為什么我的眼中常含淚水，因?yàn)槲覍?duì)這片土地愛得深沉。

　　——艾青

　　本文在承認(rèn)計(jì)劃生育政策的現(xiàn)實(shí)性的前提下，通過對(duì)中國(guó)計(jì)劃生育第一案的闡述，尋找計(jì)劃生育政策的法治意義，并從保護(hù)計(jì)劃外妊娠者的權(quán)利角度進(jìn)行分析，得出一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論。

　　一、一個(gè)普遍存在的問題

　　據(jù)《財(cái)經(jīng)》雜志報(bào)道，中國(guó)第一起計(jì)劃生育國(guó)家賠償案件一審以原告敗訴而告終。以下是案情簡(jiǎn)介：楊忠臣和妻子金亞妮是河北省昌黎縣安山鎮(zhèn)羅家營(yíng)的一對(duì)夫婦，他們于2000年5月5日登記結(jié)婚。二人有婚前性行為，導(dǎo)致金亞妮未婚先孕。2000年8月14日，醫(yī)院的B超顯示金亞妮懷孕已達(dá)八個(gè)月之久，遂于次日找到鎮(zhèn)計(jì)生辦主任，請(qǐng)求補(bǔ)辦準(zhǔn)生證，被告知，可以補(bǔ)辦，但必須接受罰款。然而2000年9月7日，鎮(zhèn)計(jì)生干部與村干部強(qiáng)行將金亞妮帶到縣計(jì)劃生育服務(wù)站實(shí)行人工流產(chǎn)。由于胎兒已經(jīng)成形，體積過大，被注射過引產(chǎn)針后兩天內(nèi)不能自行流出，工作人員用產(chǎn)鏟將死嬰頭部絞碎取出，從此給金亞妮身體造成重大損傷，在接下來的7年內(nèi)一直沒有再懷孕。[①]

　　這是一起標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家賠償案件，結(jié)果被人民法院以標(biāo)準(zhǔn)的方式駁回了所有賠償請(qǐng)求，本文暫時(shí)不討論該判決推理如何沒有邏輯結(jié)論多么荒謬，以及具體行政行為對(duì)公民人身財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重傷害，不是說這個(gè)問題不重要，毋寧欲借此現(xiàn)實(shí)問題探討背后的計(jì)劃生育政策本身和執(zhí)行在憲法評(píng)價(jià)體系中的效力，以及正當(dāng)性。另外，文章盡量避免從一開始就進(jìn)入類似“計(jì)劃生育是否是違反人權(quán)”的這一問題的宏大敘述，因?yàn)檫@類討論不僅容易空乏，更會(huì)削弱本文所述問題的核心關(guān)注。按照傳統(tǒng)敘述方式，我必須證明憲法規(guī)定什么是人權(quán)，并且人權(quán)包括生育權(quán)，然后用大前提套小前提得出違反人權(quán)的結(jié)論。這樣將會(huì)陷入人權(quán)的普適性和特殊性無休止的爭(zhēng)論，反而大大降低本文論題的價(jià)值。美國(guó)最高法院大法官霍姆斯在羅奇納案中論述道，法律論證并非從邏輯三段論而來，或者僅僅由某個(gè)理論構(gòu)建起來，而是基于更為精妙的直覺和判斷。[②]

　　二、計(jì)劃生育政策的歷史——背景知識(shí)

　　談到計(jì)劃生育，有一個(gè)人是繞不過去的，那就是馬寅初，早在建國(guó)初期他就在著名的《新人口論》中系統(tǒng)地闡述了中國(guó)所面臨的人口問題�！拔覀兊纳鐣�(huì)主義是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，如果不把人口列入計(jì)劃之內(nèi)，不能控制人口，不能實(shí)行計(jì)劃生育，那就不成其為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)�！�1957年2月，在最高國(guó)務(wù)會(huì)議第十一次（擴(kuò)大）會(huì)議上，馬寅初再一次就“控制人口”問題發(fā)表了自己的主張。他認(rèn)為我國(guó)應(yīng)控制人口增長(zhǎng)，節(jié)制生育，實(shí)行計(jì)劃生育。馬寅初先生因這一理論被戴上“馬爾薩斯主義”的帽子，遭到批判。直到1979年9月14日，經(jīng)中央批準(zhǔn)，北京大學(xué)黨委作出決定，為馬寅初先生徹底平反，恢復(fù)名譽(yù)。

