在中國(guó)的知識(shí)界，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)一直存在著一種法律人與知識(shí)分子的分離。說(shuō)得具體一些，法律人似乎并不關(guān)心一般知識(shí)分子所討論的問(wèn)題，普通知識(shí)分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知識(shí)分子的一部分，而且他們幾乎不相往來(lái)。這種現(xiàn)象也表現(xiàn)在出版方面，大抵人文與社會(huì)科學(xué)的出版社極少出版法律圖書(shū)，而一般知識(shí)分子又很少注意和閱讀各法律出版社的出版物。這樣一來(lái)，法學(xué)便成為中國(guó)知識(shí)分子知識(shí)結(jié)構(gòu)中的一個(gè)盲點(diǎn)。我們的哲學(xué)家敢于討論史學(xué)、文學(xué)甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)和人類學(xué)上的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家也不怕進(jìn)入哲學(xué)和歷史的領(lǐng)域，但是他(她)們一涉及法律就躊躇不前，理由是“我不大了解法學(xué)”。但是如果中國(guó)最優(yōu)秀的知識(shí)分子總以不了解法學(xué)為由而拒絕思考法律問(wèn)題，如果法律思想因此而被排除于他(她)們的理論思考之外，那就很難說(shuō)這是一種正常的和正當(dāng)?shù)那闆r。

　　檢視現(xiàn)代知識(shí)傳統(tǒng)，追溯我們的知識(shí)淵源，人們可能得出結(jié)論說(shuō)，法學(xué)只是在西學(xué)東漸過(guò)程中失去的那一部分。因?yàn)樵谖覀兯�繼承的現(xiàn)代知識(shí)的源頭，法學(xué)差不多一直處在知識(shí)傳統(tǒng)的核心位置。即使是在社會(huì)分工極度發(fā)達(dá)，知識(shí)高度分化的今天，法學(xué)在各種社會(huì)理論中仍然具有顯赫的地位。我們所熟知的現(xiàn)代思想家、理論家，不論是馬克思、韋伯，還是哈耶克、哈貝馬斯或者羅爾斯，都對(duì)法學(xué)的發(fā)展有重大貢獻(xiàn)，而如果不曾把法律問(wèn)題納入其理論思考的范圍，他們的理論和學(xué)說(shuō)就會(huì)殘缺不全。那么，人們自然要問(wèn)，是什么緣故使得中國(guó)知識(shí)分子在接受和建構(gòu)中國(guó)現(xiàn)代知識(shí)體系時(shí)“遺漏”了法學(xué)這樣一支如此重要的傳統(tǒng)？是什么東西把當(dāng)下中國(guó)的法律人與知識(shí)分子分作兩截？是因?yàn)橹袊?guó)和西方知識(shí)分子所秉承的知識(shí)傳統(tǒng)不同，還是因?yàn)闀r(shí)代對(duì)他們各自的要求不一樣？

　　傳統(tǒng)的士大夫確實(shí)有輕看法律的傾向，不過(guò)，今天的知識(shí)分子與傳統(tǒng)的士大夫并不同，現(xiàn)代社會(huì)中的法律，在性質(zhì)和功能等方面也與中國(guó)古代法律有很大的不同，更何況，改革舊制，學(xué)習(xí)西法，恰是中國(guó)早期現(xiàn)代化的主要內(nèi)容，因此，用文化傳統(tǒng)的差異來(lái)解釋上面的現(xiàn)象，至少是不充分的。至于時(shí)代的要求，就中國(guó)的情形而論，在過(guò)去的一百年里，大約除了“民主”和“科學(xué)”之外，再?zèng)]有比“法制”更響亮的口號(hào)了。而且，最近一個(gè)世紀(jì)的歷史也已經(jīng)證明，要解決中國(guó)的問(wèn)題，憲政和法治都是無(wú)法回避的主題。任何一種完整的社會(huì)理論和思想，都必須把法律問(wèn)題納入視野。從這個(gè)意義上講，知識(shí)分工并不是有思想力的知識(shí)分子拒絕法律思想的正當(dāng)理由，法律人與知識(shí)分子各自為政不相往來(lái)的局面是知識(shí)界不成熟的表現(xiàn)，而無(wú)力提出包含法律理論在內(nèi)的社會(huì)理論、政治理論、經(jīng)濟(jì)理論和文化理論，則是這一代知識(shí)分子對(duì)社會(huì)的失職。當(dāng)然，這樣說(shuō)還是沒(méi)有解釋前面指出的現(xiàn)象：為什么中國(guó)的知識(shí)分子對(duì)于法律思想如此陌生？為什么長(zhǎng)期以來(lái)在法律人與知識(shí)分子之間有一條看不見(jiàn)的鴻溝相隔？其實(shí)，我們還可以提出其他許多解釋，其中一個(gè)直截了當(dāng)?shù)慕忉屖�，中�?guó)的法律人本身就不是知識(shí)分子，這個(gè)群體雖然壟斷了所謂法學(xué)研究，而且在最近十?dāng)?shù)年間保持著數(shù)量驚人的產(chǎn)出，但是它從未向知識(shí)界提供真正優(yōu)秀的產(chǎn)品。實(shí)際情況是，經(jīng)此群體建構(gòu)的“法學(xué)”不但缺乏思想性，而且在很大程度上被非學(xué)術(shù)化了，這樣一種“法學(xué)”自然會(huì)被排除于知識(shí)分子理論思考的視界之外。這也許是中國(guó)現(xiàn)代智識(shí)史上最嚴(yán)重的事件之一，其影響至為深遠(yuǎn)。

