內(nèi)容提要 信用缺失、綱紀(jì)崩壞、吏治腐敗是當(dāng)前最為突出的社會(huì)問題，對(duì)于產(chǎn)生這種法治困境的深層原因，人們普遍將其歸結(jié)為制度不健全。而作者認(rèn)為這是傳統(tǒng)文化對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不適應(yīng)癥狀，是儒家倫理對(duì)法治精神的消解和化約。儒家文化中的等級(jí)倫理、宗法倫理、和合倫理與法治精神格格不入，嚴(yán)重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法治建設(shè)在此文化土壤上進(jìn)行，必然“逾淮成枳”，發(fā)生錯(cuò)亂與迷失。因此，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家和和諧社會(huì)的當(dāng)務(wù)之要是文化改良，回歸“五四”，完成“五四”未竟之業(yè)。

　　關(guān)鍵詞 儒家倫理 法治 法治精神

　　人猿相揖別，只幾個(gè)石頭磨過，小兒時(shí)節(jié)。

　　——毛澤東《賀新郎·詠史》

　　一、問題的產(chǎn)生

　　什么是法治？中國(guó)法學(xué)界對(duì)此已有紛繁的探究。在西人亞里士多德看來，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。[1]這一簡(jiǎn)約的概括樸素地反映了法治的基本精神。但是，亞里士多德在這里預(yù)設(shè)了一個(gè)前提：法治要以良法為基礎(chǔ)。為此，他確立了一些立法原則。那么，什么是良法呢?尤其是，從現(xiàn)代角度審視，我們所要求的良法又是怎樣的呢?法自君出不會(huì)是良法；
行刑重輕，法峻刑嚴(yán)不是良法；
刑不上大夫，禮不下庶人更不是良法。良法必須體現(xiàn)全社會(huì)全體人民的公共意志，反映社會(huì)每一成員的理性意愿，保障每一成員的人權(quán)，它是全社會(huì)每一成員共同參與并簽訂的公共契約。人們違反它就是違背了自己的承諾，要承擔(dān)“違約責(zé)任”，受到制裁。正如盧梭所說：人民服從它就是服從自己（的意愿）。所以，法治要求法治社會(huì)之法律本身應(yīng)是人民共同意愿的提煉，而不只是反映某個(gè)人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守；
要求法律保障每一個(gè)社會(huì)成員的權(quán)利，而不只是賦予某些人特權(quán)。法治的基本精神是公平、正義、自由和權(quán)利，法治亦是這些基本的民主原則的具體體現(xiàn)和保障，而良法乃至法治的基礎(chǔ)是民主。概言之，民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主制度的具體內(nèi)容和形式。古代之法制，春秋時(shí)代法家之法治思想，并不是我們所處的這個(gè)時(shí)代所需要的法治，“法家所談的那一套主要是把法律當(dāng)作政治統(tǒng)治的工具，與民主社會(huì)所依靠的‘法律主治’的法治完全相反，以法治觀念去看法家所謂的法律，那些法律是不合法的”。[2]所以，說中國(guó)古代社會(huì)就存在法治與法治思想不過是牽強(qiáng)附會(huì)。

　　從人治走向法治，構(gòu)建新型的法治社會(huì)，實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中必然的邏輯嬗變，是社會(huì)秩序的自發(fā)擴(kuò)展。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)是配置資源的主體，市場(chǎng)本能排斥政府權(quán)力，抵制集權(quán)政治。市場(chǎng)體制必然擯棄權(quán)力，否則，它不過是一件徒具虛名的政治外衣，如計(jì)劃范圍的逐步縮小、國(guó)有企業(yè)逐步退出競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)、政企逐步分開等等。但是，市場(chǎng)有一定的游戲規(guī)則，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)依賴于一定的秩序而存在，權(quán)力退出市場(chǎng)所留下的空缺需要法治來充填。市場(chǎng)是一切契約關(guān)系的總和，市場(chǎng)主體是通過契約來交易（契約是連結(jié)一切市場(chǎng)主體市場(chǎng)行為的紐帶），法治社會(huì)的實(shí)質(zhì)就是一個(gè)契約社會(huì)。如前述，法治社會(huì)之良法從本質(zhì)屬性上講應(yīng)是反映全體人民公意的公共契約，是所有市場(chǎng)主體共同參與的契約，這個(gè)“契約”如果是不平等的、專制的，真正的市場(chǎng)即不復(fù)存在。法治與市場(chǎng)在神與形上均存在內(nèi)在的溝通，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本原則與法治精神異曲同工。另外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究表明：現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要一定的國(guó)家干預(yù)，那么國(guó)家與市場(chǎng)的關(guān)系亦需要法律來界定，如何把握國(guó)家干預(yù)的度，避免國(guó)家干預(yù)因權(quán)力慣性破壞市場(chǎng)機(jī)制與市場(chǎng)效率，這都要以法治作保障。所以，法治是市場(chǎng)的內(nèi)在邏輯要求，是社會(huì)秩序在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部的自我擴(kuò)展和外化。說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，不僅因?yàn)槭袌?chǎng)依存于一定的合理秩序，而且因?yàn)榉ㄖ翁N(yùn)含了市場(chǎng)的契約精神，法治與市場(chǎng)有共同的價(jià)值取向，有共同的倫理基礎(chǔ)（平等精神、自由精神、權(quán)利意識(shí)）。提倡法治精神，亦是對(duì)市場(chǎng)的本質(zhì)屬性的弘揚(yáng)，是對(duì)平等、自由、正義、人權(quán)、契約等基本民主宗旨的追求。

　　我國(guó)的改革正是沿著從市場(chǎng)到法治這一社會(huì)發(fā)展邏輯軌跡進(jìn)行。在市場(chǎng)體制得以確認(rèn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取得法定主體地位后，中共十五大既而又提出了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)，進(jìn)而將其寫進(jìn)了憲法。市場(chǎng)、法治的腳步雖然慢了一些，但是它們畢竟來了，依歷史既定的邏輯軌跡向前拓進(jìn)。

　　民主、法治、市場(chǎng)都是率先在西方社會(huì)生長(zhǎng)并成熟完善起來的，對(duì)于中國(guó)來說，都是“舶來品”，所以，有學(xué)者認(rèn)為市場(chǎng)化、法治化，即現(xiàn)代化，就是西方化。事實(shí)上，改革開放以來，我國(guó)的法制建設(shè)基本上是引進(jìn)、移植西方法律制度，法制的現(xiàn)代化在某種程度上講就是法制的西方化。但是，法律制度的引進(jìn)與移植遠(yuǎn)不像生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變或工藝技術(shù)的改進(jìn)那么簡(jiǎn)單。被移植的法律的規(guī)范制約作用的有效發(fā)揮有賴于一定的文化基礎(chǔ)，有賴于植入地人文資源是否蘊(yùn)含法治基因，有賴于植入地植被對(duì)法治精神的兼容性�！敖塾饣礊殍住钡默F(xiàn)象同樣適用于人文世界�！胺ㄖ蔚默F(xiàn)代化并非一個(gè)簡(jiǎn)單的向歐美國(guó)家的認(rèn)同過程，其間還蘊(yùn)含著每個(gè)國(guó)家在各自的歷史文化視野中對(duì)現(xiàn)代化的不同價(jià)值取向和模式選擇，還必須對(duì)自己的傳統(tǒng)有一個(gè)正確的定位和處理�！盵3]民主與法治是西方文化的表征，是西方價(jià)值觀念的載體，那么．西方文化中的法治精神能否植根于中國(guó)厚實(shí)的儒家文化土壤呢？以儒家倫理為內(nèi)核的中國(guó)傳統(tǒng)文化能否承接和轉(zhuǎn)化這西方法治文化呢？中西法律文化應(yīng)如何溝通與對(duì)話。如此，引牽出本文要探討的基本題旨：能否在儒文化基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法治？儒家倫理與現(xiàn)代法治精神是何種關(guān)系？亦或說，儒家倫理與法治精神是相克還是相合？這應(yīng)是法制的現(xiàn)代化首先應(yīng)解決的基礎(chǔ)性命題。文化界尤其是哲學(xué)界對(duì)于傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化兩者之間的關(guān)系，給予了熱切而長(zhǎng)久的關(guān)注，法律界的爭(zhēng)論亦相當(dāng)激烈。

　　二、相克還是相合

　　中國(guó)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化（包括法治化）之間的關(guān)系問題是百多年來人們爭(zhēng)論不休而又關(guān)系到中國(guó)前途與命運(yùn)的重要課題。對(duì)這一問題的關(guān)注程度幾乎與國(guó)門的開啟程度是一致的。上個(gè)世紀(jì)末，洋人的炮艦轟開了紫禁城紅漆剝落的大門，西風(fēng)勁吹，從嚴(yán)復(fù)開始，[4]一部分知識(shí)分子開始睜眼看世界，進(jìn)而開始對(duì)傳統(tǒng)文化反思和批判。到“五四”時(shí)期，這種思潮發(fā)展到頂峰，以陳獨(dú)秀、魯迅、胡適等為主將的新文化運(yùn)動(dòng)，對(duì)腐朽、末落的傳統(tǒng)文化進(jìn)行了無情的鞭撻，提出了“打倒孔家店”的口號(hào)，認(rèn)為“孔二先生的禮教講到極點(diǎn)，就非殺人吃人不成功，真是慘酷極人……吃人的就是禮教的，講禮教的就是吃人的”，[5]“要擁護(hù)那德先生，便不得不反對(duì)孔教、禮法、貞節(jié)、舊倫理、舊政治。要擁護(hù)賽先生，便不得不反對(duì)國(guó)粹和舊文學(xué)”，[6]“無論是古是今，是人是鬼，是《三墳》《五典》，百宋千元，天球河圖，金人玉佛，祖?zhèn)魍枭�，秘制膏丹，全都踏倒他。”[7]差不多一個(gè)世紀(jì)后，百年前對(duì)傳統(tǒng)文化的取舍問題又重提桌面。只是近年來，反傳統(tǒng)的聲音漸小，有人甚至開始對(duì)“五四”新文化運(yùn)動(dòng)發(fā)出詰難，認(rèn)為“五四人物，不是悲歌慷慨，便是迫不及待，很少有能立大志，靜下心來做一點(diǎn)精深嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃枷牍ぷ鳌�，指�?zé)“五四整體性反傳統(tǒng)思想，實(shí)際上犯了‘形式主義’或‘抽象主義’的謬說”。[8]“目前大陸知識(shí)界一些圈子之內(nèi)，正流行反抗，甚至厭惡五四精神的潮流——認(rèn)為五四式關(guān)懷中國(guó)的舉措或五四式的理想主義，到頭來只能使人變成‘智慧的暴君’，并帶來禍國(guó)殃民的災(zāi)難�！盵9]在東南亞經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的背景下，全球范圍內(nèi)以海外中國(guó)學(xué)人為主導(dǎo)形成了一股儒學(xué)復(fù)興潮，現(xiàn)代新儒學(xué)達(dá)到其巔峰。現(xiàn)代新儒學(xué)以杜維明、余英時(shí)、唐君毅、徐復(fù)觀、李光耀[10]等人為代表，上溯可以包括熊十力、梁漱溟、牟宗三、賀麟、錢穆等人，他們認(rèn)為傳統(tǒng)的儒家文化與現(xiàn)代化是可以協(xié)調(diào)發(fā)展的，二者不相克、不對(duì)立，儒家倫理之內(nèi)圣可以開出民主、法治之外王；
還有的進(jìn)而否認(rèn)西方法治的普世性，認(rèn)為西方的民主與法治無法嫁接于中國(guó)文化，西方的民主在東亞不適用，認(rèn)為亞洲的現(xiàn)代化不需要法治；
認(rèn)為亞洲的現(xiàn)代化可以走民主法治之外的第二條道路——儒家倫理型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，即所謂的亞洲模式。早在1921年，梁漱溟曾在他的《東西文化及其哲學(xué)》中提出：以科學(xué)技術(shù)為核心的西方文化是人類社會(huì)發(fā)展的低級(jí)階段；
以倫理道德為核心的中國(guó)文化是人類社會(huì)發(fā)展的高級(jí)階段；
以宗教為核心的印度文化是人類社會(huì)發(fā)展的最高階段。中國(guó)的現(xiàn)代化道路就是要把三者結(jié)合起來，以儒家思想為本，吸收西方文化成分，復(fù)興中國(guó)文化，真正達(dá)到人類社會(huì)發(fā)展的高級(jí)階段。