　　計(jì)劃生育的必要性真正被決策層意識(shí)到，是在文化大革命結(jié)束不久后，黨的十一屆四中全會(huì)通過《關(guān)于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展若干問題的決定》�！稕Q定》第二十四條指出：“必須堅(jiān)決地繼續(xù)努力實(shí)行計(jì)劃生育，……要采取更有效的政策，措施，使全國(guó)人口增長(zhǎng)率逐年降下來，一九八五年要降到千分之五左右。”同年，全國(guó)各省，自治區(qū)，直轄市和全軍計(jì)劃生育辦公室主任會(huì)議在成都舉行。會(huì)議提出了計(jì)劃生育的基本要求是：“晚婚，晚育，少生，優(yōu)生”。

　　1980年1月9日，時(shí)任國(guó)務(wù)院副總理陳慕華在中國(guó)人民解放軍軍事科學(xué)院，作《談?wù)勅丝趩栴}》的長(zhǎng)篇報(bào)告。其中講到計(jì)劃生育政策發(fā)展過程時(shí)說：七十年代初，我們提出是“一個(gè)不少，兩個(gè)正好，三個(gè)多了”：1978年提出是“最好一個(gè)，最多兩個(gè)”：1979年提出了“獎(jiǎng)勵(lì)只生一個(gè)孩子的夫婦”，也就是“最好一個(gè)”。這一般被認(rèn)為是計(jì)劃生育基本內(nèi)容的前身。9月25日，中共中央發(fā)表《關(guān)于控制我國(guó)人口增長(zhǎng)問題致全體共產(chǎn)黨員，共青團(tuán)員的公開信》�！豆�開信》提出了“爭(zhēng)取本世紀(jì)末把我國(guó)人口總數(shù)控制在十二億以內(nèi)”的目標(biāo)，同時(shí)號(hào)召：“提倡一對(duì)夫婦只生育一個(gè)孩子。”并要求“在入托兒所，入學(xué)，就醫(yī)，招工，招生，城市住房和農(nóng)村住宅基地分配等方面，要照顧獨(dú)生子女及其家庭�！薄豆�開信》還特別強(qiáng)調(diào)，“所有共產(chǎn)黨員，共青團(tuán)員特別是各級(jí)干部，用實(shí)際行動(dòng)帶頭響應(yīng)國(guó)務(wù)院號(hào)召，并且積極負(fù)責(zé)地，耐心細(xì)致地向廣大群眾進(jìn)行宣傳教育�！盵③]

　　其時(shí)的背景是，文革結(jié)束中國(guó)的人口形勢(shì)已經(jīng)非常嚴(yán)峻，人口真實(shí)的增長(zhǎng)率達(dá)到3%以上，三十年的時(shí)間人口基數(shù)幾乎翻了一倍。由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)存在，給資金積累，社會(huì)生產(chǎn)率，糧食供給等等造成很負(fù)面的深遠(yuǎn)影響。

　　而在計(jì)劃生育上升到基本國(guó)策之日起到現(xiàn)在，已經(jīng)超過1/4個(gè)世紀(jì)，關(guān)于計(jì)劃生育的作用是否依然如先前那樣迫切，很多意見提出了質(zhì)疑，更有甚者，認(rèn)為考慮到人口結(jié)構(gòu)和老齡化的問題的日益突出，提出應(yīng)該完全廢棄計(jì)劃生育政策。然而，支持者或者反對(duì)者都不能說服對(duì)方，而歷史表明，對(duì)峙本身就是存在的一個(gè)理由。從發(fā)生學(xué)的角度看待計(jì)劃生育制度的話，很多都是后人在回頭展望之際一步一步構(gòu)建起來的，在后來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神圣的光環(huán)；
而這種光環(huán)常常使得我們不能以一種經(jīng)驗(yàn)性的態(tài)度來“凝視”(�？抡Z(yǔ)) 它，因此，存留問題變得不了了之，存在成了合理。