　　在人類歷史上，法律是與文明同樣古老的現(xiàn)象。從法律的運(yùn)用當(dāng)中，不僅產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)和技巧，而且也產(chǎn)生程度不同的專門(mén)化知識(shí)，我們可以把這類知識(shí)籠統(tǒng)地叫做法律之學(xué)。如果作進(jìn)一步的觀察，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，具體時(shí)空中的法律之學(xué)不但與特定的法律形態(tài)相關(guān)，而且與特定的知識(shí)形態(tài)相對(duì)應(yīng)。猶太教的律法學(xué)，伊斯蘭教的教法學(xué)，發(fā)端于古羅馬的法學(xué)，以及中國(guó)古代的律學(xué)，它們本身就代表了不同的知識(shí)傳統(tǒng)。

　　中國(guó)古代律學(xué)的傳統(tǒng)至少可以追溯到公元前三世紀(jì)的商鞅變法。秦始皇焚詩(shī)書(shū)百家之言，法令以吏為師。因此可以說(shuō)，職司法律的官吏就是中國(guó)最早的律家。漢承秦制，而此禁稍弛，以至廁身于律家行列的不僅有造法者蕭何、叔孫通，治獄者張湯、趙禹、杜周，還有一代大儒董仲舒和馬融、鄭玄。律學(xué)之盛，以此為甚。漢以后，律學(xué)雖逐漸式微，但是從未滅絕。唐代著名的法典以“疏議”為名(《唐律疏議》)，再好不過(guò)地體現(xiàn)了律學(xué)的傳統(tǒng)，而它的編纂者長(zhǎng)孫無(wú)忌等無(wú)疑也是古代杰出的律家。至于明清兩代，律學(xué)雖然不能與漢唐盛世時(shí)的情形相比，私家注律的成就卻也蔚為可觀，如果把這一時(shí)期民間流行的各種訟師秘本也一并考慮進(jìn)來(lái)，我們對(duì)古代律學(xué)的傳統(tǒng)就會(huì)有更加全面和深刻的了解。

　　作為一種知識(shí)傳統(tǒng)，古代律學(xué)有兩種基本特征值得我們注意。首先，律學(xué)完全是致用之學(xué)。換言之，律學(xué)從來(lái)就不是一種單純的知識(shí)，歷史上的律家也從不以知識(shí)追求為自己的目標(biāo)。其次，與這一點(diǎn)密切相關(guān)的是，在作為一種知識(shí)形態(tài)的科學(xué)的意義上，律學(xué)并不是一種“學(xué)”，而是與實(shí)際應(yīng)用緊密結(jié)合在一起的“術(shù)”。進(jìn)一步說(shuō)，律學(xué)是緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開(kāi)的智識(shí)活動(dòng)。就此而言，律學(xué)并沒(méi)有創(chuàng)制法律，它只是使法律變得更加明細(xì)和便于操作。最后，律學(xué)的這一性質(zhì)，使得律家不大可能成為一個(gè)相對(duì)自主的智識(shí)群體。實(shí)際上，古代的律家從來(lái)也不是一種自足的身份，后人所謂的律家，不過(guò)是帝國(guó)官吏和士大夫中間熟諳律令并且對(duì)法律的運(yùn)用有所貢獻(xiàn)的那部分人罷了。

