無論彭宇案的事實真相究竟如何，判決書顯示審判人員在運用推理技術(shù)時不僅犯有低級錯誤，還碰到了一個“公平責(zé)任”并不公平的道德悖論

　　南京公交車站發(fā)生的一起極小的民事糾紛，纏訟近十個月，且在全國掀起驚天動地的輿論風(fēng)暴。此類“蝴蝶效應(yīng)”反復(fù)出現(xiàn)，暗示中國社會在某種程度上已呈現(xiàn)渾沌狀態(tài)——任何細(xì)微變化都可能導(dǎo)致完全出乎意料的嚴(yán)重后果。而警察與法官之間的關(guān)系成為凝視、質(zhì)疑的焦點，似乎也投下了國家秩序危機(jī)的陰影。

　　9月5日，南京市鼓樓區(qū)法院對此案作出判決，讓被告彭宇稀里糊涂地與跌傷的原告就損害額來個四六分成。審案人員認(rèn)為：“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；
如被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖�！�

　　如此奇妙的判決理由，加上各種令人費解的辦案細(xì)節(jié)，迫使我們不得不先對這個所謂“常理”或者“社會情理”進(jìn)行分析。

　　先撇開事實認(rèn)定不談，在該案處理過程中，有兩項具有中國特色的因素是很值得關(guān)注的。一是警察積極介入了毫無暴力或犯罪跡象的日常性民事糾紛。公權(quán)力在私人間互動中長驅(qū)直入，難免造成力量對比關(guān)系發(fā)生變化；
二是作為對警察介入的反應(yīng)和抗衡，弱勢一方必然要訴諸輿論支持，因而也就導(dǎo)致群眾的高調(diào)介入。

　　在這里，先有權(quán)力契機(jī)，后有群眾契機(jī)。如此構(gòu)圖在中國司法領(lǐng)域并非偶發(fā)，幾乎在任何具體的審判活動中屢見不鮮。正是因為強(qiáng)權(quán)與民憤之間的張力不斷扭曲著法官的行為模式和心理，所以很多判決才變得有些類似扶乩的錐畫信息。

　　眾所周知，現(xiàn)代民事訴訟制度在分配證明責(zé)任方面的基本標(biāo)準(zhǔn)是“誰主張、誰舉證”，由負(fù)責(zé)舉證的那一方來承擔(dān)無法查清真相的不利后果。據(jù)此，在本案中，原告有義務(wù)證明彭宇存在侵權(quán)的客觀過失。然而，承辦警察在現(xiàn)場制作并由當(dāng)事人簽署的原始詢問筆錄這樣關(guān)鍵性的資料，據(jù)說因派出所裝修遺失了。警方只提交了有點來歷不清的謄寫文書和復(fù)制電子文檔，顯然缺乏證據(jù)價值。對筆錄的內(nèi)容真實性，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞，而原告又不能提供任何其他的證明資料，這就使過失何在的問題完全無從查明。

　　在這樣的情況下，法官如果不讓負(fù)有舉證責(zé)任的原告承擔(dān)不利后果，那就意味著實際上必須把舉證責(zé)任在相當(dāng)程度上推到被告身上。如此行徑是有悖法理的。但彭宇案中，承辦法官卻借助了三根法律杠桿：曰自由心證主義，曰過失蓋然推定技術(shù)，曰公平責(zé)任原則。

　　歐洲大陸法的所謂自由心證主義，其宗旨是要避免法定證據(jù)主義的僵硬性，讓審判人員能擺脫法律形式的制約，而直接面對事實和具體語境，憑借法律人的良心、正義感以及專業(yè)素養(yǎng)作出妥當(dāng)?shù)木C合性判斷。但是，這決不意味著法官享有肆意專斷的特權(quán)。恰恰相反，是要求法官達(dá)到類似孔夫子所說“隨心所欲不逾矩”那樣高尚的境界。無論如何，自由心證主義的出發(fā)點必須是合法的資料，法官行使裁量權(quán)僅限于對有確鑿證據(jù)的證明力范圍和可信程度進(jìn)行估量。

　　但在彭宇案中，我們看到的只是非法的資料以及法官對于有關(guān)證據(jù)造假問題的熟視無睹。為什么派出所蹊蹺地宣稱原始筆錄遺失？關(guān)于原告的兒子在警察部門工作并介入調(diào)查的傳聞是否屬實？原告為什么謊稱不認(rèn)識確實在場而且扶助過她的那位證人？如此明顯的疑點都沒有洗滌干凈，還侈談什么公平的“內(nèi)心確信”？