　　三、貌離神合——良性違憲還是惡意合謀？

　　中國(guó)計(jì)劃生育第一案向我們展示了極其恐怖的事實(shí)，國(guó)家什么時(shí)候可以有如此大的權(quán)力不經(jīng)過任何法定程序?qū)⒁粋�(gè)即將成為生命的形式毫無代價(jià)的扼殺在搖籃中——甚至在更早的時(shí)候。然而，我們對(duì)這個(gè)事實(shí)又覺得習(xí)以為常甚至理所當(dāng)然。八十年代后的一代自從一出生便為各種計(jì)劃生育宣傳標(biāo)語(yǔ)耳濡目染：“該扎不扎，房倒屋塌；
該流不流，扒房牽牛”、“寧添十座墳，不添一個(gè)人”、“流出來，打出來，墮出來，就是不準(zhǔn)生出來”、“通不通，三分鐘；
再不通，龍卷風(fēng)！”……有的更加專政，更加具有革命的意味。[④]這種話語(yǔ)條件下至少預(yù)設(shè)了一下幾點(diǎn)“真理”：首先，尚未出生的胎兒無論如何是不能當(dāng)作人看待的，哪怕民法中有繼承份額制度保護(hù)胎兒的將來利益的規(guī)定，因此，不管胎體是細(xì)胞狀態(tài)還是胎兒出生前一天，自愿和被強(qiáng)制終止妊娠都不用考慮是否會(huì)觸犯刑律。第二，計(jì)劃生育包括計(jì)劃內(nèi)（符合婚育要求）的生育，也包括計(jì)劃外的禁止生育，后者又分為政府主導(dǎo)強(qiáng)制終止妊娠和自愿去私人診所進(jìn)行的墮胎，前面的標(biāo)語(yǔ)就是政府強(qiáng)制力向公民威懾的一種表現(xiàn)，實(shí)踐中對(duì)待非計(jì)劃內(nèi)妊娠是從來不會(huì)征求婦女的意見的，所以民間都管計(jì)劃生育行政工作人員叫“抓”計(jì)劃生育，當(dāng)然他們的工作對(duì)象就叫“躲”計(jì)劃生育者，猶如一場(chǎng)貓捉老鼠游戲。第三，中國(guó)語(yǔ)境下，墮胎是關(guān)乎國(guó)家存亡民族興衰的要?jiǎng)?wù)，只有符合集體生存符合子孫萬代福祉的利益才是至高無上的，至于個(gè)人的身體健康權(quán)，生育的選擇權(quán)，都不是考慮的核心價(jià)值。

　　而這一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的人類歷史奇觀背后的制度究竟是如何運(yùn)作的呢？筆者不揣短淺，結(jié)合上述計(jì)劃生育第一案從實(shí)證法層面(law in paper)由上而下梳理一遍，以便進(jìn)一步討論。

　　憲法在最新的修改案中加進(jìn)了人權(quán)保護(hù)條款。同時(shí)也規(guī)定了，計(jì)劃生育是公民的基本義務(wù)。如前所述，我們的討論不是在這一層面上展開的，毋寧先承認(rèn)所宣傳的那樣，計(jì)劃生育義務(wù)與人權(quán)保護(hù)并不違背：

　　2004年7月15日，人口計(jì)生委副主任趙白鴿在國(guó)務(wù)院新聞辦舉行的新聞發(fā)布會(huì)上答記者問。合眾國(guó)際社記者提問：“國(guó)際上有很多的批評(píng)，都是針對(duì)計(jì)劃生育政策的，都認(rèn)為計(jì)劃生育政策有侵犯人權(quán)的意向。我想知道，實(shí)行計(jì)劃生育政策的人是出于自愿的還是被強(qiáng)迫的，還是義務(wù)性的性質(zhì)？”趙白鴿以政府發(fā)言人的身份回答是自愿的。

　　2004年12月21日中國(guó)外交部發(fā)言人劉建超在舉行的例行記者會(huì)上答記者問時(shí)說：“具體談到墮胎問題，有關(guān)政策均明令禁止強(qiáng)行墮胎，在有關(guān)政策實(shí)施方面，我們也堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法。如果大家發(fā)現(xiàn)有強(qiáng)行墮胎，可以向中國(guó)有關(guān)部門或公安部門舉報(bào)，違法案件將得到妥善處理。”

　　2005年08月25日中國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室24日發(fā)表了《中國(guó)性別平等與婦女發(fā)展?fàn)顩r》白皮書，中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、全國(guó)婦聯(lián)主席顧秀蓮當(dāng)天在新聞發(fā)布會(huì)上強(qiáng)調(diào)，中國(guó)政府反對(duì)任何形式的強(qiáng)迫和處罰行為，也不允許強(qiáng)制做人工流產(chǎn)、節(jié)育手術(shù)和墮胎等。