　　東南亞經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，為諸如此類的觀點(diǎn)，提供了強(qiáng)有力的佐證，這些國(guó)家實(shí)行較多的行政干預(yù)，政治上裙帶風(fēng)盛行，法治殘缺，儒家色彩確實(shí)十分濃厚。于是有人開始沾沾自喜：儒家文化將在2l世紀(jì)占據(jù)主流地位，21世紀(jì)是東方文明的世紀(jì)。以儒家倫理為核心的亞洲價(jià)值觀一段時(shí)期曾在全球甚囂塵上。有不少西方學(xué)者也隨聲附和，堅(jiān)信儒文化將成為21世紀(jì)的主流文化。奈斯比特在他的《亞洲大趨勢(shì)》中寫道：東方正在興起，人類正走向“亞洲化”；
公元2000年正是龍年，也將由此啟開“龍的世紀(jì)”；
西方需要東方，遠(yuǎn)勝于東方需要西方。在這種西方話語背景下，一些人無法抑制夜郎式的興奮，一些學(xué)者于是揀出故紙，極力推崇已朽的儒家文化，試圖從儒家倫理的破瓦頹垣里尋找不可毀壞的永恒基石，作為對(duì)西方話語的回應(yīng)。“許多有影響的學(xué)者開始從自己原來明確倡導(dǎo)的以科學(xué)、民主和人之主體性為宗旨的現(xiàn)代文化立場(chǎng)撤退，回到以‘天人合一’觀念和倫理中心主義為特征的中國(guó)傳統(tǒng)文化的立場(chǎng)上。”[11]本來國(guó)內(nèi)學(xué)界歷來對(duì)儒家文化具有清醒的批判性認(rèn)識(shí)，由于東亞虛旺的繁榮迷茫了一些人的視線，尤其是改革開放以來，市場(chǎng)取向的改革興起，近年來出現(xiàn)了綱紀(jì)崩喪、社會(huì)信用低落、人文精神失落的現(xiàn)象，亦為國(guó)內(nèi)儒學(xué)的勃興提供了可資利用的發(fā)展契機(jī)。儒家文化成了醫(yī)治現(xiàn)代文明創(chuàng)傷的一劑良藥。固守自然主義、禮治模式的新儒學(xué)與以解構(gòu)主義為核心、以批判工業(yè)文明的弊端和現(xiàn)代化的負(fù)面效應(yīng)為立足點(diǎn)的后現(xiàn)代主義由于相近或相似的文化價(jià)值取向使二者在“中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中共存，甚至對(duì)接或形成奇特的聯(lián)姻�！盵12]這股思潮反映到經(jīng)濟(jì)上，表現(xiàn)為“倫理型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”觀及對(duì)日韓模式的盲目追從。[13]反映到政治上是干預(yù)主義盛行，搞行政導(dǎo)向型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，威權(quán)主義政治觀成為熱門。反映到法律上，則是有人提出道德的法律化，有人把源自迂腐的儒家倫理的民間習(xí)俗亦作為民間活法，作為法治的本土資源，與國(guó)家法并重；
還有人甚至認(rèn)為儒家倫理中的等級(jí)觀念、服從意識(shí)有利于培養(yǎng)人們的守法觀念。

　　確實(shí)，“儒家傳統(tǒng)在塑造東亞現(xiàn)代性中所起的作用，已顯而易見”，[14]東南亞高速發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)雖不能說是倫理型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但確有濃厚的儒家色彩。儒家倫理為東南亞經(jīng)濟(jì)的騰飛提供了內(nèi)在支持，是被得到了充分開發(fā)和利用的人文資源�！叭寮覀惱硖岢�‘寧儉勿奢’，‘克勤克儉’，主張節(jié)儉自律，宋明理學(xué)更提倡‘存理滅欲’的禁欲主義”，[15]形成了東方人崇尚節(jié)約，恥于奢侈的行為模式及低消費(fèi)、高儲(chǔ)蓄的生活習(xí)慣。而高儲(chǔ)蓄為東亞的工業(yè)化提供了雄厚了資金基礎(chǔ)，由此銀行可以不問企業(yè)是否有還款能力，是否會(huì)歸還借款而對(duì)企業(yè)能夠隨貸隨給，尤其是對(duì)政府扶植的某些關(guān)系企業(yè)給予源源不斷的支持，這是不以追求短期利潤(rùn)為目標(biāo)而不惜代價(jià)占領(lǐng)市場(chǎng)的日本模式及企業(yè)高負(fù)債率的韓國(guó)模式得以長(zhǎng)期維持的根本原因及社會(huì)基礎(chǔ)；
同時(shí)，人們的低消費(fèi)、節(jié)儉習(xí)慣導(dǎo)致國(guó)內(nèi)需求不旺，依托本國(guó)市場(chǎng)，經(jīng)濟(jì)不會(huì)有大的發(fā)展，加上儒家文化對(duì)權(quán)威、對(duì)大型化的崇拜，造成了企業(yè)向外的過份擴(kuò)張，出口旺盛，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)成為出口導(dǎo)向型；
儒家倫理中的等級(jí)觀念、服從意識(shí)使威權(quán)政治較易確立，并得以長(zhǎng)久維持，在這種行政導(dǎo)向型市場(chǎng)體制下，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、產(chǎn)業(yè)政策能得到較為完整的貫徹和執(zhí)行，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)；
同時(shí)，國(guó)家也較容易集中財(cái)力，重點(diǎn)扶植某些朝陽產(chǎn)業(yè)和少數(shù)關(guān)系企業(yè)，航空母艦式的、恐龍型的大型企業(yè)集團(tuán)得以短期內(nèi)形成，能與西方一些老牌企業(yè)抗衡；
至于最有特色的日本終身雇傭制則更是儒家倫理觀念，如忠君思想、宗法意識(shí)等最鮮明、最集中、最具體的反映。由此看來，似乎儒家倫理是東南亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本營(yíng)養(yǎng)素。

　　但是，成也蕭何，敗也蕭何。1997年5月，美國(guó)哈佛大學(xué)華裔學(xué)者杜維明教授在為自己即將在大陸出版的《現(xiàn)代精神與儒家傳統(tǒng)》作序時(shí)聲稱：“放眼將來，具有儒家特色的現(xiàn)代化東亞出現(xiàn)的可能性極大。”話音未落，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　幾乎就在同時(shí)，被現(xiàn)代新儒家推崇至備，為儒學(xué)發(fā)展提供了有力證據(jù)的東亞爆發(fā)了嚴(yán)重的金融危機(jī)，幾乎整個(gè)東亞被拖人泥淖，東亞模式徹底破產(chǎn)，“人們開始懷疑，東南亞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)不符合經(jīng)濟(jì)全球化的自由主義邏輯，更不存在建立在所謂以儒家文化為核心的‘亞洲價(jià)值觀’基礎(chǔ)上的發(fā)展模式。所謂‘儒家資本主義’只不過是一個(gè)經(jīng)過精心制作的‘偽學(xué)術(shù)問題’而已。”[16]這恐怕很令杜維明教授等現(xiàn)代新儒家失望(杜先生曾多次談到如果東亞爭(zhēng)氣的話可令儒學(xué)更加倡興)。那么，東亞金融危機(jī)的成因是什么呢?對(duì)此，眾說紛紜，全球范圍內(nèi)到底有多少種觀點(diǎn)，無以計(jì)數(shù)。依筆者看來，儒家倫理對(duì)東南亞經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供的內(nèi)在支持是一種畸型支持，在這種支持下的發(fā)展是畸型的非均衡發(fā)展，是一種虛幻的繁榮。儒家倫理對(duì)東亞經(jīng)濟(jì)既是營(yíng)養(yǎng)，更是病毒，是東南亞經(jīng)濟(jì)崩潰的致命因素。高儲(chǔ)蓄支持下的發(fā)展使東亞經(jīng)濟(jì)猶如土堤內(nèi)高漲的洪水。毫無安全性可言，一旦有風(fēng)吹草動(dòng)，發(fā)生貨幣貶值，人們就會(huì)釜底抽薪，引起銀行擠兌，發(fā)生支付危機(jī)，堤岸坍塌，洪水一泄而光，像恐龍一樣成長(zhǎng)，像恐龍一樣滅絕；
節(jié)儉意識(shí)形成低消費(fèi)，造成國(guó)內(nèi)需求不旺，光靠國(guó)內(nèi)需求難以拉動(dòng)本國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度，[17]導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)過度依賴國(guó)際市場(chǎng)；
宗法意識(shí)造成只重人際關(guān)系不講游戲規(guī)則的裙帶資本主義及家族經(jīng)營(yíng)，在家族倫理的主導(dǎo)作用下，法律形成虛設(shè)，法治殘缺，正因?yàn)槿绱耍�在印尼、馬來西亞、日本等國(guó)，金融危機(jī)進(jìn)一步深化為政治危機(jī)；
以等級(jí)觀念、服從意識(shí)為社會(huì)倫理基礎(chǔ)的國(guó)家干預(yù)主義，造成人治現(xiàn)象泛濫，政金商三位一體，腐敗成風(fēng)。

　　所以，東南亞金融危機(jī)與其說是金融危機(jī)不如說是文化危機(jī)，它宣布了以儒家倫理為核心的亞洲價(jià)值觀的破產(chǎn)，東方主義神話的破滅。如果說儒家倫理對(duì)東南亞經(jīng)濟(jì)的騰飛起了內(nèi)在的支持作用，那么這種騰飛僅僅是蕓花一現(xiàn)，是不朽的腐木上綻放的一朵艷麗的毒蘑，是可卡因帶給隱君子的那種亢奮。其實(shí)，在金融危機(jī)爆發(fā)之前，早有人認(rèn)識(shí)到了東亞的內(nèi)在危機(jī)，早在1994年，美國(guó)麻省理工學(xué)院的經(jīng)濟(jì)學(xué)家克魯格曼就批評(píng)亞洲模式側(cè)重于數(shù)量擴(kuò)張，輕技術(shù)創(chuàng)新，不重效率，所謂亞洲奇跡是建立在浮沙之上，遲早會(huì)幻滅。職是之故，以東亞經(jīng)濟(jì)騰飛為背景的——儒家文化可以轉(zhuǎn)換出現(xiàn)代化——的學(xué)術(shù)神話是不成立的，儒家倫理之“內(nèi)圣”開不出民主法治之“新外王”，儒家倫理與法治精神是相克的，二者是根本沖突的。儒學(xué)所固守的儒家倫理無論怎樣限定，在本質(zhì)上都是農(nóng)業(yè)文明的主導(dǎo)性文化，都是源于封建專制的人治文化。它的主流只會(huì)化約和消解法治的力量，阻滯中國(guó)走向法治的進(jìn)程。說現(xiàn)代儒學(xué)是封建意識(shí)形態(tài)是魯莽的，因?yàn)樗�畢竟在�?chuàng)造、在轉(zhuǎn)化，很少有新儒家要對(duì)儒家文化進(jìn)行全盤肯定。但要說儒家倫理是封建意識(shí)形態(tài)，則毫無不當(dāng)。

　　在分析儒家倫理(傳統(tǒng)文化)與法治精神的這種相克相合關(guān)系時(shí)，不得不提及學(xué)界很有影響的“法治的本土資源論”。蘇力先生在他的《變法，法治及本土資源》一文中強(qiáng)調(diào)：“中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)的本土資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際�！彼麑懙溃骸爸袊�(guó)現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國(guó)人的價(jià)

　　值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的�！盵18]本文和蘇文有著一個(gè)共同邏輯起點(diǎn)：中國(guó)走向法治之路，要加強(qiáng)立法、執(zhí)法，要學(xué)習(xí)乃至移植西方法律，但是真正要使中國(guó)走上法治化之路，更要關(guān)注本土傳統(tǒng)文化(本土資源)。所不同的是對(duì)傳統(tǒng)文化(本土資源)的態(tài)度上，本文與蘇文走向了相反的兩個(gè)方向，蘇文認(rèn)為本土資源中蘊(yùn)含法治的質(zhì)素，傳統(tǒng)、習(xí)慣亦是法治的一種，對(duì)傳統(tǒng)文化持基本的肯定態(tài)度。而本文主題旨在證明，左右我們行為模式、思維方式的儒家倫理是我國(guó)法治的最大障礙。本文對(duì)傳統(tǒng)文化持基本的否定態(tài)度。[19]

　　三、誰是黑手?

　　隨著新聞的開放，大眾傳媒對(duì)司法的關(guān)注，一樁又一樁十分荒唐而又千真萬確的違法犯罪事實(shí)公布于眾，令人們一次又一次地震驚、憤怒。人們對(duì)法治的信仰一次又一次被活生生的現(xiàn)實(shí)無情而殘酷地?fù)舻�。人們無法明白，商丘市衛(wèi)生局竟敢明目張膽把臭名昭著已遭西安警方追緝的“神騙”胡萬林公然請(qǐng)到衛(wèi)達(dá)醫(yī)院坐鎮(zhèn)非法行醫(yī)；
無法明白在法制健全的中國(guó)，廣東普寧市占隴派出所副所長(zhǎng)羅國(guó)斌等人竟然敢在光天化日之下濫殺四名無辜農(nóng)民，并且事后毫不慌張，喪心病狂，無與倫比；
人們不明白在綦江彩虹橋的建設(shè)中為什么所有的立項(xiàng)、報(bào)建、招標(biāo)、設(shè)計(jì)、勘察、施工、監(jiān)理等有關(guān)建筑法律、法規(guī)無一能得到執(zhí)行，統(tǒng)統(tǒng)被“槍斃”，“六無工程”一路綠燈。橋塌之后，縣委書記、縣長(zhǎng)竟然可以下令不準(zhǔn)老百姓談?wù)摬屎鐦蛑�事，防民之口甚于防川。如果這些不是活生生的事實(shí)，人們絕不會(huì)相信這是發(fā)生在20世紀(jì)末的當(dāng)今社會(huì)，只會(huì)把它當(dāng)成安徒生童話、中世紀(jì)的愚昧來解讀。法律的公正與尊嚴(yán)遭到了無情的嘲弄和蔑視。

　　人們感到困惑，不斷地向法律工作者發(fā)出世俗而真摯的詰問：到底是權(quán)大還是法大?”“法律到底有沒有用?”面對(duì)這些十分通俗而實(shí)質(zhì)又是法治的基本問題的疑問，我們往往無言以對(duì)，感到任何解釋在這些殘酷的事實(shí)面前都是十分蒼白無力。不費(fèi)口舌而又不用解釋的解釋是：綦江縣里無法律。這一不無揶揄的解釋雖令人痛苦卻又較為準(zhǔn)確、客觀，一定程度上反映了中國(guó)社會(huì)文化現(xiàn)狀。

