五年前，2000年美國總統(tǒng)大選選票爭執(zhí)案將我研究美國的興趣從美國外交領域轉(zhuǎn)移到了最高法院這個制度，隨后國內(nèi)“憲政熱”的大潮又將我裹挾到了更為寬闊的美國憲政領域。從1982年在中國社會科學院美國研究所讀碩士研究生算起，我觀察和研究美國也近20年了，自詡對美國的政治制度和社會結(jié)構(gòu)并不陌生。但是，一接觸美國憲政文獻，第一個概念就讓我一頭霧水：Constitutional Law （憲法法） 。即便在此時，當我在中文版“WORD”程序中，打出這三個字時，憲法法中最后一個法字下面，就會出現(xiàn)一個顯示錯誤輸入的紅線。因為在中文的法律話語中，只有“憲法學”而無憲法法的概念，即便是當時介紹美國憲政制度最好的兩本中文文獻，王希的《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》和張千帆的《西方憲政體系—美國憲法》，也都沒有用“憲法法”的概念。但是，幾乎所有的美國憲法教科書和法學院的基礎課，都稱“憲法法”而非“憲法或者憲法學”。憲法就是憲法，何來個同義反復，憲法法？或許，這個概念就是應該翻譯成憲法或者憲法學。一時間，我疑惑不定，拿不定主意。

　　隨著閱讀的深入，才發(fā)現(xiàn)這個憲法法不是憲法，也不是憲法學，而是美國龐大且龐雜的法律體系中一個獨特的門類，就像商法、刑法、專利法、侵權(quán)法等部門法等一樣。從形式上說，它并沒有高人一等的地位，也沒有凡人不可觸及的深奧，更沒有深不可測的理論厚度，它是普通人可以起訴、律師可以操作、法官可以斷案的“具體法治”（借用賀衛(wèi)方教授語）。它既包括美國憲法中的具體文本法條，也包括憲法所體現(xiàn)或暗示的基本原則，更包括200多年來美國聯(lián)邦各級法院在憲法訴訟中確立的無數(shù)案例和發(fā)掘出來的微言大義。因此，美國憲法法教科書，與其說是一種學術著作，毋寧說是一個法院案例精粹、分類、解說和評論；
法學院學生從憲法法課中學到，與其說是一門學問，還不如說是一門司法技巧。

　　從歷史來看，美國是先有憲法，后有憲法法。如果說，憲法更多是一個國家的政治宣示和一個民族的理想追求，那么，憲法法則可以看作是實現(xiàn)這一理想的法治實踐。憲法是靈魂，憲法法則軀體，兩者相依為命，共存共榮。因為憲法法，憲法才得以從廟堂之尊下凡人間；
因為憲法，憲法法才具有了其他部門法不具有的分量，一種法律解釋的最終權(quán)威。不過，令美利堅民族自豪的這一良性互動關系，并非與其1787年憲法誕生俱來，而是在具體法治中逐步發(fā)展成型。讓憲法在具體法治中化為憲法法，是無數(shù)平頭百姓、眾多聰明律師和一些偉大法官相互博弈的結(jié)果。其中，法官作為憲法的解釋者和法院判決意見的發(fā)表者，是憲法法最直接的構(gòu)造者。雖然作為英國普通法的傳人，美國社會賦予法官獨特的司法權(quán)威，但是，在1787年美國憲法制定時，并沒有多少人預計到，他們制定的這部平衡南方和北方、大邦和小國、債權(quán)人和債務人利益的妥協(xié)憲法，不僅能夠長存下來，而且，經(jīng)過法官的生花妙筆，衍變出來一種新的法律類型——憲法法了。

　　美國憲法法的出現(xiàn)，與一個偉大法官的名字聯(lián)系在一起。他就是美國聯(lián)邦最高法院第四任首席大法官約翰·馬歇爾（1801-1835）。在1803年著名的“馬伯里訴麥迪遜案”中，通過對憲法的解釋，他代表法院否決了國會《司法法》中的一個條款，從而確立了構(gòu)成美國憲法法核心的司法審查，或者更確切地說，違憲審查制度。一個幸運的巧合是，它否決的國會立法條款不是對總統(tǒng)的授權(quán)，也不是對國會的專權(quán)，而恰恰是對最高法院權(quán)限的擴大。此外，違憲審查的第一次運用，正好又是針對聯(lián)邦國會，而不是沖著獨立傾向極強的南北“諸侯”（各州）。就這樣，通過拒絕國會送上門的權(quán)力，馬歇爾以退一步進兩步的方式，讓違憲審查披上了中立和公正的外衣上。后來的歷史證明，馬歇爾放棄的是一時的權(quán)力，獲得的卻是最高法院恒久的權(quán)威。