　　作為下位法的法律，《人口與計(jì)劃生育法》對(duì)待計(jì)劃外妊娠的態(tài)度并非明朗，只是在第０條規(guī)定了“預(yù)防和減少非意愿妊娠”，態(tài)度比較溫和�！吨腥A人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法釋義》認(rèn)為：“公民的生育權(quán)是一項(xiàng)基本的人權(quán)，公民的生育權(quán)是與生俱來的，是先于國(guó)家和法律發(fā)生的權(quán)利，作為人的基本權(quán)利，生育權(quán)與其他由憲法、法律賦予的選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)等政治權(quán)利不同，是任何時(shí)候都不能剝奪的�！薄断�除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第16條規(guī)定：1. 締約各國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)措施，消除在有關(guān)婚姻和家庭關(guān)系的一切事項(xiàng)上對(duì)婦女的歧視，并特別應(yīng)保證她們?cè)谀信�平等的基礎(chǔ)上：(e) 有相同的權(quán)利自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)和生育間隔，并有機(jī)會(huì)獲得使她們能夠行使這種權(quán)利的知識(shí)，教育和方法。中國(guó)政府代表于1980年7月17日在該公約上簽字，表明了我國(guó)在法律層面的態(tài)度。

　　如此看來，計(jì)劃生育法并沒有強(qiáng)制終止妊娠的規(guī)定，倒是地方性法規(guī)做了很細(xì)致的規(guī)定：山東《計(jì)劃生育條例》第20條，第二款“計(jì)劃外懷孕的應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，終止妊娠�！焙�北《人口與計(jì)劃生育條例》的23條“不符合法定生育條件妊娠的，應(yīng)當(dāng)終止妊娠�！焙�南《人口與計(jì)劃生育條例》“不符合法定生育條件懷孕的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)終止妊娠。” 檢索各省市計(jì)劃生育條例，修辭和形式正在走向合法化，正努力符合人權(quán)保護(hù)的要求。比如，與計(jì)劃生育第一案有關(guān)的河北省計(jì)劃生育條例，最早于1989年頒布時(shí)規(guī)定，“凡是計(jì)劃外懷孕的，必須采取人工流產(chǎn)或者引產(chǎn)手術(shù)”。但在1994年、1997年兩次修訂，將“必須采取人工流產(chǎn)或者引產(chǎn)手術(shù)”條款改成看起來更加文明的“凡是計(jì)劃外懷孕的，必須采取補(bǔ)救措施�！�

　　而這些地方性法規(guī)就是計(jì)劃生育工作人員執(zhí)法的依據(jù)。這里有兩個(gè)問題值得思考：第一，補(bǔ)救措施（終止妊娠的行為）是一種什么性質(zhì)的措施？行政強(qiáng)制（執(zhí)行）還是行政處罰？我認(rèn)為，不管是哪種性質(zhì)，未經(jīng)同意強(qiáng)制將婦女身體的一部分（即便不承認(rèn)胎兒是人）強(qiáng)行分離的行為是否應(yīng)該由地方性法規(guī)來規(guī)定，是不言而喻的。行政處罰法第九條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。以舉輕明重的一般法律正義原則類推的話，顯然，各地的計(jì)劃生育法規(guī)都有違反上位法的嫌疑。第二，更具有前提和基礎(chǔ)性質(zhì)的問題是，各地計(jì)劃生育法規(guī)中有權(quán)決定終止妊娠的主體究竟是誰(shuí)？毫無疑問，計(jì)劃生育行政管理機(jī)關(guān)的回答肯定是他們自己，否則，他們實(shí)踐中的行為就面臨著被扣上非法行政的帽子，而且如果是婦女自己選擇終止或者不終止妊娠，“必須”二字所表達(dá)的強(qiáng)行性規(guī)范的意味將喪失殆盡。所以我們姑且以之為然，因?yàn)閷?duì)于計(jì)劃生育工作的管理機(jī)關(guān)，他們面臨最大的困難就是窮盡一切辦法將計(jì)劃外妊娠數(shù)量降低到目標(biāo)值以下，倘若失去了這一權(quán)力，計(jì)劃生育將不可能進(jìn)行下去，這也是法律所不欲的結(jié)果。因此，我得出一個(gè)初步的結(jié)論：計(jì)劃生育法律與法規(guī)貌似上位法與下違法相違背，這只是修辭在其中的功勞，并沒有實(shí)質(zhì)上改變強(qiáng)制終止妊娠的權(quán)力歸屬。