　　有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象已經(jīng)成為我國(guó)法治建設(shè)中十分棘手的難解之題，可以說這已經(jīng)成為法治的全部問題所在。這一問題的最集中的表現(xiàn)就是日益嚴(yán)重的司法腐敗。辦人情案關(guān)系案、辦假案黑案、枉法裁判、吃拿卡要現(xiàn)象在各級(jí)政法機(jī)關(guān)不同程度地普遍存在。一些律師幾乎成了當(dāng)事人向執(zhí)法人員行賄的中介人。據(jù)《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》1998年9月的一篇報(bào)道，湖南省城市調(diào)查隊(duì)在幾個(gè)城市隨機(jī)抽樣進(jìn)行的一次民意調(diào)查表明：69％的人認(rèn)為公安，50％的人認(rèn)為法院是當(dāng)前行業(yè)風(fēng)氣不正比較嚴(yán)重的部門和行業(yè)。[20]面對(duì)當(dāng)前法治建設(shè)中法律無效，法律呈紙面化狀態(tài)的現(xiàn)象，一些有良知的法律工作者感到悲觀失望，對(duì)中國(guó)法治前景抱懷疑態(tài)度。[21]法治的悲觀主義論調(diào)在學(xué)界乃至社會(huì)上有一定市場(chǎng)。筆者以為這實(shí)際上是一種急躁情緒，以為法治在一個(gè)短時(shí)間內(nèi)就可實(shí)現(xiàn)，對(duì)法治建設(shè)的艱巨性認(rèn)識(shí)不足。事實(shí)上，20世紀(jì)80年代法學(xué)界就提出了法律約束力軟化的問題，但通過十多年的改革，這一問題并未有根本性的改觀，在某些地方、某些領(lǐng)域甚至更為嚴(yán)重和普遍：法律得不到遵守，成了可有可無，呈紙面化狀態(tài)，無法發(fā)揮其威懾、制約作用。按法律辦事，遵紀(jì)守法被視為呆板、不靈活，沒有開拓精神，沒有改革意識(shí)。拉關(guān)系，走后門，行賄受賄，對(duì)法律的毫不在乎、無所畏懼似乎有發(fā)展成社會(huì)習(xí)俗的趨勢(shì)。例如，假貨、色情場(chǎng)所的泛濫�！暗赖禄�坡”和“法律紙面化”已成為我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中面臨的兩大難題。[22]司法公正成為法學(xué)界乃至全社會(huì)的焦點(diǎn)問題。

　　由于司法不公正，正義得不到伸張，權(quán)利得不到保障，腐敗等違法犯罪行為得不到追究，老百姓往往告狀無門，導(dǎo)致人們對(duì)法律極不信任。有了冤屈，在求助對(duì)象的選擇上，往往把新聞媒介作為第一候選目標(biāo)，而不是通過訴訟程序來求得公平和正義。[23]傳媒通過對(duì)案件曝光，引起輿論關(guān)注，進(jìn)而引起上層領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，使案件得以順利解決，公平和正義得實(shí)現(xiàn)，表面上是法治的勝利。實(shí)質(zhì)則恰恰相反，是人治的力量在起決定性的作用。有人說通過媒體、輿論對(duì)具體案件的關(guān)注，一個(gè)個(gè)消滅罪惡，實(shí)現(xiàn)司法公正。事實(shí)上，正義的實(shí)現(xiàn)不是通過法律自身設(shè)定的程序，而是通過領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)這樣一種“不合法程序”，這不會(huì)促進(jìn)法制的真正進(jìn)步，當(dāng)事人可能不再相信法律制度本身。它的后果是：人們不再求助于法律制度本身，而是想方設(shè)法與某些領(lǐng)導(dǎo)維持一定關(guān)系，求得平安與穩(wěn)定、乃至特權(quán)。同樣違法者也會(huì)得出同樣經(jīng)驗(yàn)：只要求得某種庇護(hù)，就能平安無事、逍遙法外。于是，為了防止曝光，瞞天過海，違法犯罪者變本加厲地行賄，加大對(duì)受害人和舉報(bào)人的迫害力度。如綦江彩虹橋垮塌之后，原縣長(zhǎng)、縣委書記竟然敢下令不準(zhǔn)老百姓談?wù)摯耸拢�“防民之口甚于防川”。�?duì)于形式正義的輕視，必然導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義的失落。

　　民間十分推崇傳媒的監(jiān)督作用，老百姓以近乎迷信的心態(tài)看待輿論的譴責(zé)力。可是，從近年來一些案件的進(jìn)展來看，新聞監(jiān)督似乎也不靈了。眾多傳媒報(bào)道的福建莆田游醫(yī)現(xiàn)象、廣西北海劉秋海事件、湖北黃石董陽事件、天津伊勢(shì)丹售假案，輿論攻勢(shì)不可謂不強(qiáng)，監(jiān)督力度不可謂不大，可是這些案件就是得不到公正處理，不法勢(shì)力形成了堅(jiān)不可摧的堡壘。對(duì)于這種人治堡壘，百姓手中最具殺傷力的輿論武器，也只能無可奈何。令人發(fā)指的是，在強(qiáng)大的輿論攻勢(shì)下，不法勢(shì)力不僅沒有收斂，反而加大了對(duì)受害人的打擊、迫害力度。甚而把傳媒一次又一次推上被告席(筆者并不否認(rèn)這些人有訴訟權(quán)利，但這種對(duì)訴權(quán)的濫用，恰恰說明不法勢(shì)力對(duì)輿論、對(duì)正義、對(duì)法律的無所畏懼)。人們不禁要問是什么原因使這些人如此囂張，敢冒天下之大不韙？人治的力量何以如此深頑厚錮？法律何以如此軟弱無用？

　　有人說有幕后黑手，要揪出幕后黑手�？墒钦l是黑手呢？是支持不法勢(shì)力的上一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)?縣、市乃至省級(jí)領(lǐng)？可又是什么因素使上一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)竟敢藐視正義和法律，強(qiáng)奸民意呢？黑手后的黑手又是誰呢？有人說是利益驅(qū)動(dòng)：長(zhǎng)期的和短期的、直接的和問接的、經(jīng)濟(jì)的和政治的。當(dāng)今社會(huì)。條法森嚴(yán)，又是什么原因使得各種不法勢(shì)力及其幕后支持者利令智昏，置公共輿論不顧，視黨紀(jì)國(guó)法為兒戲？為什么在與權(quán)力、金錢的一次又一次較量中，道德、正義、法律總是敗走麥城？

　　有人說是法律不健全，不法勢(shì)力常常鉆了法律的空子。不得不承認(rèn)我國(guó)法律體系有待進(jìn)一步完善，但改革開放二十多年來，我國(guó)已基本改變了無法可依的局面，目前的主要矛盾是有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究，法律失效。傳媒所報(bào)道的大量案件所暴露的問題主要不在于法律上的疏漏，不是無法可依的問題，而是行為人明目張膽的違法違紀(jì)，如入“無法之境”，法律在社會(huì)各個(gè)層面的普遍失效，毫無約束力，呈紙面化狀態(tài)。

　　有人說是監(jiān)督機(jī)制不健全，這是目前社會(huì)上和理論界使用最多的一個(gè)理由。歷史表明，吏治腐敗與監(jiān)督機(jī)制的嚴(yán)密與否無多大關(guān)系，嚴(yán)刑峻法不能有效抑制腐敗，更不可能產(chǎn)生高效、廉潔的吏治。古有朱元璋將貪贓官吏梟首示眾，剝皮實(shí)草，置于公座之旁，以示警誡。其吏治不可畏不嚴(yán)，幾乎用近心機(jī)，可是最后還是感嘆：“我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯?”今有韓國(guó)金泳三掀起了反腐風(fēng)暴，雷厲風(fēng)行，震驚朝野，但惹火上身，民眾支持率不升反降，最后草草收?qǐng)�。朱元璋身上幾無經(jīng)驗(yàn)可學(xué)，金泳三身上也只有教訓(xùn)可取。二者都是治標(biāo)不治本，嚴(yán)刑峻法，人人皆危，實(shí)乃頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，下下之策。事實(shí)上，我們現(xiàn)有的紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察、法院、人大等專門和非專門的執(zhí)法、監(jiān)督機(jī)構(gòu)構(gòu)成的嚴(yán)密而龐大的執(zhí)法、監(jiān)督系統(tǒng)，亦確未有效抑止腐敗和各種違法犯罪行為。

　　要實(shí)現(xiàn)法治，根治腐敗等人治現(xiàn)象，當(dāng)務(wù)之要是剝開以上一層又一層疑團(tuán)和迷霧，揪出擾亂法治的最后黑手，解開人治盛行、法律松馳之謎。

　　那么誰才是真正的幕后黑手呢？

　　一個(gè)人的行為總是受其倫理觀念影響，受其道德信仰支配。既定的思維定式?jīng)Q定了行為模式。任何社會(huì)都難免有違法現(xiàn)象發(fā)生，違法者所信仰的道德、所遵循的倫理是與主流社會(huì)的主流倫理道德格格不入的非主流道德。這一倫理道德為社會(huì)的主流意識(shí)形態(tài)所不能容納，受其支配的非法行為只會(huì)偶爾個(gè)別發(fā)生。否則，就是這個(gè)社會(huì)發(fā)生了病變。試想，一個(gè)社會(huì)的人倫常情對(duì)殺人、放火、搶劫等犯罪行為習(xí)以為常，見怪不怪，這個(gè)社會(huì)還有什么希望？莆田游醫(yī)、占氏家族、湛江走私陳氏父子的違法犯罪行為同樣是受一定倫理觀念的影響，但對(duì)他們起決定性影響的，肯定不是我們社會(huì)的主流道德——共產(chǎn)主義道德。某些案件成為攻不破的堡壘，類似違法現(xiàn)象能在我們所處的這個(gè)社會(huì)普遍發(fā)生，司法腐敗屢禁不止，一些惡霸式的人物能夠長(zhǎng)期魚肉一方百姓，與黨的政權(quán)共生，甚至直接寄生在黨的政權(quán)機(jī)關(guān)內(nèi)部。這說明這些違法犯罪行為在當(dāng)今社會(huì)一定有它的落腳點(diǎn)，有它深厚的社會(huì)倫理基礎(chǔ)。影響乃至決定這些違法行為的倫理道德在我們這個(gè)社會(huì)一定有它深厚的基礎(chǔ)，否則它不會(huì)有如此強(qiáng)大的作用，能和我們的主流倫理道德分庭抗禮，持久對(duì)抗，甚至能消解和化約法律的制約力。

　　在中國(guó)只有幾千年一以貫之，恒久不變的儒家倫理才會(huì)有如此強(qiáng)大的輻射作用。它所倡導(dǎo)的等級(jí)觀念、宗法意識(shí)、以和為貴的容忍心態(tài)等嚴(yán)重困擾中國(guó)法治的進(jìn)程、現(xiàn)代化步伐。傳媒報(bào)道的那些荒謬絕倫的“胡萬林現(xiàn)象”、“綦江彩虹橋事件”、“莆田游醫(yī)現(xiàn)象”可以在以儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化中尋找出合理的解釋，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　發(fā)現(xiàn)其思想根源。

　　中國(guó)傳統(tǒng)文化中的僵尸因素是構(gòu)成人治堡壘的基本元素，儒家思想中腐朽的價(jià)值觀念、倫理道德所形成的國(guó)人特定的思維定勢(shì)在幕后支配著不法勢(shì)力的言行，是真正的黑手。[24]儒家倫理可以解釋當(dāng)前令人困惑的法治困境。

　　四、桔逾淮為枳：儒家倫理對(duì)法治精神的消解

　　有人把道德滑坡、法律松馳的現(xiàn)象歸結(jié)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面作用，認(rèn)為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)毀滅了中國(guó)人的傳統(tǒng)道德，追逐利潤(rùn)最大化的經(jīng)濟(jì)人倫理侵蝕了重義輕利的傳統(tǒng)美德。還有人認(rèn)為是制定的法律“與中國(guó)人的習(xí)慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們接受……結(jié)果是國(guó)家制定法的普遍無效和無力”。[25]有人進(jìn)而否認(rèn)民主與法治的普世性，認(rèn)為文化差異使得諸如民主、人權(quán)、法治之類的“西方觀念”在東亞不適用，[26]認(rèn)為存在民主與法治之外的另一種現(xiàn)代化。就像東亞儒教資本主義的發(fā)展一樣，有人提出中國(guó)要搞“倫理型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，追本溯源，這實(shí)質(zhì)就是儒家的“德治”、“禮治”在現(xiàn)代的翻版。