　　從源頭上說(shuō)，法律實(shí)踐早于法律之學(xué)，而注釋法條，闡明法意，也是任何一種法律之學(xué)必修的功課。不過(guò)，在古代羅馬，法學(xué)家的活動(dòng)并不以法條注釋為限，甚至，他們也不滿足于討論各種假設(shè)的案例。最能夠表明法學(xué)家群體智識(shí)活動(dòng)特征的，是運(yùn)用所謂“系統(tǒng)的和創(chuàng)制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統(tǒng)的方法，以便把他們提出的命題置于有說(shuō)服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個(gè)具有內(nèi)在連貫性的統(tǒng)一體系。這種智識(shí)活動(dòng)雖不以致用為唯一目的，卻對(duì)當(dāng)時(shí)和以后的法律發(fā)展產(chǎn)生了極深刻的影響，事實(shí)上，不僅古代的羅馬法，而且近代西方各國(guó)的法典，都可以被看成是法學(xué)家的創(chuàng)造物。當(dāng)然，這是一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的過(guò)程。它包括古代羅馬文明的興衰，包括十二世紀(jì)以后的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)，包括法學(xué)家作為一種職業(yè)群體的重新崛起，包括大學(xué)以及大學(xué)里自由研究和講學(xué)的傳統(tǒng)的建立，還包括羅馬法的研習(xí)與傳播，包括在此過(guò)程中法學(xué)家分析工具的逐步完善和羅馬法抽象性和系統(tǒng)性的進(jìn)一步提高�？傊�，法學(xué)始終是西方世界法律發(fā)展的核心，而職業(yè)的法律家群體及其智識(shí)活動(dòng)不僅是塑造法律的主要力量，而且是法治和法治國(guó)的有機(jī)組成部分。

　　以上所作的比較和區(qū)分并無(wú)褒貶之意。無(wú)論律學(xué)還是法學(xué)，都是與它們所由出的文明相一致的學(xué)問(wèn)體系，這些學(xué)問(wèn)體系的存在和發(fā)展，在歷史上也都具有不可取代的重要作用，況且，學(xué)中有術(shù)，術(shù)中亦有學(xué)，律學(xué)與法學(xué)的區(qū)分也只具有相對(duì)的意義。若不是我們經(jīng)歷了近代以來(lái)的知識(shí)轉(zhuǎn)型，若不是我們所適用的法律制度已經(jīng)從根本上被改造，以及，若不是今天的社會(huì)生活向我們提出了法治的要求，我們也許不會(huì)對(duì)這種區(qū)別感興趣，更無(wú)意去突顯兩種不同知識(shí)形態(tài)的內(nèi)在差異。無(wú)論如何，今天，律學(xué)只是少數(shù)學(xué)問(wèn)家考究的對(duì)象，法學(xué)卻成為致用的顯學(xué)。

　　全世界的法學(xué)院都以培養(yǎng)律師和官僚為能事，就此而言，法學(xué)不能不是致用之學(xué)，不過(guò)，如果法學(xué)院不能同時(shí)以培養(yǎng)作為知識(shí)分子的法學(xué)家為己任，它就可能不再是法治秩序的有機(jī)部分，那時(shí)，法學(xué)也就距律學(xué)不遠(yuǎn)。今天，在我們這里，律學(xué)的傳統(tǒng)依然強(qiáng)大，從律學(xué)到法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)變遠(yuǎn)未完成，這就是為什么“法學(xué)界”與知識(shí)界一直彼此暌隔難以溝通。

　　律學(xué)與法學(xué)無(wú)疑都是法律知識(shí)，但它們并非其全部。法律既然是實(shí)踐性的制度，法律知識(shí)自當(dāng)包含普通人日常行為的方面。換言之，法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變不僅包括學(xué)問(wèn)的方面，而且也及于日常生活的方面。這兩方面的情形雖然不同，但卻有一種微妙的關(guān)聯(lián)。

　　五十多年前，費(fèi)孝通先生在考察中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)時(shí)便已注意到，農(nóng)民們關(guān)于何為正當(dāng)何為不正當(dāng)?shù)目捶ㄅc新法上的規(guī)范性知識(shí)相去甚遠(yuǎn)，以至當(dāng)它們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中不期而遇，往往造成種種尷尬悖謬的局面。比如一位兼司法官的縣長(zhǎng)遇到過(guò)這樣的事例：有人因妻子偷漢子而打傷了奸夫。這在鄉(xiāng)間原是理直氣壯的事情，但在法律上和奸不是犯罪，毆傷卻有罪。這樣的案子應(yīng)當(dāng)如何去判呢？那位縣長(zhǎng)知道，善良的鄉(xiāng)下人知道自己理虧是決不會(huì)到衙門(mén)里來(lái)的，事實(shí)上，到司法處去打官司的往往是那些不容于鄉(xiāng)土倫理的“敗類”，他們憑借一點(diǎn)法律知識(shí)，在鄉(xiāng)間為非作歹，法律還要去保護(hù)他。這種情形不能不讓那位縣長(zhǎng)感到進(jìn)退失據(jù)。費(fèi)氏的結(jié)論是：現(xiàn)行司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，卻不能有效地建立起法治秩序。他更進(jìn)一步指出，法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，而必須在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上先有一番改革。否則，只是把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。