　　換一個(gè)角度，從實(shí)踐中的法（law in action）分析的話，立法（廣義）給與行政的強(qiáng)制終止妊娠的特權(quán)也是無法否認(rèn)的。一個(gè)很常見的現(xiàn)象就是，各地對(duì)行政機(jī)關(guān)尤其是一把手領(lǐng)導(dǎo)的考核中計(jì)劃生育往往起著一票否決的作用。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)利限制包括入黨、入團(tuán)、轉(zhuǎn)干、提拔、評(píng)定職稱、評(píng)模、評(píng)獎(jiǎng)、授予榮譽(yù)稱號(hào)、當(dāng)選人大代表、政協(xié)委員、黨代表。一票否決制度如同懸在計(jì)劃生育負(fù)責(zé)部門頭上的達(dá)摩克利斯劍，使他們對(duì)待數(shù)字目標(biāo)不敢有絲毫怠慢。如《浙江省人口和計(jì)劃生育“一票否決制”實(shí)施辦法》規(guī)定 1、上級(jí)下達(dá)的年度人口和計(jì)劃生育目標(biāo)管理責(zé)任制考核未達(dá)標(biāo)的；
2、人口和計(jì)劃生育工作重點(diǎn)治理地區(qū)未能按期改變面貌的；
實(shí)行“一票否決”。對(duì)被“一票否決”的， 作以下處理：①取消當(dāng)年和下一年綜合性先進(jìn)、榮譽(yù)稱號(hào)的評(píng)選資格。②其主要負(fù)責(zé)人、分管人口和計(jì)劃生育工作的負(fù)責(zé)人，當(dāng)年年度考核不得確定為優(yōu)秀和稱職等次；
一年內(nèi)取消各類先進(jìn)、榮譽(yù)稱號(hào)的評(píng)選資格，不得提拔和晉升職務(wù)；
任期內(nèi)被否決兩次以上的，予以降職或免職；
已提拔或轉(zhuǎn)(調(diào))任后發(fā)現(xiàn)有“一票否決”情形的，予以追溯否決。

　　湖南常德市制訂的《人口和計(jì)劃生育考核評(píng)估方案》、《鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道）人口和計(jì)劃生育工作考核評(píng)估方案》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　嚴(yán)格兌現(xiàn)獎(jiǎng)懲、嚴(yán)格實(shí)行“一票否決”。凡被“一票否決”單位的黨政一把手、分管責(zé)任人和有關(guān)負(fù)責(zé)人一律不評(píng)先、不晉級(jí)、不調(diào)動(dòng)、不提拔；
連續(xù)兩年不合格，黨政一把手、分管責(zé)任人和有關(guān)負(fù)責(zé)人就地免職。2000年以來，先后有2個(gè)縣級(jí)單位、31個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）被“一票否決”，6名處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、52名科級(jí)干部、38名一般干部受到責(zé)任追究。[⑤]不唯此，1995年國(guó)計(jì)生政字138號(hào)文命令禁止的“七不準(zhǔn)”行為，則側(cè)面反應(yīng)了一些執(zhí)法過程中的真實(shí)情況：非法關(guān)押、毆打、侮辱違反計(jì)劃生育規(guī)定的人員及其家屬。毀壞違反計(jì)劃生育規(guī)定人員家庭的財(cái)產(chǎn)、莊稼、房屋。不經(jīng)法定程序?qū)⑦`反計(jì)劃生育規(guī)定人員的財(cái)產(chǎn)抵繳計(jì)劃外生育費(fèi)。因當(dāng)事人違反計(jì)劃生育規(guī)定而株連其親友、鄰居及其它群眾，不準(zhǔn)對(duì)揭發(fā)、舉報(bào)的群眾打擊報(bào)復(fù)。