　　追逐利潤(rùn)的最大化并不必然導(dǎo)致人們不講綱紀(jì)倫常，不講信用，不守規(guī)則。事實(shí)上，西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家公民的契約意識(shí)，對(duì)他人權(quán)利的尊重，信用程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我們這個(gè)有幾千年傳統(tǒng)的道德禮儀之邦。市場(chǎng)道德滑坡、社會(huì)信用低落、法律松馳的法治困境不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的副作用，而是以儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不適應(yīng)癥狀，是儒家倫理對(duì)法治精神的消解和化約，是人治文化、儒家倫理蛻變前的陣痛。梁治平在他和賀衛(wèi)方主編的憲政譯叢的總序中開篇即指出：“中國(guó)自有憲法已將近百年，然中國(guó)之憲政建設(shè)尚待完成。蓋憲政之于憲法，猶如法治之于法制，其盛衰興廢，不獨(dú)受制于法律之制度，更取決于政制之安排、社會(huì)之結(jié)構(gòu)、公民之質(zhì)素與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實(shí)難。”正如植被的成活有賴于土壤的質(zhì)素，傳統(tǒng)文化之于中國(guó)法治化，猶如土壤之于它的遷移植物。而我國(guó)公民之質(zhì)素，民眾之信仰，我們傳統(tǒng)的行為模式、風(fēng)俗、習(xí)慣及倫理觀念中缺乏對(duì)法律的敬意，和法治的內(nèi)在精神格格不入。法治建設(shè)在此文化基礎(chǔ)上進(jìn)行，必然發(fā)生錯(cuò)亂與迷失，變形和走向，逾淮成枳。蘇力先生認(rèn)為中國(guó)的法治建設(shè)“要注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際�！彼�論證說：“在西方國(guó)家中，法治傳統(tǒng)或相當(dāng)一部分法律制度是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)‘自然’發(fā)生過程中逐漸演化變革形成的……因此，即使當(dāng)西方國(guó)家政府頒布有關(guān)的法律規(guī)則或進(jìn)行法典化的時(shí)候，其法典內(nèi)容中的很大部分是對(duì)已經(jīng)通行于市民社會(huì)中的習(xí)慣性制度的認(rèn)可。”[27]可是，蘇力先生似乎忘了，淵源于古希臘、古羅馬的西方傳統(tǒng)文化及西方人傳統(tǒng)的行為模式、習(xí)慣、慣例中是蘊(yùn)含著豐富的法治精神的，這也正是西方法治得以確立的人文根基。我們似乎無法跨越“現(xiàn)代化建設(shè)應(yīng)當(dāng)吸收傳統(tǒng)文化中有用的精華”這一邏輯上無法挑剔的歷史命題，可是在活生生的現(xiàn)實(shí)中我們無法找到傳統(tǒng)、習(xí)慣對(duì)法治建設(shè)有輔助促進(jìn)作用的活體標(biāo)本，本土資源中挖掘不出能冶煉出法治精神的礦石�，F(xiàn)實(shí)中，我們只看到儒家倫理無時(shí)不阻滯著法治精神的生長(zhǎng)，吞噬公平與正義。這一理論與現(xiàn)實(shí)的沖突在蘇力先生《法治及其本土資源》一書中亦有反映，細(xì)心的讀者不難發(fā)現(xiàn)：蘇力先生論證法治的本土資源似乎無法找到恰當(dāng)?shù)膶?shí)證材料，結(jié)果冒險(xiǎn)用了“宗法關(guān)系”這一頂不名譽(yù)，極易授人以柄，又很難自圓其說的傳統(tǒng)習(xí)俗來證明本土資源的現(xiàn)代價(jià)值。結(jié)果遭到了強(qiáng)烈的批評(píng)。[28]蘇在《變法、法治及本土資源》一文中肯定傳統(tǒng)文化對(duì)法治建設(shè)的價(jià)值；
而在《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律?——關(guān)于法律文化的一點(diǎn)思考》一文中又認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一種“實(shí)質(zhì)非理性”文化，缺乏“形式理性”，十分贊賞馬克斯·韋伯的東西法律文化觀，對(duì)傳統(tǒng)文化持否定性觀點(diǎn)。蘇一方而強(qiáng)調(diào)要重視傳統(tǒng)、習(xí)慣、慣例；
另一方面又說借助本土資源并不是要恢復(fù)過去的做法，“當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”，“要逐步建立起一種‘傳統(tǒng)’，使個(gè)人、企業(yè)以及政府機(jī)構(gòu)都能逐漸接受或習(xí)慣市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作”，這似乎已背離了蘇力先生尊重本土資源的主題了，而是要改良舊文化、舊倫理，形成蘊(yùn)含法治精神的新文化、新倫理。而這正是本文的主題所在。

　　儒家倫理中的等級(jí)觀念、宗法意識(shí)、和合思想和公平、正義、權(quán)利、自由、契約等法治精神是根本沖突的，正是它們作祟，消解了法律的懾制力。社會(huì)對(duì)法律的普遍輕視，不尊重，是儒家倫理中各種迂腐觀念合作的結(jié)果，它們像嚙合緊密的機(jī)器，成為一個(gè)超穩(wěn)定的完整體系，強(qiáng)有力地運(yùn)作著。但為了論證的邏輯與結(jié)構(gòu)，本文不得不使用機(jī)械的分解、解剖方法，將其一一肢解開來。

　　(一)等級(jí)倫理

　　儒家倫理對(duì)法治的首要障礙是深入國(guó)人骨髓的等級(jí)觀念。

　　等級(jí)觀念是儒家倫理之首要表征。它服務(wù)于也產(chǎn)生于封建專制政治。三綱五常是儒家倫理的基本骨架，而“三綱之根本義，階級(jí)制度是也”，[29]三綱五常的根本目的，就在于維護(hù)以君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)為核心的等級(jí)制度，“乃教人忠君、孝父、從夫。無論政治倫理，都不外這種重階級(jí)尊卑三綱主義”。[30]儒家是以“禮”作為維護(hù)社會(huì)秩序的基本規(guī)范，傳統(tǒng)社會(huì)是禮治社會(huì)，“以禮入法”、“一準(zhǔn)乎禮”是中國(guó)古代法制的基本特征。而禮強(qiáng)調(diào)的仍然是等差之愛，尊卑有序，“親親之殺，尊賢之等，禮所生也”，[31]愛親人要有親疏之分，尊賢人要有等級(jí)之別。儒家反對(duì)兼愛、博愛、平等之愛，孟子認(rèn)為“墨氏兼愛，是無父也”，要求“忠臣不危其君，孝子不非其親”，“君不仁，臣不可以不忠”，毫無公平、正義可言，要求臣子盡片面的忠、孝絕對(duì)義務(wù)。即使像諸葛亮這樣絕對(duì)聰明之人也擺脫不了這種迂腐的等級(jí)倫理，忠心事奉傻子阿斗。曾國(guó)藩這樣的近“圣”之人在明察慈禧的昏淫之后，仍然擺脫不了愚忠思想束縛，棄正義不顧，從為腐朽的清朝政府賣命中求得人生的滿足。[32]在等級(jí)倫理之下，個(gè)人(臣民)毫無權(quán)利可言，沒有公平、正義，只有絕對(duì)的服從，社會(huì)分成命令和服從二個(gè)等級(jí)，這和追求平等、自由、理性的法治精神是完全相左的。故黑格爾認(rèn)為中國(guó)古代社會(huì)的法律“不是法律，反倒簡(jiǎn)直是壓制法律的東西”。[33]

　　等級(jí)觀念是腐朽落后的倫理觀念，早在“五四”時(shí)期，已被無情地鞭撻。后來因救亡壓倒啟蒙，“文革”極度膨脹的個(gè)人崇拜，在長(zhǎng)期的行政計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，“五四”文化啟蒙任務(wù)被長(zhǎng)期擱置，等級(jí)倫理不僅未從我們的文化母體被清除，在某種程度上，可以說，反而成了國(guó)人腦子里的固瘤，仍時(shí)刻籠罩著我們的心靈。人們?cè)谛袨檫x擇時(shí)，首先考慮的是是否符合上司的要求，會(huì)不會(huì)冒犯當(dāng)權(quán)者的利益，而不管是否符合正義和法律。中國(guó)的公共社會(huì)“由命令服從兩種關(guān)系結(jié)構(gòu)而成，命令的人權(quán)力無上，不容有公認(rèn)規(guī)則來束縛他；
服從的人只隨時(shí)等著命令出來就去照辦，也用不著公認(rèn)規(guī)則”，[34]學(xué)界有人稱此為權(quán)力本位。在該社會(huì)結(jié)構(gòu)中，人的個(gè)體主體意識(shí)喪失，權(quán)利意識(shí)、平等觀念匱乏，不能形成追求正義、公平、權(quán)利與自由的行為模式。不難推出：這種把人分三、六、九等的倫理結(jié)構(gòu)“與私法、民法有著邏輯上的矛盾”。[35]

　　等級(jí)觀念是腐敗等違法現(xiàn)象普遍化的社會(huì)心理基礎(chǔ)：等級(jí)觀念使權(quán)力絕對(duì)化，絕對(duì)化的權(quán)力必然呈放縱狀態(tài)，法律制度毫無約束力；
絕對(duì)化的權(quán)力反過來又鞏固了人們的等級(jí)觀念，使其成為人們心理結(jié)構(gòu)中超穩(wěn)定系統(tǒng)，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)者的違紀(jì)違法行為，人們因心理定勢(shì)的駕馭不愿或不敢出面制止，權(quán)力得不到社會(huì)制約。中國(guó)世俗社會(huì)制約腐敗的民間力量十分弱小，民治基礎(chǔ)極端薄弱；
社會(huì)制約力的軟弱又進(jìn)一步使權(quán)力呈惡性膨脹，腐敗得以隨意化、普遍化，法律形同虛設(shè)，其制約力被消解怠盡。形成了一個(gè)惡性循環(huán)。等級(jí)倫理加上儒家文化中以自我為中心的利己主義倫理，為了保全自己，為了自己的升遷，對(duì)于來自上面的惡，人們被迫放棄對(duì)公平與正義的追求，忍“惡”負(fù)重。在單位領(lǐng)導(dǎo)從事違法行為時(shí)，等級(jí)倫理之下的人們只有兩種選擇：看客和邦兇�！岸垢�渣”得以鋪設(shè)在重慶綦江之上，湛江得以成為走私通道，都是因?yàn)楫?dāng)?shù)匾话咽值谋幼o(hù)，人們懾于權(quán)勢(shì)，對(duì)違法犯罪行為敢怒不敢言，無人出來制止，腐敗等違法犯罪行為得以在這些地方公開化、社會(huì)化。綦江彩虹橋作為六無工程為什么能一路綠燈，順利建成通車，發(fā)現(xiàn)問題后仍然能繼續(xù)使用，眾多的建筑執(zhí)法部門到哪里去了？重慶市大足縣分管建筑的副縣長(zhǎng)一語道破天機(jī)，“作為分管建筑的縣長(zhǎng)，太難！不過問不行，過問又得罪人，致使有的工程根本不敢過問。”[36]在維護(hù)法律尊嚴(yán)還是服從上級(jí)的二難選擇面前，人們往往選擇后者，因?yàn)殛惻f的等級(jí)觀念，因?yàn)榕碌米镱I(lǐng)導(dǎo)，對(duì)執(zhí)行法律法規(guī)大打折扣。湛江海關(guān)調(diào)查處處長(zhǎng)朱向成一次又一次充當(dāng)走私關(guān)長(zhǎng)曹秀康的馬前卒，最后被判刑，與其說是曹秀康害了他，不如說是唯命是從、不分對(duì)錯(cuò)的等級(jí)觀念害了他。據(jù)《南方周末》1999年4月16日?qǐng)?bào)道，河北省安平縣大何莊鄉(xiāng)報(bào)子營(yíng)村農(nóng)民上訪檢舉村干部腐敗，被作為“擾亂社會(huì)秩序犯罪分子”逮捕，并示眾，被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。法庭上，農(nóng)民的律師提供了村干部腐敗行為的大量證據(jù)，被公訴人稱為“與本案無關(guān)”。法律不僅沒有保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，保障農(nóng)民基本的人身權(quán)利，反而成了腐敗勢(shì)力的邦兇，成了侵犯農(nóng)民權(quán)益的惡霸手中的“惡狗”。陜西禮泉縣公安局也是這樣成為副縣長(zhǎng)寇隨謙濫用職權(quán)干涉女兒婚姻自由的邦兇的。我們無法相信，公安、檢察作為專門的執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)沒有人意識(shí)到這是嚴(yán)重違法的(如果真是這樣的話，中國(guó)的法治建設(shè)要容易得多，只須加強(qiáng)執(zhí)法人員的法律知識(shí)就行了)，他們只是覺得執(zhí)行指示、命令比執(zhí)行法律更為重要。在執(zhí)法者那里，他們只知道貫徹上級(jí)的指示、命令，“上級(jí)叫干啥我就干啥”，至于法律如何規(guī)定，允不允許則無關(guān)緊要�！奥牪宦犜挕笔侨耸虏块T考察、選拔干部的重要標(biāo)準(zhǔn)。正如前引梁?jiǎn)⒊�語：“命令的人權(quán)力無上，不容有公認(rèn)規(guī)則來束縛他；
服從的人只隨時(shí)等著命令出來就去照辦，也用不著公認(rèn)規(guī)則”。當(dāng)法律不能約束當(dāng)權(quán)者時(shí)，反過來法律就會(huì)成為腐敗分子維護(hù)特權(quán)的工具和不法勢(shì)力侵害人民群眾權(quán)利的邦兇。

　　有一種助長(zhǎng)等級(jí)意識(shí)，壓制法律至上觀念的現(xiàn)象特別值得警覺。一些地方和單位的黨政負(fù)責(zé)人把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)庸俗化地理解為對(duì)單位黨政一把手的絕對(duì)服從，不容有不同意見，對(duì)維護(hù)法律、敢于對(duì)其不法行為提反對(duì)意見的人，加上“反對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)”、“破壞穩(wěn)定”、“不講政治”等令人難于辯駁的政治帽子，打入另冊(cè)。這使得國(guó)人只管服從、不分是非的等級(jí)意識(shí)彌加堅(jiān)固。等級(jí)觀念的腐朽性、封建性，應(yīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，但由于它對(duì)權(quán)力的呵護(hù)，與權(quán)力的親近，使得其異常難于滌除。

　　對(duì)權(quán)力，對(duì)上級(jí)的絕對(duì)服從，反過來必然導(dǎo)致對(duì)普通民眾權(quán)利的輕視，對(duì)法律規(guī)則的蔑視，執(zhí)法者隨意執(zhí)法，任意侵犯公民的權(quán)利而能心安理得。如廣東普寧市占隴派出所民警濫殺四名無辜農(nóng)民后，仍無所畏懼，心安理得。張金柱交通肇事致人死亡，案發(fā)后坦言：“如果不是記者插手，這點(diǎn)芝麻大的事算不了什么�！睓�(quán)力的絕對(duì)化和對(duì)權(quán)力的絕對(duì)服從還會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)力的絕對(duì)崇拜，對(duì)權(quán)力的絕對(duì)崇拜又導(dǎo)致對(duì)權(quán)力的絕對(duì)追求，導(dǎo)致權(quán)力追求者為了追求權(quán)力不擇手段，目無法紀(jì)。

