孔夫子享有名譽(yù)權(quán)否？去年《K》案(陳小瀅訴虹影等侵害先人名譽(yù)案)頻頻見報的時候，紐約《詩人與作家》(Poets & Writers)雜志一位編輯打電話來問我。她的邏輯是，在美國，誹謗死人可以不受法律追究，因為言論自由。中國奇怪，居然保護(hù)死人的名譽(yù)，一定十分壓抑了。

　　中國有多壓抑呢？我替她查了一下華盛頓大學(xué)的英文“中國法律網(wǎng)”。有一張?zhí)�子署名麻省中學(xué)歷史教員，說曾在哈佛的校友通訊上讀到臺灣一件誹謗韓愈的案子，請求查證。這件案子不假，我以前見過臺灣學(xué)者的報道，好像是七十年代的事：有人寫文章考證，說韓昌黎之死與花柳病有關(guān)，因為他煉服的丹砂，唐人相信能夠治療性病，等等。昌黎先生的若干代傳人告到法院，勝訴了。還有一張?zhí)�子說，孔夫子的哲裔在寶島捍衛(wèi)萬世師表，也使用過“法律武器”。不知現(xiàn)在法律變了沒有。在大陸，對死者名譽(yù)的司法保護(hù)似乎只及三代。最高人民法院發(fā)布的司法解釋將此類案件的原告范圍限定在死者的“近親屬”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女(《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，法發(fā)[1993]15號)。不久前發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號)，又重申了這一點(diǎn)。幾件有名的案子，我在別處談過，這里不贅(見《魯迅肖像權(quán)問題》)。所以誹謗古人，包括大成至圣的孔子，秦皇那樣的“英雄”，康熙那樣的“大帝”，在大陸應(yīng)該不至于吃名譽(yù)權(quán)官司。

　　接著查，就發(fā)現(xiàn)中國并不奇怪特殊。因為，印度也不許誹謗先人。《印度刑法典》第四百九十九條詮釋之二：詆毀死者得以誹謗論罪，如果詆毀損及死者的名譽(yù)(假設(shè)死者仍舊在世)，并且意圖傷害死者家人或近親屬的感情。論者指出，此規(guī)定雙重目的，既尊重死者的名譽(yù)(善良風(fēng)俗)，又維護(hù)死者家人與近親屬的感情 (特定利益)；
但立腳點(diǎn)在后者。印度是兄弟鄰邦，國情相似處多，有許多做法可供中國的立法和司法部門參考。其實，西洋古代也是不允許妄論先人的(de mortuis nil nisi bonum)。先人受辱，拔劍決斗，將自己和詆毀者的性命一塊兒交給不收賄賂、絕對公正的上帝裁決，叫作神判(judicium Dei，參見拙著《玻璃島》，頁187以下)。美國過去“言論自由”還沒有濫用，還不給八卦新聞、色情產(chǎn)業(yè)和焚燒國旗的示威者做擋箭牌時，法律對“抹黑死者”也要制裁。好些州的刑法將誹謗先人定為一項輕罪(misdemeanor，相對處刑監(jiān)禁一年以上的重罪而言)。這些規(guī)定至今還在本本上，并未廢除，只是礙于聯(lián)邦最高法院擴(kuò)大言論自由的判例，無法定罪了。

　　The Juvenile Lead - Walter Sickert也是去年，有個美國女作家出書，聲稱偵破一樁“蘇格蘭場”(倫敦警察廳)百年疑案。洋洋灑灑，一口咬定，案中謀殺肢解多名妓女的連環(huán)殺手“撕人狂杰克 ”(Jack the Ripper)，就是英國印象派畫家西科特(Walter Sickert, 1860-1942)。理由是畫家曾以妓女和犯罪題材作畫，據(jù)說小時候生殖器還做過瘺管手術(shù)，推定陽痿而產(chǎn)生變態(tài)心理(孔薇耳《兇手肖像》)。不料殺出一個“程咬金”打抱不平，乃是當(dāng)年尼克松總統(tǒng)的法律顧問。顧問先生查閱了畫家的傳記資料，發(fā)現(xiàn)“撕人狂杰克”作案期間，即一八八八年秋，畫家人在法國，有他的畫作和親友的信為證。遂認(rèn)定女作家純是臆測，血口噴人，不啻“謀殺肢解了畫家的名譽(yù)”。但是美利堅法制不健全，被人鉆空子誹謗死人賺錢，怎么辦？顧問先生說，死者家屬有兩個辦法。一是借助州法上的誹謗先人罪，打一種“隱含民事賠償”的官司。就是請求法官在刑法受阻，受害人得不到救濟(jì)時，追究加害人的民事賠償責(zé)任；
猶如某些證券欺詐案的做法，從刑事訴訟入手轉(zhuǎn)求民事賠償。至于訴訟的前提，即承認(rèn)死者的名譽(yù)利益，法理上應(yīng)無大問題。聯(lián)邦最高法院已在一九九八年的“律師保密義務(wù)案”中確認(rèn)(涉及克林頓夫婦的好友、自殺身亡的白宮法律顧問Vincent Foster)，人格利益包括名譽(yù)終止于自然人的死亡，為“不合理的假設(shè)”(Swidler & Berlin v. U.S., No. 97-1192)。因此，如果律師得力，法官有見識，就完全可能闖出一條新路，補(bǔ)上法律的“漏洞”。二是“以其人之道還治其人之身”，這個辦法有英國一個先例。英國首相格萊斯頓(William Gladstone, 1809-1898)不僅是維多利亞朝自由黨的巨擘，還是荷馬史詩專家。去世后，日記陸續(xù)出版，內(nèi)中有他關(guān)心救助妓女的記錄。有作家撰文指首相看似道貌岸然，心里卻充滿罪惡，迷戀娼妓。英國和美國一樣，法院不受理以誹謗死人為由提起的民事侵權(quán)之訴。首相的兒子告不了作家，便四處發(fā)信，譴責(zé)作家撒謊。作家不堪攪擾，起訴小格萊斯頓誹謗。小格萊斯頓作為被告，終于有機(jī)會上法庭證明父親的清白，陪審團(tuán)一致同意，判作家賠了堂費(fèi)(CNN.com/FindLaw, 2002.11.25報道)。

　　美國在保護(hù)死者名譽(yù)方面的研究，最富創(chuàng)意的當(dāng)數(shù)紐約Fordham大學(xué)法學(xué)院《知識產(chǎn)權(quán)、傳媒及娛樂法學(xué)刊》卷九(1999)上一篇文章《讓法庭還死者清白》。作者伊利亞米(Raymond Iryami)先生是該校畢業(yè)生。初入校時，有一本科同學(xué)不幸失蹤，警察搜尋兩個月才找到尸體，傳媒群起炒作，不負(fù)責(zé)任地議論死者。伊利亞米先生發(fā)現(xiàn)法律居然不能保護(hù)去世同學(xué)的名譽(yù)，深受刺激，立志探索對策，花兩年時間寫出這篇文章。上述對付詆毀者的兩個辦法，便出自他的辛勤研究。

　　美國和中國，兩邊的法律在處理死者名譽(yù)的問題上，究竟誰更壓抑呢？恐怕要看站在誰的利益立場上講話了。

　　二〇〇三年一月

　　La Hollandaise - Walter Sickert

　　本文收于《政法筆記》。

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