版社2007年待出）一書(shū)中的相關(guān)論述。

　　[25][日]蘆部信喜，前引書(shū)，第96頁(yè)。

　　[26]“國(guó)家行為同視”一詞在英語(yǔ)中原為State action，作為法律用語(yǔ)指的是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，將特定私主體的侵權(quán)行為視同為州、政府或國(guó)家的行為，故而可適用憲法上的人權(quán)規(guī)定加以救濟(jì)，故蘆部信喜將其意譯為“國(guó)家行為類(lèi)似”與“國(guó)家行為同視”。參見(jiàn)「日」蘆部信喜：《憲法學(xué)》（II），有斐閣1994年版，第314頁(yè)以下。

　　[27]有關(guān)比較憲法意義上的概觀，可參見(jiàn)林來(lái)梵，前引書(shū)《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第100頁(yè)以下。

　　[28]Stephen Gardbaum ，The“Horizontal Effect ”of ConstitutionalRight ，102Mich.L.Rev.403（2003）。

　　[29]有關(guān)第三者效力理論的直接效力說(shuō)與間接效力說(shuō)之間的分歧，可參見(jiàn)陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基本理論》（上），山東人民出版社2001年版，第291頁(yè)以下。

　　[30]BverfGE7，198，Urtei v.15.1.1958.

　　[31]這是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在呂特案判決中所做出的明確表述。同上。

　　[32]關(guān)于本案中憲法規(guī)范的直接適用，可參見(jiàn)黃松有：“憲法司法化及其意義”，載《人民法院報(bào)法治時(shí)代周刊》，2001年8月13日刊行版。

　　[33]本案的另一種可供采取的審判進(jìn)路是：根據(jù)案情，可分析侵權(quán)人陳曉琪的行為，與作為公權(quán)力機(jī)構(gòu)的山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)的行為之間是否存在某種所謂的“共生關(guān)系”（symbioticrelationship）。“共生關(guān)系”的概念，可見(jiàn)諸美國(guó)State action的理論，有關(guān)此概念及其該理論的運(yùn)用，可參見(jiàn)Burton v.Wilmington Parking Authority，365U.S.715（1961）。如可確認(rèn)存在這種關(guān)系，則也可適用美國(guó)State action的理論；
而且筆者林來(lái)梵認(rèn)為：其實(shí)，在當(dāng)下我國(guó)，就憲法權(quán)利規(guī)范的輻射效力原理的運(yùn)用而言，如考慮到仍存在培養(yǎng)市民社會(huì)的歷史課題以及公共權(quán)力與私人利益的各種糾合關(guān)系等諸般國(guó)情，其實(shí)較之于德國(guó)的第三者效力原理，采用美國(guó)式的State action的理論更為適宜。

　　[34]依據(jù)筆者林來(lái)梵的看法，就此可以認(rèn)定本案的侵權(quán)客體主要是齊玉苓在民法上的姓名權(quán)，而其“受教育權(quán)”的實(shí)現(xiàn)受到不利影響的情形，則可認(rèn)定為只是該侵權(quán)行為的一種法律后果。

　　[35]參見(jiàn)許崇德，鄭賢君：“‘憲法司法化’是憲法學(xué)的理論誤區(qū)”，載《法學(xué)家》2001年第6期；
沈巋：“憲法統(tǒng)治時(shí)代的開(kāi)始？——憲法第一案存疑”，載《憲政論叢》第3卷第521頁(yè)。

　　[36]除可參考王磊：《憲法司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版之外，此后的著述可參閱周偉：《基本權(quán)利司法救濟(jì)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，尤其是第104頁(yè)以下以及第256－269頁(yè)。

　　[37]參見(jiàn)http://news.xinhuanet.com/legal/2005-05/03/content_2910945.htm.2006年12月19日訪問(wèn)。

　　[38]有關(guān)比較研究，也可詳見(jiàn)李忠：《憲法監(jiān)督論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第195頁(yè)以下。

　　[39]在此需要說(shuō)明的是，由于缺乏對(duì)本案材料的全面把握，加之基于本文主題的限定，筆者姑且僅就該案所可能包含的這些爭(zhēng)點(diǎn)做出如上的梳理與列舉，而不對(duì)其做出明確的判斷。

　　[40]在此感謝曾任本案被告一方代理人并參與調(diào)解活動(dòng)的周偉教授為筆者所提供的本案民事調(diào)解書(shū)等資料。

　　[41][美]參見(jiàn)馬克。圖施奈：“新憲政秩序與消磨的憲法雄心”，載《憲法與公民》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2004年版，第281頁(yè)。

　　[42]《中華人民共和國(guó)物權(quán)法（草案）》（2005年7月10日公布稿）第五章《國(guó)家、集體和私人所有權(quán)》。

　　[43]同上，第49條、第68條等。

　　[44]無(wú)怪乎連民法學(xué)家王利明教授也意識(shí)到了“物權(quán)法不能承受之重”。參見(jiàn)王利明：“界定公共利益：物權(quán)法不能承受之重”，載http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=29202.2006年12月19日訪問(wèn)。

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