　　學(xué)界有些學(xué)者認(rèn)為等級(jí)觀念、服從意識(shí)有利于法律的遵守。[37]這是對(duì)法的本意的誤解，對(duì)守法的形而上學(xué)理解，對(duì)法治的本質(zhì)的顛倒�！胺ā�、“法律”的本來意義不是義務(wù)、服從，而是權(quán)利，據(jù)梁治平先生考證，“法”在西方語言中，本義主要是指權(quán)利、公平、正義，[38]“我們講的法治，是‘民治’而不是‘治民’�！盵39]法治的本質(zhì)是對(duì)人權(quán)的張揚(yáng)，而非對(duì)人權(quán)的控制；
是對(duì)權(quán)力的制約與對(duì)抗，而非對(duì)權(quán)力的服從。據(jù)前述，等級(jí)觀念、服從意識(shí)不僅不會(huì)形成法律的普遍遵守，反而會(huì)造成對(duì)違法行為的姑息和遷就，最終導(dǎo)致法律的普遍無效。而且儒家倫理中的服從，是對(duì)具體權(quán)力的服從，它只習(xí)慣服膺于人的肉體，服膺于具體的對(duì)象，而不是服膺于抽象的規(guī)則、無形的法律。所謂“縣官不如現(xiàn)管”也。

　　(二)宗法倫理

　　宗法倫理至今仍然是世俗社會(huì)行事的基本準(zhǔn)則，它對(duì)民間百姓的懾制作用在許多時(shí)空層面上要超過國(guó)家法。宗法意識(shí)是傳統(tǒng)文化化約和消解法治精神的最主要因素。宗法意識(shí)對(duì)法治建設(shè)的阻礙作用甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過等級(jí)觀念。不少學(xué)者認(rèn)為國(guó)家法要尊重民間法(鄉(xiāng)規(guī)民約)，而所謂的“民間法”大多不過是一些宗法倫理規(guī)范。

　　宗法家族意識(shí)是傳統(tǒng)文化、儒家倫理的基本內(nèi)核，“儒家以孝弟二字為二千年來專制政治與家族制度聯(lián)結(jié)之根干，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而不可動(dòng)搖”，[40]“孝弟也者，其為仁之本與”，[41]“親親，仁也；
敬長(zhǎng)，義也；
無他，達(dá)之天下也�！盵42]仁，孔子學(xué)說之主要范疇。儒家的三綱五常：“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信”，[43]其中有三倫是講家庭關(guān)系的，其源起的五教囊括的則全是家庭血緣關(guān)系，《史記·五帝本紀(jì)》：“舜……舉八元，使布五教于四方：父義、母慈、兄友、弟恭、子孝�！毖�緣關(guān)系是聯(lián)結(jié)家族社會(huì)的基本紐帶。背離它，則是不仁、不義，則會(huì)禮崩樂壞，社會(huì)失序�！熬�臣關(guān)系，官民關(guān)系，以及各種統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，都采取著家長(zhǎng)制下的父子關(guān)系的形態(tài)，于是‘孝弟’也就成了‘忠君’的基本觀念。”[44]政治專制乃是以家庭專制為基礎(chǔ)，國(guó)是家的擴(kuò)展，忠是孝的延伸，“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣”，[45]講的就是這個(gè)邏輯，唐太宗講：“君臣之義，同于父子”，亦是這個(gè)道理。孝可以移作忠。

　　儒家傳統(tǒng)要求父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、婦聽、長(zhǎng)惠、幼順。尤其是子女應(yīng)絕對(duì)孝順父母，“天地之性，人為貴，人之行莫大于孝”，[46]“子孫本以恭謹(jǐn)孝順為主，所以對(duì)父母有不遜侵犯的行為皆為社會(huì)和法律所不容，不孝在法律上是極重大的罪，處罰極重�！缎⒔�(jīng)》云五刑之屬三千，罪莫大于不孝……齊、隋以后不孝更成了十惡不赦的重罪，標(biāo)明于卷首名例中�！盵47]而且這是片面的、絕對(duì)的孝，正如君不君，臣不可以不臣一樣，父不父，子不可以不子。卑幼歐殺尊長(zhǎng)，無論過錯(cuò)，難逃死罪，而尊長(zhǎng)非理歐殺卑幼，罪甚輕，明清時(shí)期的法律皆止杖一百，過失殺死且得不論。歷代法律還嚴(yán)格制裁子孫告祖父母、父母的行為，而不管他們行為的對(duì)錯(cuò)與否。[48]儒家極力反對(duì)父偷羊子告之的做法，主張“父為子隱，子為父隱”，認(rèn)為“直在其中矣”。[49]儒家的宗法家族倫理是不問是非及公平與正義的，而在于維護(hù)家長(zhǎng)的絕對(duì)專制；
儒家化的傳統(tǒng)法律所重的亦是綱紀(jì)倫常，而非是非公平。在這種宗法社會(huì)中是無法自然生成公平、正義之法治精神的。而在古希臘，差不多與孔子同期具有同等顯赫聲名的哲學(xué)家蘇格拉底的學(xué)術(shù)思想則蘊(yùn)含著豐富的公平、正義、自由和權(quán)利等法治思想。蘇格拉底本人棄生擇死的故事對(duì)我們今天的法治建設(shè)仍然意蘊(yùn)深遠(yuǎn)。

　　柏拉圖所記載的蘇格拉底與游敘弗倫的一段對(duì)話，頗能反映中西文化法治精神含量的差異：游敘弗倫因?yàn)楦赣H殺人而要起訴他，游敘弗倫認(rèn)為，“凡有罪，或殺人，或盜竊神器，或做其他壞事，不論是父母或任何人，都要告發(fā)，否則便是褻慢�！薄罢�當(dāng)，便聽之，不正當(dāng)，雖一家人也要告發(fā)。明知某人犯罪而與共處，不去告發(fā)……那便與他同罪。”[50]不要說同一時(shí)期的孔孟時(shí)代，就是2500年后的當(dāng)代中國(guó)，在民間社會(huì)看來這種為正義而訴父仍然不可理喻。我們來看2500年后的一載報(bào)道：1998年1月30日下午，浙江余姚市衛(wèi)生局局長(zhǎng)鄒某的母親與個(gè)體戶徐某發(fā)生口角，正在附近吃飯的鄒局長(zhǎng)聞?dòng)嵹s來，狠咬徐某右頰達(dá)一分鐘，齒痕宛然，部分皮肉局部外翻。徐兄伸手拉架，手指也被鄒咬傷。某專欄作家將鄒某和泰森之咬同稱為“世紀(jì)之咬”。鄒在接受采訪時(shí)，辯解說：“作為局長(zhǎng)，咬人是不妥的，而作為兒子，我沒有錯(cuò)�！痹谶@里鄒大局長(zhǎng)將自身所處的社會(huì)截然分為互不相干的兩部分：法治社會(huì)與宗法倫理社會(huì)。對(duì)外，對(duì)他人講秩序，講法律；
對(duì)內(nèi)，對(duì)家人則是遵循宗法倫理。為了后者可以廢棄前者，而前者不能替代后者。宗孝意識(shí)使鄒為盡孝道，視日常法紀(jì)為可有可無之物，視他人的人身權(quán)為蟻螻。世俗社會(huì)的宗法倫理遠(yuǎn)比國(guó)家法律在他心目中重要。鄒寧愿冒遭社會(huì)輿論譴責(zé)、笑話的風(fēng)險(xiǎn)，不惜違反法律、侵犯他人權(quán)利，也不愿放棄作為兒子這種家庭身份，不愿被家庭、世俗社會(huì)視為不孝。這是沿海發(fā)達(dá)地區(qū)城市里國(guó)家公務(wù)員的行為選擇模式，不知邊遠(yuǎn)農(nóng)村文化不多的農(nóng)民在國(guó)家法律和宗法倫理的沖突面前會(huì)作何種選擇？

　　有人說，中國(guó)已經(jīng)基本完成了社會(huì)轉(zhuǎn)型。[51]將今天的鄒某一案與2500年前的游敘弗倫案作一比較，看來這種斷言恐怕為時(shí)過早，而類似鄒某這種為了宗法倫理?xiàng)壏�律不顧的現(xiàn)象在今天仍然是不勝枚舉。昆明惡霸孫小果長(zhǎng)期作惡，肆無忌憚，就是倚仗其身為公安局副局長(zhǎng)的繼父及公安局干部母親的庇護(hù)。陜西禮泉縣副縣長(zhǎng)寇隨謙之所以敢于大規(guī)模調(diào)動(dòng)政法部門，興師動(dòng)眾，濫用職權(quán)粗暴干涉女兒婚姻自由，隨了等級(jí)倫理賦予了他特權(quán)思想外，更主要的是宗法倫理使他覺得擁有至高無上的父權(quán)。

　　宗法倫理在現(xiàn)今社會(huì)對(duì)構(gòu)建社會(huì)結(jié)構(gòu)，規(guī)范社會(huì)秩序所起的作用，總是超乎我們想象，甚為巨大。宗法倫理從孝出發(fā)，以孝推出悌，繼而推出信，一倫一倫，由里及表，通過血緣關(guān)系以己為中心擴(kuò)展成一個(gè)有親疏遠(yuǎn)近之分的倫理圈。費(fèi)孝通先生在他的《鄉(xiāng)土中國(guó)》把這種社會(huì)結(jié)構(gòu)稱為差序格局，他說：“中國(guó)社會(huì)以己為中心，像石子一般投人水中，和別人所聯(lián)系成的社會(huì)關(guān)系，不像團(tuán)體中的分子一般大家全在一平面上的，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄�！币磺猩鐣�(huì)關(guān)系都是家庭關(guān)系的放大與延伸，首先是父子，然后是近親，繼而是遠(yuǎn)親、朋友，遠(yuǎn)至同學(xué)、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)都可以拉入這個(gè)圈子，成為“自家人”，“‘自家人’可以包羅任何要拉入自己的圈子，表示親熱的人物。”[52]符合以自我為中心的圈子內(nèi)利益則支持、保護(hù)，否則就漠不關(guān)心，明哲保身乃至反對(duì)、破壞，而不管是否符合法律規(guī)定，法律規(guī)則根本不在考慮、審察之列。宗法倫理是沒有陌生人的，倫理圈的半徑到朋友、熟人為止，儒家的五倫也只講到朋友為止。因?yàn)殚L(zhǎng)期的全封閉的自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)，人們不需要也沒有機(jī)會(huì)和陌生人發(fā)生往來。圈內(nèi)人全是低頭不見抬頭見的親朋戚友。所以，有的學(xué)者稱中國(guó)社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)。在這個(gè)熟人社會(huì)，人們交往只需憑關(guān)系，憑親情、友情行事，不需要事先約定什么規(guī)則，不需要約法三章(而陌生人之間交往，因?yàn)殡p方?jīng)]有信用基礎(chǔ)，雙方的交易需要有明確的規(guī)則，需要約法三章，以防范交易風(fēng)險(xiǎn)，保障雙方權(quán)利，所以，開放的商品經(jīng)濟(jì)生成了人們的規(guī)則意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、契約意識(shí)等法治精神。西方的法治正是建立和產(chǎn)生于這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。而東方人長(zhǎng)期生活在閉塞的家族社會(huì)，自小懼怕和陌生人打交道，出門在外辦事，仍然千方百計(jì)找熟人)；
礙于情面，不能直言利事，一宗交易只須一個(gè)眼神、一個(gè)手勢(shì)就完成了(至今，在一些農(nóng)村的集市交易，討價(jià)還價(jià)仍然在衣袖里用手勢(shì)進(jìn)行，人們恥于口頭的斤斤計(jì)較，寸利必爭(zhēng)，這是不符合綱紀(jì)倫常的)；
血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近就是行為依據(jù)，親、義、別、序、信就是行為準(zhǔn)則。在這樣一種人文背景下，法治所需要的蘊(yùn)含人人平等思想的契約精神無法在中國(guó)社會(huì)內(nèi)部自然生成，宗法倫理是排斥不分親疏遠(yuǎn)近的契約精神（市場(chǎng)倫理）的。正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的契約精神、不分身份的陌生人倫理的強(qiáng)烈沖擊，宗法社會(huì)的熟人倫理的扭曲，引起了傳統(tǒng)倫理道德失范。