　　兩年前國(guó)內(nèi)的一部獲獎(jiǎng)影片——《被告山杠爺》講述了一些類似的故事，只不過(guò)，這些故事發(fā)生在五十年后的今天。影片中的主角“山杠爺”是那種土生土長(zhǎng)的鄉(xiāng)間權(quán)威，雖然沒(méi)受過(guò)什么教育，但是剛正、果決，閱歷豐富，治村有方。不幸的是，他也是個(gè)“法盲”。他那些治理山村的辦法，雖然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成為“被告”，被押上警車帶走。在他的各種罪狀里面，有一項(xiàng)是非法監(jiān)禁村民。被監(jiān)禁的村民是一個(gè)酒鬼，他雖有家小，但是不僅不能養(yǎng)家，反倒把家里最后一點(diǎn)值錢(qián)的東西也要“喝”掉。其妻不堪其擾，哭哭啼啼地求助于“山杠爺”，每當(dāng)這種時(shí)候，“山杠爺”定要對(duì)那酒鬼痛加訓(xùn)斥，如果情形嚴(yán)重，還要命村里的民兵關(guān)他一夜，直到他清醒之后悔過(guò)認(rèn)錯(cuò)。一次，兩名下鄉(xiāng)調(diào)查的檢察官恰巧碰到正被關(guān)禁閉的酒鬼，他們當(dāng)即指出這是違法行為，并將酒鬼放還。獲得解放的酒鬼頓覺(jué)揚(yáng)眉吐氣，并乘機(jī)對(duì)“法律”說(shuō)了一堆“山杠爺”的壞話。可以想象，有了法律的仗恃，那酒鬼會(huì)更加不可救藥。類似的故事還有許多。有一家人的媳婦虐待婆婆，“山杠爺”就罰她為村里人放電影一場(chǎng)，同時(shí)請(qǐng)了她父母來(lái)，當(dāng)眾要他們管教自己的女兒。那媳婦受了羞辱，愈加惱怒，回去后變本加厲地虐待婆婆，這次“山杠爺”也不留情，讓民兵將她一索子綁了去游街。這些顯然都是違法之舉。因此把“山杠爺”推上被告席也不冤枉他。不過(guò)，“山杠爺”并不認(rèn)為自己做錯(cuò)了什么，他的那些違法舉措在大多數(shù)村民看來(lái)也都在情在理，說(shuō)他犯法把他定罪，怎能不讓人感到迷惑？

　　“山杠爺”的故事再次印證了費(fèi)孝通先生的結(jié)論，同時(shí)它也表明，五十年前費(fèi)氏所注意并且揭露給我們的問(wèn)題今天仍然存在。不過(guò)，如果以為這只是因?yàn)檗r(nóng)民思想愚昧觀念陳舊，以為通過(guò)加強(qiáng)農(nóng)民教育，提高農(nóng)民覺(jué)悟，就可以解決農(nóng)村法律問(wèn)題，那又是過(guò)于天真了。事實(shí)上，與一般的看法相反，法律并不總是比農(nóng)民更高明。法律上的解決每每不能夠滿足當(dāng)事人的要求，法律的專斷、生硬和不切實(shí)際卻可能造成新的問(wèn)題。在比如“山杠爺”生活的那個(gè)小山村，法律既不允許人們依照他們認(rèn)為有效的方式保護(hù)家庭和懲治不孝，自己又不能提供恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，這就不能不令人對(duì)其合理性感到懷疑。另一個(gè)頗具諷刺意味的事例是有關(guān)贍養(yǎng)的法律。雖然現(xiàn)行贍養(yǎng)法規(guī)有意宏揚(yáng)“民族傳統(tǒng)美德”，但其作用最多只是把贍養(yǎng)問(wèn)題簡(jiǎn)化為每月固定的錢(qián)財(cái)供應(yīng)，結(jié)果是使不孝子女合法地解脫，而間接地造成更多的贍養(yǎng)問(wèn)題。說(shuō)到底，法律上的“贍養(yǎng)”，同傳統(tǒng)所謂“孝”和“養(yǎng)”不過(guò)貌合而已，而在農(nóng)村各種傳統(tǒng)的組織、制度、觀念、儀式和生活習(xí)俗都被當(dāng)作舊時(shí)代的遺跡破除，新的權(quán)利話語(yǔ)業(yè)已滲入到每一個(gè)家庭之后，“傳統(tǒng)美德”緣何生存？