　　“馬伯里案”后，馬歇爾再也沒有否決過一項國會法律。在美國最高法院早期司法實踐中，違憲審查主要是針對州法，其目的是鞏固新生的聯(lián)邦。就此而言，違憲審查順應了美國走向統(tǒng)一的歷史潮流，從而得以頑強地生存下來并鞏固成型。在這些案件中，馬歇爾治下的最高法院法院開啟了憲法司法化的進程，對神圣的憲法文本進行普通的司法詮釋。在很大程度上，它用法官解釋普通制成法同樣的方法和原則來對待憲法。就這樣，憲法從高不可攀的天國來到了觸手可及的凡世，變成了一門“法律”分支，遵從于日常的司法解釋和實踐。就像商法、契約和財產(chǎn)法，憲法法有著自己的一套原則和主要案例。像其它普通法的領域一樣，憲法法的出現(xiàn)和發(fā)展，是法院的判決和法院中對立的雙方提倡和辯論各自權(quán)利的結(jié)果。通過把憲法的詮釋應用到判決中，馬歇爾法院能夠把憲法原則的宣示和一項普通的法律裁決融為一體。由此，它能夠說服美國民眾接受他們對憲法原則的闡釋，不是作為政治，更多的是作為法律。憲法洗盡鉛華，歸于平常，退掉了其作為政治根本大法的神圣特點，擁有了普通法律的特性。而這樣的法律能夠在美國聯(lián)邦法院制度中暢通無阻，法官也能夠在日常的訴訟解釋這樣的法律。

　　毫不夸張地說，通過判決憲法案例來解釋憲法，進而創(chuàng)造出憲法法這個全新的部門法，可以說是馬歇爾及其領導下的最高法院對美國法治最根本和最持久的成就。憲法法將司法審查的實踐牢固地根植到憲法的文本中，使之成為美國憲政制度中習以為常和經(jīng)久不衰的運作原則。

　　由此看來，作為一個美國法律研究和教學的一個門類，美國憲法法如果有祖師爺?shù)脑�，他既不是著名教授，也非政治領袖，而是大法官馬歇爾。有趣的是，馬歇爾所接受過的正規(guī)教育極為有限，只有短短短短的兩年私塾，用我們中國人的話說，他基本上屬于自學成才；
其法律生涯也有“復轉(zhuǎn)軍人進法院”的特性，他在美國革命中以大陸軍上尉的身份，去大學里參加了為期三個月的法律速成班培訓。考慮到這樣毫不起眼的學歷，馬歇爾雖尊為偉大的法律家，卻沒有任何法律論著問世也就不足為奇了。不過，馬歇爾判斷能力、分析能力和寫作能力卻不是后來法學院培養(yǎng)出來的眾多法律人才可以比擬。他34年首席大法官期間寫下的519份法院意見書最終成為美國法學界的瑰麗寶庫，而其中36憲法案件的意見書則是美國憲法法的基石和最早的內(nèi)容。無庸置疑，這些意見書的重要性遠遠超過了任何一部法學著述。馬歇爾寫作天賦還體現(xiàn)在他惟一出版的著作上：五卷本的《華盛頓大總統(tǒng)傳》。這本類似圣徒傳的歷史書，因為傳主的獨特地位和馬歇爾的妙筆生花，成為那個時代廣受歡迎的暢銷書。

　　與看起來沒有多大學問的美國憲法法比起來，中國的憲法學則充滿了學究氣。由于中國的憲法還沒有司法化，民眾不能根據(jù)憲法來起訴，律師不能根據(jù)憲法來辯護，各級法官也不能根據(jù)憲法來斷案，所以，基本也就不存在通過憲法案例來解釋憲法。易言之，中國只有憲法，而沒有憲法法。既然如此，中國所有法學院開設的憲法課只能叫“憲法”，法律教授解說憲法的文字也都是以“憲法學”為題，最多在后面加上“概論”、“導論”、“要義”、“原理”等謙辭。既然是“學”而非“法”，那么，其開山鼻祖肯定是滿腹經(jīng)綸的教授學者，而非斷案裁決的法官。誰是中國憲法學的奠基者呢？從目前搜索到的資料來看，有兩種說法。北大人稱，北京大學憲法教授肖蔚云等人1982年出版的《憲法學概論》，是文革后全國高校第一部憲法學教材。1中國人民大學的學者認為，他們的憲法學鼻祖許崇德教授編寫出版了新中國最早的憲法學與行政法學專業(yè)教學大綱和教材。2

　　在他們之后，至少有數(shù)百種針對不同教學對象的“憲法學”教科書，內(nèi)容基本大同小異。這類教科書主要分成三大塊：憲法理論、國家政權(quán)和公民權(quán)利。這類教科書均聲稱，憲法學在法學領域占有十分特殊的地位，是以憲法理論、憲政實踐為主要研究和教學對象的學科。著重研究憲法、憲政理論，解決法科學習的法治基礎理念問題。因此，教材和課程主要介紹憲法學的研究對象、研究范圍和憲法學發(fā)展、憲法學學科體系分類等問題。通過憲法學的系統(tǒng)學習，學生能夠牢固地掌握憲法學的辨證方法，并能夠正確地運用于對憲法現(xiàn)象的思考，藉以開拓和增強憲政維權(quán)的民主法治意識。這些就是學習憲法學的理論意義和實踐意義。3