　　所以，儒家所宣揚(yáng)的仁義禮智信，雖然十分動(dòng)聽，但只適用于差序格局中的親朋戚友，而且因人而異，是一種身份文化。民諺“虎毒不食子”，“兔子不吃窩邊草”正是熟人倫理的反證。人們可以為了親友，為了“忠”、“孝”、“信”等名節(jié)、面子，不惜兩肋插刀，以身試法，犧牲自己，卻不能為法律的尊嚴(yán)，為公平和正義貢獻(xiàn)自己的肉體。因?yàn)�，前者是有具體對(duì)象的，是能得回報(bào)的（精神的和物質(zhì)的），而后者則是一種抽象的不具體，不能成為“我”的載體。湛江市委書記陳同慶在為其兒子走私說情時(shí)根本就不在乎這是否有違法律制度，北海交警詢私辦案絲毫不考慮劉秋海的合法權(quán)益。法律、執(zhí)法者的執(zhí)法權(quán)經(jīng)常成為執(zhí)法者為親友“了難”的工具。宗法倫理潛移默化的作用下，中國(guó)乃至儒家化的東方社會(huì)非常重人情，講關(guān)系，裙帶之風(fēng)盛行，“在家靠父母，出門靠朋友”，升學(xué)、就業(yè)要找熟人；
做生意、辦公司要找熟人；
打官司也要找熟人。韓國(guó)人之“韓國(guó)病”病灶乃在宗法倫理。所以，張漪為了在湛江走私首先要成為海關(guān)關(guān)長(zhǎng)曹秀康的“朋友”；
費(fèi)上利為了承包綦江彩虹橋工程要先成為工程指揮長(zhǎng)林世元的圈內(nèi)熟人；
莆田占氏家族把“耗子藥”（占氏家族對(duì)賄賂物的稱謂）放到當(dāng)權(quán)者家里，入圈后，其非法性病診所就能在全國(guó)各大城市遍地開花。血濃于水（有人稱法治為水治），人情大于王法，宗法倫理中濃烈的血緣關(guān)系溶化了冷冰冰的法律規(guī)則，溶化了人類普遍的、抽象的公平、正義、理性。執(zhí)法中的地方保護(hù)主義，常見于各種場(chǎng)合的老鄉(xiāng)派系，都不過是宗法倫理的放大與外化。不要怪我們的律師把打官司變成了“打關(guān)系”，而是宗法倫理這張大網(wǎng)實(shí)在太堅(jiān)韌，太大了，無人能逃避。民諺云：法是方的，情是圓的，方的抵不住圓的。“人們?cè)谌饲榕c法理面前，其心理及行為取向于人情而背違法理”，“按人情主義原則待人處事是對(duì)人不對(duì)事，而按法理主義原則待人處事恰好是對(duì)事不對(duì)人。兩個(gè)原則，針鋒相對(duì)，水火不容，根本沒法調(diào)和，只能取一舍一�！盵53]宗法倫理嚴(yán)重阻滯著法治所追求形式理性、形式正義的形成。

　　在人情大于王法，重血緣輕規(guī)則的宗法社會(huì)，依法辦事，維護(hù)正義與公平，反而會(huì)視為不通人情，視為大逆不道，不能為世俗社會(huì)所容忍。正如盧梭所說：“當(dāng)正直的人對(duì)一切人都遵守正義的法則，卻沒有人對(duì)他遵守時(shí)，正義的法則就只不過造成了壞人的幸福和正直的人的不幸罷了�！盵54]深圳的護(hù)法英雄楊劍昌為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)，舉報(bào)了信任自己的朋友，舉報(bào)了想幫他的老鄉(xiāng)，舉報(bào)了自己公司的老板，這種漠視親情、追求正義的做法，使得他長(zhǎng)期失業(yè)，生活十分艱難。揭露錢塘江豆腐渣工程的沈柏虎因?yàn)榕e報(bào)自己的雇主，曾遭到受理舉報(bào)的一些部門和單位包括紀(jì)委的打擊和刁難，身處困境。日常生活中，我們經(jīng)�？吹饺藗兞R遵紀(jì)守法、不同流合污的人呆板、迂腐。在法律不被普遍遵守的社會(huì)，維護(hù)法律反而成為違背道德的行為，守法者成了宗法倫理上的“違法者”。在這樣一種重人情、講關(guān)系的宗法文化基礎(chǔ)上進(jìn)行法治建設(shè)、制度改革，往往會(huì)事與愿違，適得其反，一些制度和法律的出臺(tái)，可能不僅不會(huì)保障人們權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，反而可能會(huì)加大人們實(shí)現(xiàn)正義、公平、權(quán)利的代價(jià)和難度。例如，人民法院近年來實(shí)施的審執(zhí)分離制度，目的是為了防止司法腐敗，加大執(zhí)行力度，但在重人情、講關(guān)系的大人文背景下，審執(zhí)分離不僅不會(huì)加大執(zhí)行力度，反而會(huì)增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人多要走一道關(guān)系，[55]在判決生效后，當(dāng)事人可能要和執(zhí)行人員建立起熟人關(guān)系后，才能使判決盡快“兌現(xiàn)”。

　　(三)和合倫理

　　和前兩種倫理不一樣，和合倫理被人們視為傳統(tǒng)文化的精華，作為中華文化對(duì)人類文明的重要貢獻(xiàn)。一直以來，我們對(duì)傳統(tǒng)文化較為權(quán)威的態(tài)度是批判地繼承，等級(jí)、宗法倫理常被作為批判的對(duì)象，而“和為貴”、“天人合一”等和合倫理則是所要繼承的主要內(nèi)容。

　　中國(guó)人對(duì)“和”有異乎尋常的熱愛，“和為貴”、“和氣生財(cái)”、“家和萬事興”、“天時(shí)不如地利，地利不如人和”，如此等等，都是民間百姓奉為圭臬的人生信條�！吨杏埂酚性疲骸昂鸵舱�，天下之達(dá)道也�！薄秴问洗呵铩穭t日：“天地和合，生之大經(jīng)也�！睔v代學(xué)問家都將“和”、“合”作為中國(guó)傳統(tǒng)文化中的精湛思想加以繼承和發(fā)展。

　　近年來，和合文化被推崇至備，一些學(xué)者極力倡舉和合文化，錢穆在人生的最后旅途澈悟“天人合一”觀是整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)文化思想之歸宿處，“深信中國(guó)文化對(duì)世界人類未來求生存之貢獻(xiàn)，主要亦即在此�！盵56]“和合學(xué)”的首倡者人民大學(xué)張立文教授認(rèn)為和合體現(xiàn)著中國(guó)文化的首要價(jià)值，是中國(guó)文化生命的最完善的體現(xiàn)，也是東西文化價(jià)值的基本取向，認(rèn)為和合學(xué)是化解人類五大沖突的最佳文化方式選擇和最優(yōu)化的價(jià)值導(dǎo)向。著名學(xué)者楚莊先生先后在1995年、1996年全國(guó)人大小組會(huì)上倡議運(yùn)用和合文化，增強(qiáng)中華民族的凝聚力，推動(dòng)祖國(guó)和平統(tǒng)一大業(yè)和國(guó)際和平事業(yè)。在歷代中國(guó)學(xué)問家筆下，“和合”觀念衍生出了許多美妙精湛、博大精深的思想，其中人與人和諧相處、人與自然和諧相處的思想尤其令許多現(xiàn)代學(xué)者折服。但是，這些美妙的構(gòu)想僅僅佇留在夫子們的文牘中，在知識(shí)分子中間繼轉(zhuǎn)承流，表現(xiàn)為一種精英文化（人類學(xué)家稱此為文化傳統(tǒng)中的大傳統(tǒng)），而沒有化約為民間百姓的行為準(zhǔn)則。和合觀念作為世俗社會(huì)的倫理規(guī)則，在民間文化（人類學(xué)家稱此為小傳統(tǒng)）中則完全呈現(xiàn)為另外一種狀態(tài)，與大傳統(tǒng)大相徑庭�！昂蜑橘F”轉(zhuǎn)化成了“忍為尚”，形成了明哲保身，安于現(xiàn)狀，對(duì)惡勢(shì)力一味遷就，恥于抗?fàn)幍南麡O人格；
“天人合一”則發(fā)展成“風(fēng)水堪輿之術(shù)……后來發(fā)展到建宅要定山向，連家里的床位和辦公室的桌子擺法都要講究，才能家興業(yè)旺……倒是聽說過‘子日：夫孝，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　天之經(jīng)也，地之義也……民則天之明，因地之利以順天下’這樣的大傳統(tǒng)的人不但如今寥寥可數(shù)而且越來越少�！薄案鞣N各樣的迷信不是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而消失，倒是隨著口袋里的錢越來越興盛”，[57]將社會(huì)引向只信天命，不信科學(xué)、法制的墮落狀態(tài)，柯云路的成功，胡萬林能長(zhǎng)期明目張膽地非法行醫(yī)就是得力于這種已經(jīng)滑入迷信泥淖的“天人合一”倫理。

　　和則忍，忍則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分。由于一味追求“和為貴”，培育了人們“忍為尚”的消極容忍心態(tài)。這種消極的心態(tài)，小則使人隨大流，安于現(xiàn)狀，恥于抗?fàn)帲�麻木不仁，各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜，不關(guān)心社會(huì)公共利益；
大則使人自私自利，不問是非曲直，在違法犯罪行為面前，為了自保，不敢制止和反抗，一味遷就，乃至屈從，成為貽害忠良的邦兇。人類追求正義、理性的本能被和合倫理消解殆盡。和合倫理中沒有公平、正義和自由。一些不法分子正是抓住了人們這種膽小怕事、明哲保身的心態(tài)，敢于在公共場(chǎng)所胡作非為，旁若無人。我們?cè)陔娨暸_(tái)的防扒節(jié)目中看到，小偷們?cè)谲囌敬a頭、大街小巷行竊，如同在自家拿東西一般，過路行人熟視無睹，沒有人出來制止。湛江的走私分子、黑邦分子也正是借助于這種和合倫理長(zhǎng)期為所欲為，以致于雷州市公安局局長(zhǎng)一職竟然沒人敢去上任，政法機(jī)關(guān)竟成了惡勢(shì)力的看客和邦兇。中央電視臺(tái)在陳同慶、曹秀康之流判刑后采訪湛江的干部和群眾，被采訪者仍然是“不干己事不張口，一問搖頭三不知”，極盡明哲保身、容忍逃避之能事，置良知、正義、公平于度外。據(jù)《南方周末》1998年7月17日?qǐng)?bào)道，四川省遂寧市市中區(qū)鐵爐村小學(xué)教師唐進(jìn)公然在自己的課堂上強(qiáng)暴小學(xué)女生達(dá)十三人之多，一些老師親眼目睹，竟然沒人出來制止，知情的領(lǐng)導(dǎo)、村民也緘口不語，遷就、放縱唐的惡行，任憑祖國(guó)的花朵被人蹂躪。如果說唐是直接故意強(qiáng)奸幼女的罪犯，則和合倫理是間接故意強(qiáng)奸幼女，亦是兇手之一。人們?yōu)榱饲蟮米陨淼钠胶�，容忍和放縱犯罪，放棄正義、公平和良知。和合倫理之下，法律之于違法犯罪者，猶如用絲線來綁老虎。反腐敗和法治建設(shè)在此人文基礎(chǔ)上進(jìn)行，必然是不成功的和不徹底的，因?yàn)榉ㄖ蔚膶?shí)質(zhì)是民治，二者都需要人民的力量充當(dāng)主角。和合倫理之土壤是生長(zhǎng)不出法治之樹的，達(dá)不到和諧社會(huì)的彼岸。

　　法治的內(nèi)在形式是對(duì)抗與分立，而不是和合。歐美法治的基礎(chǔ)三權(quán)分立，就是通過立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的對(duì)抗與制衡，建立公正、廉潔的政府，杰佛遜說：“自由政府是建立在猜疑之上”，同理推之，法治是建立在不信任之上，建立在對(duì)抗之上。法院的審判制度是通過當(dāng)事人之間抗辯來實(shí)現(xiàn)公平和正義。契約法的表面形式是和，而實(shí)質(zhì)是對(duì)抗。和是不能產(chǎn)生公平和正義的。和是治己惡，縱他惡，不是化解矛盾，而是掩蓋矛盾。儒家的忠、孝、禮、義、仁是要求個(gè)體克己、滅欲、去私；
修齊治平要求個(gè)體“苦練內(nèi)功”，由內(nèi)到外，通過對(duì)自己權(quán)利的自我否認(rèn)，取得外部世界認(rèn)同，通過權(quán)利、公平、正義的讓渡，求得肉身在和合之下的茍延殘喘，所謂“一讓兩有，一爭(zhēng)兩丑”。和合倫理是建立在性善論的基礎(chǔ)之上，試圖以靜制動(dòng)，以善制惡，來構(gòu)建社會(huì)秩序。而法治是建立在性惡論的基礎(chǔ)之上，通過對(duì)個(gè)體權(quán)利的肯定來抑制他惡，由表及里，通過權(quán)利的對(duì)抗來構(gòu)建社會(huì)秩序。和合倫理和法治精神是根本沖突的，對(duì)于中華和合文化與西方法治文化的這種差別，前人已有論述，錢穆說：“西方人好分，是近他的性之所欲。中國(guó)人好合，亦是他的性之所以欲也。”梁漱溟則在他的《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》中說：“舉凡社會(huì)習(xí)俗、國(guó)家法律，持以與西洋較，在我莫不寓有人與人相與之情者，在彼垣出以人與人相對(duì)之勢(shì)�！�

　　因?yàn)楹秃衔幕�的熏陶，人們�?xí)慣于消極退讓，有理讓三分，恥于面對(duì)面的權(quán)利相爭(zhēng)、干戈相向，不習(xí)慣對(duì)薄公堂，具有濃厚的厭訟情結(jié)。反過來，因?yàn)閻u于表面的、口頭的權(quán)利相爭(zhēng)、斤斤計(jì)較，加上人情、面子的需要，交易者樂于吹牛皮，夸海口，許下不切實(shí)際的承諾，以顯哥們義氣，導(dǎo)致合同兌現(xiàn)率低，欺作之風(fēng)盛行。和合倫理反映到執(zhí)法上，則是執(zhí)法者過分偏重息事寧人，而不注意化解矛盾，不注重處理結(jié)果的公平與公正。不少學(xué)者認(rèn)為《民事訴訟法》中的調(diào)解制度是儒家和合文化在現(xiàn)代的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，是傳統(tǒng)文化被合理地繼承的范例。事實(shí)上，在實(shí)際操作中，調(diào)解成了法官和律師完成辦案指標(biāo)及省力、省心的最常用手段。不少法官為了省事，強(qiáng)行調(diào)解，不講原則地“和稀泥”。本來，當(dāng)事人好不容易痛下決心，將糾紛告上法庭，希望有一個(gè)講理的機(jī)會(huì)和地方，通過法律“討得一個(gè)說法”，求得公正的結(jié)果。而案件一立，進(jìn)入審理程序，法官立馬開始做調(diào)解工作，給當(dāng)事人（主要是原告）當(dāng)頭一棒，由于對(duì)法律信息占有的不對(duì)稱，當(dāng)事人對(duì)于法律能否實(shí)現(xiàn)其預(yù)期無法確定，在法官的軟硬兼施下（這種情況非常普遍，許多法官連當(dāng)事人陳述的機(jī)會(huì)都剝奪了），被迫接受調(diào)解。調(diào)解手段大大降低了法院在當(dāng)事人心目中的可信度。調(diào)解制度必然侵蝕法治中的公平、正義原則，抹殺了審判制度的抗辯特色，是對(duì)司法公正成本與審判資源的浪費(fèi)。學(xué)界不應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)解制度予以不必要的不切實(shí)際的夸張。