　　在某種程度上，一票否決制度是為了執(zhí)行計(jì)劃生育法第二條第二款規(guī)定“國(guó)家采取綜合措施，控制人口數(shù)量”，而對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)行的一種否定式的激勵(lì)機(jī)制。Alan Peacock從公共選擇理論的角度給政治市場(chǎng)分為三個(gè)市場(chǎng)：政治初級(jí)市場(chǎng)，政策供給市場(chǎng)和政策執(zhí)行市場(chǎng)。其中第三個(gè)市場(chǎng)具有兩個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，缺位和越位，在前述激勵(lì)機(jī)制鼓勵(lì)下，這些風(fēng)險(xiǎn)得到了有效控制，使立法目標(biāo)和行政執(zhí)行達(dá)成一致，即無論用什么方法，發(fā)誓要將計(jì)劃外妊娠消滅在萌芽狀態(tài)以符合數(shù)量控制的硬性要求。

　　在中央與地方博弈分析（例如房地產(chǎn)價(jià)格調(diào)控）中，通常引入“委托—代理”分析模型來闡述中央和地方的關(guān)系，首先預(yù)設(shè)的就是中央和地方利益的不一致，表現(xiàn)為中央的監(jiān)督權(quán)和地方的自治權(quán)的緊張關(guān)系，二者為一對(duì)反向增長(zhǎng)的函數(shù)，擁有信息優(yōu)勢(shì)的地方政府作為代理人往往會(huì)將自身利益獨(dú)立化，脫離中央的監(jiān)督。[⑥]而在計(jì)劃生育政策的執(zhí)行過程中，“委托—代理”的分析框架所能研究的對(duì)象性活動(dòng)，不是本文所闡述非正常的地方執(zhí)法行為，毋寧是嚴(yán)格按照法律文字所言去除強(qiáng)制性的放任計(jì)劃生育執(zhí)法的問題，后者才真正涉及到了二者不一致的利益關(guān)系，才會(huì)表現(xiàn)為上面要你做你非不做或者要你這么做非要那么做。因此，在傳統(tǒng)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)的中央地方關(guān)系的分析模型之外，中央依靠一票否決制度最大限度的規(guī)避了地方發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)的可能性，也就是說，地方成為中央的政策工具，中央和地方達(dá)成了一致。

　　我們注意到，各地出臺(tái)“一票否決”的評(píng)價(jià)政策時(shí)，明確說明為了執(zhí)行中共中央國(guó)務(wù)院《關(guān)于全面加強(qiáng)人口和計(jì)劃生育工作統(tǒng)籌解決人口問題的決定》、《關(guān)于加強(qiáng)人口與計(jì)劃生育工作穩(wěn)定低生育水平的決定》等規(guī)定，這些規(guī)定的最直接的作用就是中央為地方在政策層面補(bǔ)強(qiáng)了法律規(guī)定的軟弱語(yǔ)氣。通過觀察和分析，我們發(fā)現(xiàn)這一切看起來是下位法倒逼上位法，實(shí)際上卻是上位法與下位法的合謀；
看起來是常見的行政機(jī)關(guān)違法越權(quán)執(zhí)法，實(shí)際上卻是立法與行政的合謀。歸根結(jié)底，在數(shù)字管理的語(yǔ)境下，達(dá)到“少生”的根本目的，其實(shí)是中央和地方的精心合謀。這是這類侵犯公民基本人權(quán)的行為區(qū)分一般行政機(jī)關(guān)違法行政行為，或者是上有政策下有對(duì)策行為的根本差異所在，地方的違法正是有了中央的縱容才更加猖狂，中央也并不總是一副老好人的相貌出現(xiàn)的。

　　對(duì)于這個(gè)結(jié)論，我的思考曾經(jīng)出現(xiàn)過一個(gè)轉(zhuǎn)變，原本認(rèn)為這會(huì)不會(huì)是一個(gè)良性違憲的問題[⑦]，或者是上有政策下有對(duì)策的問題，經(jīng)過前面的論述，上行而下不效，的確是有中央的看不見的手在背后支撐著的，這屬于惡意的合謀而不是良性違憲，因?yàn)榱夹赃`憲起碼是不能以犧牲人權(quán)為代價(jià)的。

　　四、一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論——不敢高聲語(yǔ)