　　歷史學(xué)家注意到，在中國(guó)，建立民族國(guó)家與實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開(kāi)始就是同一過(guò)程的不同方面。這意味著，中國(guó)近現(xiàn)代國(guó)家形態(tài)的轉(zhuǎn)變與所謂“現(xiàn)代性”的確立有著密切的關(guān)聯(lián)。在新國(guó)家成長(zhǎng)并試圖確立其合法性的過(guò)程中，歷史被重新定義，社會(huì)被重新界定。鄉(xiāng)土社會(huì)中的觀念、習(xí)俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進(jìn)的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國(guó)社會(huì)的“現(xiàn)代化”只能由國(guó)家自上而下地推行和實(shí)現(xiàn)，從這里，便衍生出包括“建立民主與法制”在內(nèi)的“規(guī)劃的社會(huì)變遷”，這一過(guò)程一直延續(xù)至今。

　　八十年代以來(lái)，在“民主”、“法制”和“依法治國(guó)”一類口號(hào)下，國(guó)家法律開(kāi)始大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)。通過(guò)“普法”宣教和日常司法活動(dòng)，自上而下地改造舊文化、舊習(xí)俗和舊思想觀念的過(guò)程仍在繼續(xù)。然而，這里所涉及的并不是單純的知識(shí)進(jìn)步。因?yàn)椤胺ㄖ巍北旧砭筒皇且粋�(gè)抽象和無(wú)差別的普遍事業(yè)。它所要求的不僅是知識(shí)，同時(shí)也是權(quán)力，是支配和控制。正因?yàn)槿绱耍�通過(guò)法制或者法治來(lái)實(shí)現(xiàn)的“社會(huì)進(jìn)步”有時(shí)就不但是殘酷的，而且是非理的。透過(guò)上面的故事，我們對(duì)于這種情形已經(jīng)有所了解。可惜的是，從沒(méi)有法律家認(rèn)識(shí)到并且指出這一點(diǎn)，盡管這并不奇怪。歸根到底，近代以來(lái)從律學(xué)向法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)變一直沒(méi)有完成，在多少是律學(xué)傳統(tǒng)下培養(yǎng)出來(lái)的法律人要么只會(huì)注釋法條，要么是些思想簡(jiǎn)單的進(jìn)步論者。他們從不去追問(wèn)法律的真實(shí)意義，或者只是把這種意義作簡(jiǎn)單化的理解。他們?yōu)榉�律王�?guó)的建立和擴(kuò)張而歡欣鼓舞，對(duì)通過(guò)完善法制而實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步深信不移。他們要求改變一切不利于法治的思想和觀念，但對(duì)自己的立場(chǎng)卻缺乏反省。他們熱烈地鼓吹“權(quán)利”，推進(jìn)“法治”，卻不了解權(quán)利的意蘊(yùn)，更不去問(wèn)這是什么樣的法治，如何推進(jìn)的法治，不去問(wèn)中國(guó)究竟需要什么樣的法治，怎樣去實(shí)現(xiàn)這種法治。他們不了解，即使是民主和法治這樣可欲的目標(biāo)，一旦被從具體事件和場(chǎng)景中抽離出來(lái)，變成不證自明的普遍價(jià)值，一樣面臨被意識(shí)形態(tài)化的危險(xiǎn)。事實(shí)上，他們?cè)诜e極推進(jìn)“民主與法制”的過(guò)程中，確實(shí)參與了制造這種意識(shí)形態(tài)。因此，今天所需要的應(yīng)當(dāng)不再是這種法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法律家。他們要能夠走出律學(xué)的傳統(tǒng)，同時(shí)又具有超越已有法學(xué)理論的創(chuàng)新能力，而要做到這一點(diǎn)，他們就不能僅僅是法律家，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是知識(shí)分子。這也意味著，討論法律問(wèn)題將不再是法律家的專利，而應(yīng)當(dāng)是知識(shí)分子共同活動(dòng)的一部分。

　　總之，我們所處的是這樣一個(gè)時(shí)代，它一方面要求哲學(xué)家、政治學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、心理學(xué)家和其他學(xué)科的學(xué)者把法律問(wèn)題納入他們的思想范圍，另一方面又要求法律家能像知識(shí)分子那樣思考問(wèn)題，要求他們破除彼此之間的隔膜，共同完成法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變。

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