　　這些大而化之的表述，的確給人一種憲法學是一門大學問的深奧感。不過，這樣一種千篇一律的表述，也讓人產(chǎn)生一個懷疑，他們是否有著一個共同的思想來源。細究起來，它們的共同祖先實際上是毛澤東的憲法觀。毛澤東可以說是人類20世紀最有影響力的革命家，一向以“老和尚打傘，無法無天”而自詡。4人們難免要問，熱衷于革命和斗爭，討厭任何條條框框、規(guī)章制度的他老人家，什么也會對憲法產(chǎn)生興趣？長話短說，這與1950年代我們的“一邊到”政策，全盤學習蘇聯(lián)有關。毛澤東雖然是位職業(yè)革命家，但在蘇聯(lián)領導人的勸說和推動下，他最終還是接受了老大哥要他制定憲法的建議，并直接參與了1955年憲法---中華人民共和國第一部憲法——的起草和最后定奪，在此過程中，形成了其獨特的憲法觀。

　　“一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法。用憲法這樣一個根本大法的形式，把人民民主和社會主義原則固定下來，使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民有一條清楚的明確的和正確的道路可走，就可以提高全國人民的積極性。”5

　　于是，“憲法就是一個總章程，是根本大法”的表述，成為中國的任何一部憲法學教科書里的標準定義，奠定了中國憲法學的理論基石，如同馬歇爾在“馬伯里案”中確定美國憲法法的法理基石一樣。一個從不相信法律，只信奉暴力革命和群眾運動的毛澤東，其在特定時期，迫于外界壓力而提出的憲法觀，居然成為中國憲法學得第一塊理論基石，實在是莫大的諷刺。

　　毛澤東憲法觀依然帶有其革命家的烙印，在他那里憲法更多是一個鼓勵人民士氣的政治宣言，而非可以具體操作的法律；
是國家的政治定位，而非法治的規(guī)則表述；
是未來的政治發(fā)展藍圖，而非現(xiàn)時的制度框架。作為一位生命不息，革命不停的戰(zhàn)士，毛澤東一生信奉斗爭哲學，“與天斗，與人斗，其樂無窮”！因此，他把憲法看作是鼓勵人民革命士氣的政治指南，而非約束掌權(quán)者的法律規(guī)范也就不足為奇了。一位中國憲法史學者曾經(jīng)精辟地論述到：“憲法既然是用以確認‘人民民主’和‘社會主義原則’的，而不是主要用來表達規(guī)則的，那么類似于憲法法院這樣的機構(gòu)設想就是多余的。憲法的綱領性、根本性不是來源于憲法規(guī)則的重要，而是因為它所確認和‘固定’下來的內(nèi)容──因制憲而轉(zhuǎn)換完成的‘人民民主’和‘社會主義原則’──的重要性而成為最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保證，也就不是主要依靠一個違憲的預警機制，而是依靠領袖的崇高的美德和質(zhì)量，依靠人民由憲法內(nèi)容所激發(fā)出的激情、覺悟以及他們對黨、國家、民族熱愛的心靈體驗。”6

　　這段精彩持重的論述，立馬凸現(xiàn)出憲法學與憲法法的差別來。在美國，憲法法是非民選的終身制法官創(chuàng)造并專屬管轄的一個部門法；
在中國，憲法學則是法學教授們解說制憲者偉大與英明的闡釋學。所以，憲法學和憲法法，一字之差，本質(zhì)之異。

　　2006-7-25

　　注釋：

　　1張翔（中國人民大學法學院博士后）：《肖蔚云教授與中國憲法學》，http://www.news.sdu.edu.cn/html/1617/140535.html，2006-7-24訪問。

　　2中國人民大學憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究--許崇德教授 執(zhí)教五十年祝賀文集》，北京：中國人民大學出版社，2003年。　

　　3當然，也有若干種別具一格的憲法教科書，比如張千帆教授的《憲法學導論：原理與應用》（法律出版社2004年版），就借鑒了美國憲法法教材的編寫，引用了大量的憲法案例，盡管作者依然用具有中國特色的“憲法學”而非憲法法為題。

　　4 毛澤東曾經(jīng)說過，“我是老和尚打傘，無法無天�！背鲎悦珴蓶|1971年與斯諾的談話。

　　5 毛澤東：〈關于中華人民共和國憲法草案〉，載《毛澤東文集》，第六卷（北京：人民出版社，1999），第328頁。

　　6 王人博：法的中國性———“五四憲法制定的背景” http://www.law-thinker.com/show.asp?id=3067，2006-7-24訪問。

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