　　中國(guó)的計(jì)劃生育很容易讓人聯(lián)想到半個(gè)世紀(jì)以來美國(guó)關(guān)于限制墮胎的討論，但其實(shí)二者的背景是沒有任何可比性：美國(guó)最高法院一直徘徊在各州是否應(yīng)當(dāng)以及在多大程度上限制墮胎的問題邊緣；
而中國(guó)，地方政府對(duì)墮胎的態(tài)度不是限制，而是鼓勵(lì)——即便不是明示的宣稱——甚至依公權(quán)力強(qiáng)制墮胎。美國(guó)墮胎的討論在保守人士（上層有教養(yǎng)的信仰基督教的白人，代表是共和黨）和開放人士（女權(quán)主義者和關(guān)心黑人利益者，代表是民主黨）關(guān)于婦女有沒有選擇終止妊娠的權(quán)利展開的。中國(guó)計(jì)劃生育制度的出發(fā)點(diǎn)，顯然沒有考慮婦女的選擇權(quán)——墮還是不墮，這從來不是一個(gè)問題，婦女的選擇權(quán)——如果算選擇權(quán)——只能選擇墮。更完全沒放在保護(hù)準(zhǔn)生命形式的胎兒之上，而是如何盡最大努力不惜采用違反人權(quán)的方式達(dá)到人口的限制。這從上到下是一種完全扭曲了的基本國(guó)策。民眾對(duì)于計(jì)劃生育的切實(shí)感受除了恐怖還是恐怖。然而即便存在巨大差異，依然不妨我們從從中獲得一些啟示——認(rèn)真對(duì)待人權(quán)。[⑧]

　　我的結(jié)論很簡(jiǎn)單，文章開頭所承認(rèn)的計(jì)劃生育與人權(quán)并不違反的宣傳是不成立的，這只是上下合謀的表面結(jié)論。我的建議是，計(jì)劃生育政策應(yīng)該更加真誠(chéng)，換句話說，政府要么公開以保護(hù)集體生存條件為幌子，使上下一體一心一意推行計(jì)劃生育（似乎很無奈）；
要么徹底將計(jì)劃生育制度擱置，因?yàn)闊o論如何，暴力和強(qiáng)權(quán)永遠(yuǎn)會(huì)伴隨它左右。而我最擔(dān)心的是，將來地方性行政法規(guī)改得與法律更加一致——更加符合人權(quán)保護(hù)——那將是公開的虛偽，到那時(shí)，本文連論據(jù)都不知道從何而來。

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　　[①] 更加詳細(xì)的一手資料，參見補(bǔ)充材料：滕彪：2005年《臨沂計(jì)劃生育調(diào)查手記》，電子版

　　[②]方流芳：《羅伊判例:關(guān)于司法和政治分界的爭(zhēng)辯——墮胎和美國(guó)憲法第14修正案的司法解釋》，《比較法研究》，1998年第1期

　　[③]中國(guó)人口與發(fā)展研究中心主辦的中國(guó)人口信息網(wǎng)，鏈接已經(jīng)不存在，搜索關(guān)鍵詞“計(jì)劃生育+大事記+年份”。

　　[④] 現(xiàn)在國(guó)家人口與計(jì)劃生育委員會(huì)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到文明宣傳的重要性。

　　[⑤]《“國(guó)策”之花艷洞庭》，摘自湖南日?qǐng)?bào)，10月2日，http://hnrb.hnol.net/ArticleContent/200710/2007101284216611874691.html （最后訪問時(shí)間2007-11-12）

　　[⑥] 鄭在浩：《改革時(shí)期中央與地方的關(guān)系——對(duì)過去25年的評(píng)價(jià)》，《洪范評(píng)論》第3卷第2輯

　　[⑦]參見《變通與地方試驗(yàn)》，張千帆，《法學(xué)研究》2007年1期

　　[⑧]墮胎案的發(fā)展主要由幾個(gè)案件組成：Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973)，Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 112 S. Ct. 2791, 120 L. Ed. 2d 674 (1992). Roe案對(duì)州政府限制墮胎執(zhí)行嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)（trimester framework），這一標(biāo)準(zhǔn)允許懷孕婦女在胎兒成活（viability）之前（醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是三個(gè)月）自由墮胎，州政府不得以保護(hù)婦女健康之外的理由限制。而casey案的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，只要理由不是非正當(dāng)?shù)模╱ndue burden），各州均可以加以限制。限制標(biāo)準(zhǔn)的放寬（時(shí)間提前，標(biāo)準(zhǔn)變寬，是否是人）意味著洞開了各州立法限制墮胎的大門。參見百科全書1 Am. Jur. 2d， Abortion and Birth Control § 12，20 A.L.R. Fed. 2d 1以及Randolph, Before Roe v. Wade: Judge Friendly"s Draft Abortion Opinion, 29 Harv. J.L. & Pub. Pol"y 1035 (2006)

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