　　實(shí)際上和合倫理中的“和為貴”意識(shí)，仍然是宗法倫理的衍生物，在長(zhǎng)期的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人們自小生活在宗法家族社會(huì)，面對(duì)的都是親朋戚友，不允許惡語相向，斤斤計(jì)較，要講仁義道德，要求一團(tuán)和氣，所以，“和為貴”仍然是親友、熟人倫理的延伸。“和為貴”、“忍為尚”，原本是為家族社會(huì)成員設(shè)置的倫理準(zhǔn)則。而“天人合一”則要求人順應(yīng)天，適應(yīng)天，依天行事，而這個(gè)“天”可以是君王，君王可以代表天，所以“天人合一”又不過是等級(jí)倫理的延伸。

　　除等級(jí)倫理、宗法倫理、和合倫理外，儒家文化中的其他倫理觀念對(duì)法治精神都有不同程度的消解，只不過以以上三者尤為最甚，因?yàn)槠�幅限制，本文不再一一�?xì)述。正是符種儒家倫理的共同作用，形成了當(dāng)前的法治困鏡。

　　五、啟蒙與改良

　　植被需要適當(dāng)?shù)耐寥篮蜌夂虿拍艹苫�，法治也只有在相合的人文基礎(chǔ)上才能建成。以儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化與法治精神格格不入，在此背景下進(jìn)行法治建設(shè)，必然會(huì)發(fā)生“桔逾淮成枳”的現(xiàn)象，發(fā)生錯(cuò)亂與迷失。因此，建成社會(huì)主義法治國(guó)家的當(dāng)務(wù)之要是改良文化，回歸“五四”，完成“五四”未竟之業(yè)，這應(yīng)當(dāng)是我們實(shí)現(xiàn)法治應(yīng)鋪設(shè)之首要基礎(chǔ)。

　　文化之于法治建設(shè)的重要性，儒家倫理之于法治精神的相克性，前人已有述論。在近代思想家中，嚴(yán)復(fù)是較早意識(shí)到文化背景對(duì)民主與法治建設(shè)的基礎(chǔ)性決定作用，認(rèn)為西歐的民主與法治植根于二千多年前的希臘羅馬文化背景，中國(guó)并不具備這樣的條件，“以今日民智未開之中國(guó)，而欲泰西君民并王之美治，是大亂之道也。”[58]主張漸進(jìn)式的改革，認(rèn)為“鼓民力、開民智、新民德”才是頭等大事，嚴(yán)厲批評(píng)康有為激進(jìn)主義的變法是“輕舉妄動(dòng)，慮事不周，上負(fù)其君，下累其友�！盵59]梁?jiǎn)⒊�在戊戌變法失敗后，亦擺脫了儒教的羈留并最終背離康有為，走近了嚴(yán)復(fù)，認(rèn)為中國(guó)衰弱的根源在于中國(guó)人之奴隸性，在于中國(guó)人缺乏權(quán)利觀念，“夫吾國(guó)言新法數(shù)十年而效不睹者何也，則于新民之道未有留意焉者也”[60]，“覺得社會(huì)文化是整套的，要拿舊心理運(yùn)用新制度，決計(jì)不可能，漸漸要求人格的覺悟�！盵61]陳獨(dú)秀在《吾人最后之覺悟》一文中指出：“倘于政治否認(rèn)專制，于家族社會(huì)仍保守舊有之特權(quán)，則法律上權(quán)利平等、經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立生產(chǎn)之原則，破壞無遺，焉有并行的余地？”他斷言：“倫理的覺悟?yàn)槲崛俗詈笥X悟之最后覺悟。”孫中山也認(rèn)為中國(guó)實(shí)行憲政首先要進(jìn)行文化啟蒙與改良，要有一“訓(xùn)政時(shí)期”，他在《建國(guó)方略》中說“夫中國(guó)人民知識(shí)程度之不足，固無可隱諱者也。且加以數(shù)千年專制之毒深中乎人心，誠(chéng)有比于美國(guó)之黑奴及外來人民知識(shí)尤為低下也……我國(guó)人民之處于專制之下，奴心已深，牢不可破，不有一度之訓(xùn)政時(shí)期，以洗除舊染之污，奚能享民國(guó)主人之權(quán)利？”他在公布《建國(guó)方略》的宣言中說：“不經(jīng)訓(xùn)政時(shí)代，則大多數(shù)人民久經(jīng)束縛，雖驟被解放，初不了知其活動(dòng)之方式，非默守其放棄責(zé)任之故習(xí)，即為人利用，陷于反革命而不自知。”西人也同樣肯定文化對(duì)民主與法治建設(shè)的基礎(chǔ)性作用，法國(guó)學(xué)者托克維爾認(rèn)為美國(guó)人的習(xí)俗、習(xí)慣是美國(guó)民主制度取得成功的三大原因之一，文化起了關(guān)鍵作用。在1998年中美法學(xué)交流活動(dòng)中，美耶魯大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)克羅曼特別對(duì)中國(guó)的同仁強(qiáng)調(diào)文化對(duì)依法治國(guó)的重要性，他認(rèn)為依法治國(guó)“必須存在尊重法律的文化，相信法律是用于管理人們事務(wù)，特別是處理沖突的工具……如果一個(gè)社會(huì)要完全真正地依法治國(guó)，那么社會(huì)中的每個(gè)人都必須參與分享這種原本就屬于他們的文化�！盵62]

　　有人針對(duì)當(dāng)前道德滑坡，人們?nèi)狈ι鐣?huì)公德的現(xiàn)狀，提出學(xué)習(xí)歐美的做法，將社會(huì)對(duì)公民個(gè)人的道德要求納入法律，通過道德的法律化提高國(guó)民的道德水平，培養(yǎng)國(guó)民的熱愛心、責(zé)任感和勇敢心。[63]這種“道德的法律化論”錯(cuò)誤地估計(jì)了我國(guó)法治水準(zhǔn)，顛倒了法律與道德的關(guān)系，夸大了法律的作用。歐美國(guó)家將社會(huì)公德規(guī)定為法律上的義務(wù)，是在這些國(guó)家的公民有遵守法律的倫理道德的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。當(dāng)法律本身得不到遵守時(shí)，道德法律化對(duì)道德的推廣于事無補(bǔ)，道德并不會(huì)因?yàn)楸毁x予了國(guó)家強(qiáng)制力就會(huì)化約成國(guó)人的心靈習(xí)俗，國(guó)人的道德水準(zhǔn)并不會(huì)因此提高�！胺ㄖ蔚穆鋵�(shí)不在于用法條來取代固有的文化傳統(tǒng)，而是要把人們對(duì)法、法律和法治的信念融人到人們的血液中去、融人到代代相傳的文化傳統(tǒng)中去。”[64]我們目前的當(dāng)務(wù)之急不是要將道德法律化，而是要將法律道德化，形成一套法律至上，唯公平、正義、權(quán)利至尊的倫理道德，滌除我們血液中的等級(jí)觀念、宗法意識(shí)、和合心態(tài)。20世紀(jì)初，梁?jiǎn)⒊�之“新民為今日中�?guó)第一急務(wù)”的呼喊在今天仍然不為過時(shí)，“只有將法律都變成人人自覺遵守的道德的一部分，而不是將道德變成法律的一部分，我們才可以說已經(jīng)離法治社會(huì)不遠(yuǎn)了�！盵65]應(yīng)當(dāng)說二十多年來，我們忽視了文化對(duì)法治建設(shè)的基礎(chǔ)性作用，忽略了文化啟蒙和改良，“拿舊心理運(yùn)用新制度”，甚至死抱迂腐的儒家倫理不放，當(dāng)前出現(xiàn)的法治困境應(yīng)當(dāng)說是我們?yōu)榇烁冻龅拇鷥r(jià)，是法治的“彎路”。

　　但是改良舊文化，改造舊倫理，生成法律至上、蘊(yùn)含法治精神的新文化、新倫理卻是一項(xiàng)異常龐大而復(fù)雜的工程，決非經(jīng)過大規(guī)模的法制宣傳教育就可以完成。西歐的法治社會(huì)是在文藝復(fù)興、思想啟蒙的基礎(chǔ)上建立的，而歐洲的思想啟蒙運(yùn)動(dòng)自15世紀(jì)初期。到17世紀(jì)末期，經(jīng)過了近300年的歷史。而歐洲是具有淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)的法治文化的。在有漫長(zhǎng)的人治歷史的中國(guó)進(jìn)行文化啟蒙與改良則會(huì)倍加艱巨異常。江山易改，本性難移，“一種觀念的樹立，一種意識(shí)的培養(yǎng)，需要一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程”，[66]我們對(duì)法治建設(shè)的艱巨性應(yīng)當(dāng)有充分的思想準(zhǔn)備，否則容易產(chǎn)生急躁冒進(jìn)情緒和悲觀失望情緒。

　　“五四”運(yùn)動(dòng)前夕，1916年11月陳獨(dú)秀發(fā)表《憲法與孔教》一文，認(rèn)為孔教、儒家倫理的“存廢為吾國(guó)早當(dāng)解決之問題，應(yīng)在國(guó)體憲法問題解決之先�！辈⑶腋袊@：“今日討論及此，已覺甚晚。”可以說我們今天的法治建設(shè)重復(fù)了90年前的悲劇，是在未解決傳統(tǒng)文化的取舍問題、未認(rèn)識(shí)清傳統(tǒng)文化對(duì)法治建設(shè)的阻滯作用的情況下進(jìn)行的，而且以儒家倫理為核心的腐朽的舊文化大有死灰復(fù)燃的跡象。這無疑加劇了法治建設(shè)的復(fù)雜性，我們已沒有時(shí)間像陳獨(dú)秀一樣去感嘆“已覺甚晚”，也不可能放棄現(xiàn)有的立法從頭再來，唯有重新扛起“五四”大旗，嚴(yán)厲而徹底地批判儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化，來一次真正的文化革命。“可以說沒有高度自覺的批判精神與批判能力，新文化的誕生是不可思議的�！盵67]而能充當(dāng)此重任的，只有知識(shí)界，法學(xué)界要有一批敢于拋棄名利權(quán)勢(shì)、敢冒被批評(píng)被冷落風(fēng)險(xiǎn)的法學(xué)家勇于打破宗法倫理、等級(jí)倫理，敢于漠視親情，做不和的“惡人”，向一切阻礙法治的舊文化、舊傳統(tǒng)開戰(zhàn)，為民間百姓起一個(gè)示范作用。這樣，或許會(huì)起到事半功倍的功效，加速法治化的進(jìn)程，挽回我們已經(jīng)損失的時(shí)間。但目前法學(xué)界純粹為個(gè)人名利者太多，以學(xué)術(shù)為仕途者太多，以和為貴的“好人”太多，愿為法治犧牲個(gè)人者太少，“硬骨頭”太少。而恰恰在民間，出現(xiàn)了楊劍昌這樣的護(hù)法英雄，王海這樣的民治楷模，這既令法學(xué)界欣喜：我們看到了一種全新的法律文化，一種漠視親情，唯法律至上、正義至上的新文化正在傳統(tǒng)文化的母體脫穎而出，我們看到了法治的希望；
也令我們汗顏：我們的勇氣、我們的犧牲精神遠(yuǎn)不及他們，而且法學(xué)界對(duì)這種法治文化現(xiàn)象缺乏足夠的關(guān)注，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　學(xué)者們樂于不痛不癢的理淪詮釋，習(xí)慣跟著感覺走，跟著形勢(shì)走。

　　文化的啟蒙與改良需要的首先是批判，批判之外是教育，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)教育大眾�！芭c單純的法制教育不同，法治教育不是教育民眾盲目、被動(dòng)地服從法律，也不僅僅是教育民眾現(xiàn)在實(shí)行哪些法律、其內(nèi)容是什么，而是教育民眾如何運(yùn)用法律捍衛(wèi)自己的權(quán)利和自由，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，如何主動(dòng)參與法律的監(jiān)督，抵制任何置個(gè)人意志于法律之上的行為”。[68]“我們的一切精神文明教育要以民主、自由、平等、人權(quán)等為中心。不要把精神文明主要理解為美德、謙讓、廉潔、奉獻(xiàn)、安分守己等。”[69]正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生多處呼吁的那樣：“讓民間力量能夠成長(zhǎng)起來”，形成真正的民治，只有形成了這樣的法律文化，腐敗才能根除，違法犯罪現(xiàn)象才能得到有效抑制。我們要大力保護(hù)和開發(fā)楊劍昌現(xiàn)象、王�，F(xiàn)象這些珍貴的民治文化資源，全社會(huì)應(yīng)當(dāng)像學(xué)雷鋒一樣學(xué)楊劍昌，學(xué)王海。《南方周末》專欄作家鄢烈山稱楊劍昌為“我們的國(guó)寶”，如果法學(xué)界乃至全社會(huì)都有這樣的認(rèn)識(shí)，那么法治意識(shí)已完全融入了我們的血液，法治社會(huì)就離我們?yōu)槠诓贿h(yuǎn)了。