　　在判決理由中，本案承辦法官根據(jù)“常理”和“社會情理”對被告過失進(jìn)行了可能性分析。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，根據(jù)經(jīng)驗法則進(jìn)行概括認(rèn)定和選擇性認(rèn)定的推理技術(shù)是得到承認(rèn)的，主要目的是減輕負(fù)責(zé)舉證的受害人一方（原告）的過大壓力。盡管如此，只要被告能提出充分的間接反證，原告關(guān)于間接事實的皮相證明以及法官的蓋然性過失推定就無從成立。

　　彭宇申請證人陳二春提供的陳述，正好構(gòu)成了有力的間接反證——原告徐老太一口咬定沒有見過這位幫忙把她從地上扶起來的在場第三人，但謊言最終被戳穿。顯而易見，陳二春的間接反證使得自由心證主義與過失蓋然推定技術(shù)在本案都行不通了。至于其他的破綻以及判決書中存在的一些邏輯謬誤，為了節(jié)約筆墨，在這里姑且存而不論。

　　既然轉(zhuǎn)嫁舉證責(zé)任和推定過失并沒有成功，那么承辦該案的法官突兀地斷定“對本次事故雙方均不具有過錯”似乎也就不足為奇了。在此情況下，過失相抵的法理無從援引，于是民法通則第132條所規(guī)定的公平責(zé)任原則，便成為審理活動的根據(jù)。但不得不指出，如果前述的過失推定不是無謂的，那么對損失的公平責(zé)任就只是過失責(zé)任原則的補(bǔ)充；
反過來，如果把公平責(zé)任理解為過失責(zé)任的例外，那么法官的心證理由就只是判決的蛇足而已。

　　民法通則第132條很有特色。一般而言，當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任的原告不能證實對方的過失而不得不以受害人之身承擔(dān)所有損害時，這樣的狀態(tài)的確難免讓人有惻隱之心。為了避免過于殘酷的結(jié)局，侵權(quán)行為法學(xué)有緩和過失條件、擴(kuò)大損害保險和社會保障等救濟(jì)渠道的趨勢。在我國，相應(yīng)的立法政策是根據(jù)實際情形讓有關(guān)方面分擔(dān)損失。但有兩個問題依然無法回避。

　　一個問題是分擔(dān)責(zé)任和損失的法定標(biāo)準(zhǔn)并不清楚，給法官留下了過大的裁量余地，很容易助長濫用職權(quán)的風(fēng)氣。

　　另一個問題是容易造成事與愿違的結(jié)果：熱血法條導(dǎo)致冷血判決——即使毫無侵權(quán)過失的公民也可能被責(zé)令承擔(dān)損害賠償責(zé)任，甚至見義勇為的好人也因此賈禍，釀成更大的不公平。用20世紀(jì)著名法理學(xué)家富勒（Lon L.Fuller）的話來說就是：混淆“愿望道德”與“義務(wù)道德”之間的區(qū)別勢必破壞法律的內(nèi)在道德，關(guān)于分擔(dān)和利他的外部道德也因而變得殘酷化。在無過失保險、醫(yī)療保險等制度尚未完備的現(xiàn)階段，這樣的判決會顯得尤其缺德。

　　其實，縱觀任何社會的日常生活，像彭宇案這樣真假難辨的民事糾紛都是不勝枚舉的。如果審理侵權(quán)訴訟時過于拘泥于舉證責(zé)任和過失原則，就會在不同程度上面臨原告證明成本過高、敗者賠償能力欠缺的困境。但是，不去探討綜合治理的制度設(shè)計，只是以“各打五十板”的方式來潦草結(jié)案，甚至故意枉法去迎合某種特殊的利益訴求，那就不僅難以解決問題，甚至反倒很可能在兩種道德的碰撞以及信任墜落的過程中引起侵權(quán)行為法的危機(jī)。

　　總而言之，無論彭宇案的事實真相究竟如何，判決書顯示了審判人員在運用推理技術(shù)時不僅犯有低級錯誤，還碰到了一個“公平責(zé)任”并不公平的道德悖論。

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