　　最后，我們應(yīng)當(dāng)加大還權(quán)于民的力度。法治就是民治，就是人民主治，國(guó)家一切權(quán)力來自于人民。由于長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國(guó)家行使過多過寬的權(quán)利，束縛了人們的權(quán)利意識(shí)、自由精神。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立后，國(guó)家在這方面取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，如計(jì)劃變規(guī)劃，機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)、新聞的相對(duì)開放等等，這些都有利于公平、自由、正義和契約精神的發(fā)育。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，我們應(yīng)當(dāng)將一切原本屬于公民個(gè)人的權(quán)利返還于民，讓每一個(gè)人成為享有充分權(quán)利和自由的法治社會(huì)公民。

　　法治啟蒙與文化改良是一項(xiàng)龐大而復(fù)雜的工程，因?yàn)槠�幅限制，本文只能作�?jiǎn)陋的構(gòu)思，有待進(jìn)一步的探索。

　　陳云良 中南大學(xué)法學(xué)院教授

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　　[1] 轉(zhuǎn)引自蘇力：《關(guān)于中國(guó)法治建設(shè)的幾點(diǎn)感想》，《湘江法律評(píng)論》第1卷，湖南出版社1996年版，第21頁。

　　[2] 林毓生：《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，三聯(lián)書店1988年版，第92頁。

　　[3] 田成有：《中國(guó)法治現(xiàn)代化的前景》，《方法》1998年第12期。

　　[4] 一些歷史學(xué)家認(rèn)為第一個(gè)睜眼看世界的人應(yīng)是郭嵩濤，還有人認(rèn)為是林則徐或魏源。但真正大規(guī)模引進(jìn)和宣傳西學(xué)應(yīng)當(dāng)說是從嚴(yán)復(fù)開始。

　　[5] 吳虞：《吃人與禮教》。

　　[6] 陳獨(dú)秀：《“新青年”罪案之答辯書》。

　　[7] 魯迅：《忽然想到·六》。

　　[8] 林毓生：《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》。三聯(lián)書店1988年版，第149、154頁。

　　[9] 林毓生：《“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”的再思與再認(rèn)》，載《公共論叢》第1輯，三聯(lián)書店1995年版，第254頁。

　　[10] 我認(rèn)為李光耀是一個(gè)典型的新儒家。他不僅有根深蒂固的儒學(xué)思想，大力鼓吹儒家倫理。而且是最堅(jiān)定的身體力行者。從這一意義上講。他是當(dāng)代對(duì)儒學(xué)貢獻(xiàn)最大的新儒家。

　　[11] 衣俊卿：《評(píng)現(xiàn)代新儒學(xué)和后現(xiàn)代主義思潮》，《教學(xué)與研究》1996年第2期。

　　[12] 衣俊卿：《評(píng)現(xiàn)代新儒學(xué)和后現(xiàn)代主義思潮》，《教學(xué)與研究》1996年第2期。

　　[13] 就在東南亞金融危機(jī)發(fā)生前夕。還有一些部門和官員提出要搞韓國(guó)式的航空母艦型大型企業(yè)，以提高競(jìng)爭(zhēng)力。一些政府部門以行政手段搞拉郎配，將績(jī)優(yōu)企業(yè)與一些虧損企業(yè)捆綁在一起，效果總是不盡人意。

　　[14] 杜維明：《現(xiàn)代精神與儒家傳統(tǒng)》，三聯(lián)書店1997年版，第2頁。

　　[15] 唐凱麟、張懷承：《成人與成圣——儒家倫理道德精粹》，湖南大學(xué)出版社1999年版，第361頁。

　　[16] 何清漣：《儒教資本主義的破滅》，《粵港信息報(bào)》1998年10月10日。

　　[17] 世紀(jì)更替之際，我國(guó)就典型地卡在這個(gè)文化瓶頸中：國(guó)內(nèi)需求啟而不動(dòng)，消費(fèi)信貸推而不廣，市道低迷，國(guó)家財(cái)政、貨幣政策效果不明顯。國(guó)家開始意識(shí)到文化的制約作用，近段時(shí)問來，開始大力宣傳轉(zhuǎn)變消費(fèi)觀念，鼓勵(lì)超前消費(fèi)。而我們記得，這種消費(fèi)方式曾在80年代初遭到嚴(yán)厲的批評(píng)。

　　[18] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第6、19頁。沒理解錯(cuò)的話，本文講的傳統(tǒng)文化及儒家倫理與蘇文所指本土資源，二者的含義應(yīng)是基本重合的。蘇文所提出的價(jià)值、觀念、心態(tài)、習(xí)慣、傳統(tǒng)以及行為模式正是本文所要表述為文化的東西，而中國(guó)民間社會(huì)的習(xí)慣與傳統(tǒng)主要是以儒家倫理為淵源的。

　　[19] 對(duì)蘇力的法治本土資源說。法學(xué)界支持者眾，反對(duì)者寡。在本文寫作當(dāng)中，《法學(xué)評(píng)論》1999年第1期發(fā)表了中山大學(xué)馬作武副教授《中國(guó)古代“法治”質(zhì)論——兼駁法治的本土資源說》一文，馬文對(duì)蘇文持尖銳的批評(píng)態(tài)度。筆者基本贊同馬文的觀點(diǎn)。但馬文中亦有過激之處，有的地方還有郢書燕說之嫌。

　　[20] 轉(zhuǎn)引自《周末》1998年9月25日第2版《一項(xiàng)民意調(diào)查表明——公安法院行風(fēng)最差》。

　　[21] 例，某高等學(xué)校的一位法學(xué)碩士在研究了七年法律之后。痛苦地放棄了法律報(bào)國(guó)的打算。他發(fā)覺中國(guó)要根除人治達(dá)到法治還需要較長(zhǎng)時(shí)日。見吳靜：《中國(guó)法制更健全》，載《南方周末》1999年1月l日第2版。

　　[22] 參見馬長(zhǎng)山：《倫理秩序、法治秩序與公民意識(shí)——兼論社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的意識(shí)形態(tài)構(gòu)建》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》1998年第4期。

　　[23] 司法不公的另一極端后果是黑社會(huì)現(xiàn)象發(fā)達(dá)。當(dāng)人們求助無門或權(quán)利實(shí)現(xiàn)在訴訟中屢屢受阻備受訴累時(shí)，他會(huì)轉(zhuǎn)而選擇更為直載了當(dāng)、干凈利落、成本更劃算的非法手段或請(qǐng)黑社會(huì)人物出面了難。是司法不公引起人們求助公平與正義的成本大幅度上升，于是，導(dǎo)致一種解決問題的低成本方式——黑社會(huì)了難行為盛行�！赌戏街苣�》1999年6月11日第七版記者孫保羅《搶車》一文所報(bào)道的湖南與貴州及湖南與江西之間的“連環(huán)扣車”案。對(duì)這一問題作了生動(dòng)的詮釋：貴州人周學(xué)德的汽車無辜被湖南洞口縣外貿(mào)部門扣押，周在向有關(guān)部門求助無門后。逼上梁山，扣了湖南新邵縣石新其的車。石新其在兩省公安部門推諉中絕望，鋌而走險(xiǎn)扣了貴州人楊秀倫的車。在受害人的合法權(quán)益無法得到合法保護(hù)時(shí)，一個(gè)惡性循環(huán)私自了難的搶車邏輯鏈就這樣形成了。

　　[24] 文化，在有的學(xué)者看來，包羅萬象，是一個(gè)無所不包的概念。本文無意也無力對(duì)其作精確的界定，但為了防止產(chǎn)生歧義。引起誤讀，行文至此，又不得不作一說明：本文所指的文化或者說傳統(tǒng)文化，不是指停留在諸子百家、歷代學(xué)者腦子中的思想，而僅指世俗社會(huì)、民間百姓既定的行為模式、思維定式、傳統(tǒng)的行為習(xí)慣、慣例，局限在人們的倫理道德觀念上。在本文中，傳統(tǒng)文化主要地是指儒家倫理，二者可作同一理解。

　　[25] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第13頁。

　　[26] 參見[美]法里德·扎卡里亞：《文化決定命運(yùn)——李光耀訪淡錄》。金燦榮譯；
[韓]金大中：《文化決定命運(yùn)嗎?——關(guān)于亞洲反民主觀的神話》，金燦榮譯。載劉軍寧等編《公共論叢》第3輯，三聯(lián)書店1997年版。

　　[27] 蘇力：《法治及其本土資源》。第6、11頁。

　　[28] 參見馬作武：《中國(guó)古代“法治”質(zhì)論——兼駁法治的水土資源說》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第l期

　　[29] 陳獨(dú)秀：《吾人最后之覺悟》。

　　[30] 陳獨(dú)秀：《舊思想與國(guó)體問題》。

　　[31] 《禮記·中庸》。

　　[32] 唐浩明的三卷本長(zhǎng)篇?dú)v史小說《曾國(guó)藩》對(duì)曾國(guó)藩這種頑固的等級(jí)觀念，在正義面前徘再三的心態(tài)有十分成功的刻畫。不少人對(duì)書中所描述的曾國(guó)藩那種極其圓潤(rùn)、回避矛盾的中庸之道和不露鋒芒的官場(chǎng)哲學(xué)極其崇敬。這對(duì)形成正義、公平的法治社會(huì)有很大的消極作用，毒害了一些人的心靈。

　　[33] 轉(zhuǎn)引自梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第270頁。

　　[34] 梁?jiǎn)⒊�：《組織能力及法治精神》。

　　[35] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第110頁。

　　[36] 周其俊：《霧都爭(zhēng)說塌橋案》，《新民周刊》1999年4月5日，總第14期。

　　[37] 參見由嶸：《現(xiàn)代東亞法文化的性質(zhì)及其借鑒意義》，《湘江法律評(píng)淪》第2卷，湖南人民出版社1998年版。

　　[38] 參見梁治平：《法辨》，載《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版。

　　[39] 田紀(jì)云：《這次修憲的意義重大》，《人民日?qǐng)?bào)》1999年3月14日第4版。

　　[40] 吳虞：《家庭制度為專制主義之根據(jù)論》，轉(zhuǎn)引自蔡尚思：《孔子思想體系》，上海人民出版社1982年版，第276頁。

　　[41]《論語·學(xué)而》。

　　[42]《孟子·盡心上》。

　　[43]《孟子·滕文公上》�！�

　　[44] 蔡尚思：《孔子思想體系》，上海人民出版社1982年版，第276頁。

　　[45]《倫語·學(xué)而》。

　　[46] 《孝經(jīng)·孝治章》。

　　[47] 瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》．見《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第29—30頁。

　　[48] 參見瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》第一章家族。

　　[49] 《論語·子路》。

　　[50] 參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，第22—33頁。

　　[51] 蘇力：《二十世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第l期。

　　[52] 參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書店1985年版，“差序格局”一章。

　　[53] 李慶善：《中國(guó)人新論——從民諺看民心》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第293、295頁。

　　[54] 盧梭：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第49頁。

　　[55] 細(xì)算起來。實(shí)際上要多走三道關(guān)系：主管執(zhí)行庭的副院長(zhǎng)、執(zhí)行庭庭長(zhǎng)、經(jīng)辦法官。依筆者的直接體會(huì)，審執(zhí)合一事半功倍，審執(zhí)分離事倍功半。而且目前各級(jí)法院中執(zhí)行庭往往人數(shù)最多，實(shí)力最強(qiáng)，都把執(zhí)行庭作為法院最主要的庭室。這會(huì)引起法院在人們心目中的形象發(fā)生偏差。法院更主要地是行使審判職能，執(zhí)行僅是派生職能。

　　[56] 錢穆：《中國(guó)文化對(duì)人類未來可有的貢獻(xiàn)》，《中國(guó)文化》1991年春季號(hào)。

　　[57] 李慎之：《泛論“天人合一”——給李存山同志的一封信》，《傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化》1995年第2期。

　　[58] 轉(zhuǎn)引自葉曉青：《中國(guó)傳統(tǒng)文化在近代》，《歷史研究》1985年第1期。

　　[59] 嚴(yán)復(fù)：《與張?jiān)獫?jì)書》。

　　[60] 梁?jiǎn)⒊�：《論新民為今日中�?guó)第一急務(wù)》。

　　[61] 梁?jiǎn)⒊�：《五十年中�?guó)進(jìn)化概論》。

　　[62] [美]克羅曼：《共創(chuàng)中美法學(xué)教育未來》，《法學(xué)家》1998年笫6期。

　　[63] 范忠信：《國(guó)民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第4期。

　　[64] 劉軍寧：《從法治國(guó)到法治》，《公共論叢》第3輯，三聯(lián)書店1997年版，第118頁。

　　[65] 張春生、陳斯喜：《準(zhǔn)確把握“法治”的含義》，《法學(xué)研究動(dòng)態(tài)》1998年第8 期。

　　[66] 江澤民：《實(shí)行和堅(jiān)持依法治國(guó)，保障國(guó)家長(zhǎng)治久安》，《人民日?qǐng)?bào)》1996年2月9日。

　　[67] 劉再?gòu)?fù)、林崗：《傳統(tǒng)與中國(guó)人》，安徽文藝出版社1999年版，第41頁。

　　[68] 劉軍寧：《從法治國(guó)到法治》，《公共論叢》第3輯，三聯(lián)書店1997年版，第118頁。

　　[69] 范忠信：《中西倫理合璧與法治模式的中國(guó)特色》，《法商研究》1999年第2期。

　　1999年5月定稿，原文部分發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》2000年第5期

　　2006年11月略改，作者授權(quán)天益網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。

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