作者題記：本文原是我2007年11月28日在中國政法大學(xué)法學(xué)院和2008年3月11日在中國人民大學(xué)法學(xué)院所做講座的講稿，約1/4錄自我已經(jīng)發(fā)表的文章，經(jīng)過修改、連貫成此文，文中不再一一注明。感謝當時各位評議人和在座的師生的反饋。同時感謝3月22日小組討論會上汪暉先生和一些同學(xué)們的反饋。特別感謝李放春、尤陳俊、余盛峰三位同學(xué)，以及夏明方教授，先后對此文提的建設(shè)性和細致的意見。

　　摘要：中國法律歷史的研究多偏重理論、表達或制度，而我近20年的研究則一貫強調(diào)從訴訟檔案出發(fā)，亦即從法律實踐的記錄出發(fā)，由此來提煉分析概念。“實踐”在這里表述的是三個交搭而又不完全相同的含義：相對理論而言的實踐、相對表達而言的實踐、以及相對制度結(jié)構(gòu)而言的實踐（或?qū)嶋H運作）。“實踐歷史”則不僅包含這三種實踐的歷史，也包含它們經(jīng)過與理論、表達和制度之間的互動而體現(xiàn)于實踐的歷史。此講首先將分別以中外法律史實例說明實踐歷史的含義。然后，用作者自己的一些分析為例，說明從實踐歷史提煉分析概念的研究方法。

　　關(guān)鍵詞：美國法律、清代法律、法律形式主義、實用道德主義、賠償法、離婚法、集權(quán)的簡約治理

　　從1988年開始，我把全部精力投入到法律史研究，轉(zhuǎn)眼已20年了。我今天想把這20年的研究成果做一個簡單總結(jié)性介紹，說明一些基本概念和方法。中國法律歷史的研究一般多偏重理論、表達或制度，而我近20年的研究則一貫強調(diào)從訴訟檔案出發(fā)，亦即從法律實踐的記錄出發(fā)，由此來提煉分析概念。首先，我要解釋我用“實踐歷史”這個詞的含義，然后舉一些由此得出的概念作為例子來說明之。

　　“實踐”一詞在這里的使用主要包含三個相互交疊而又不完全相同的含義。首先是一般意義上的實踐，亦即是相對于“理論”而言的實踐， 主要指行動。這與我在《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書中采用的第二個含義，即相對“表達”而言的“實踐”概念比較接近，但又不完全相同。這兩者應(yīng)區(qū)別于布迪厄（Pierre Bourdieu）采用的第三個含義，主要是相對制度和結(jié)構(gòu)而言的“實踐”。

　　在中國革命傳統(tǒng)中，“實踐”所指，既與一般意義相符，又比一般意義狹窄，主要是把“普適”的（西方）馬克思主義理論應(yīng)用于中國革命的問題。但因它突出理論與實踐的背離問題（因此需要“毛澤東思想”來做兩者間的媒介），和本書的中心論點有一定關(guān)聯(lián)。我自己的著作強調(diào)了中國自己的“表達”和理論也會與其“實踐”相背離。[1]布迪厄提出的“實踐的邏輯”的概念，則要求到人們的“實踐”過程之中，而不只是在制度結(jié)構(gòu)中，去挖掘一個社會的邏輯真髓，并借此超越西方學(xué)界長期以來存在的主觀和客觀、結(jié)構(gòu)和能動的二元對立問題。[2]

　　此外，在上述三種“實踐”含義之上，我要特別強調(diào)歷史的維度。毛澤東的“實踐”，既有時空維度，也是個跨時空的普適概念。我之“實踐歷史”，主要是想突出人文社會領(lǐng)域現(xiàn)象的歷史性。布迪厄固然強調(diào)過程，以之區(qū)別于制度和結(jié)構(gòu)，但他的過程甚少考慮歷史，主要是一種研究現(xiàn)實社會橫切面的人類學(xué)家使用的概念。[3]“實踐歷史”之于簡單的“實踐”，其不同之處在于它不僅包含上述三種意義的實踐及其歷史，也包含它們經(jīng)過與理論、表達和制度之間的互動而體現(xiàn)于實踐的歷史。茲分別舉例予以說明。

　�。ㄒ唬┫鄬�理論而言的實踐：美國法律形式主義與其法律實踐歷史

　　這里首先要說明的是（一般意義的）實踐與理論的不同。人們常常強調(diào)西方理論是西方經(jīng)驗的抽象化，不符合中國實際。這當然有一定的道理。但需要指出的是，意識形態(tài)化的西方理論也不符合它本身的實踐歷史。

　　譬如美國的所謂“古典正統(tǒng)”(classical orthodoxy)的法律理論，即不能代表美國的法律實踐。該傳統(tǒng)雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)，但它其實是高度形式化的結(jié)果。人們一般把此“正統(tǒng)”起源追溯到從1870年開始執(zhí)掌哈佛法學(xué)院院長職位的蘭德爾Christopher Columbus Langdell，他對美國現(xiàn)代法律形成的影響極其深遠。它不同于德國從18世紀啟蒙理念的個人權(quán)利前提出發(fā)，通過演繹邏輯而擬成的形式主義法律；
它是從先例（case precedent）出發(fā)，但試圖從先例對契約和賠償?shù)姆ɡ碜龀鱿到y(tǒng)的整理和概括，再通過演繹推理而建立一個在邏輯上完全整合的法律體系。在精神上，它之強調(diào)普適性、絕對性、科學(xué)性是和德國的形式主義法律一致的。[4]對蘭德爾來說，法學(xué)應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學(xué)（Euclidean geometry）一樣，從有數(shù)幾個公理（axioms）出發(fā)，憑推理得出真確的定理（theorems），而后通過邏輯而應(yīng)用于所有案件的事實情況。因此，人們也把蘭德爾代表的“古典正統(tǒng)”稱為美國的法律形式主義（legal formalism）傳統(tǒng)。[5]

　　事實上，這個被稱為“正統(tǒng)”的傳統(tǒng)，自始便受到法律實用主義（legal pragmatism）的批評和攻擊。其主要代表人物是蘭德爾在哈佛的同事、以法律實用主義始祖著稱（后來當上最高法院大法官）的霍姆斯Oliver Wendell Holmes�；裟匪固貏e強調(diào)法律的歷史性，否認其具有永恒真理的普適性，認為法律必須應(yīng)時而變，并且必須在實踐中檢驗，通過社會實效來辨別優(yōu)劣(Grey 1983)。此后，法律實用主義更導(dǎo)致了1920年代的法律現(xiàn)實主義（Legal Realism）運動的興起，其主要人物是龐德Roscoe Pound和盧埃林Karl Llewellyn，雖然兩人之間多有爭論。他們在認識論上排斥理性主義的演繹方法而堅持經(jīng)驗主義的歸納法，在精神上繼承了實用主義之強調(diào)法律社會效應(yīng)的傳統(tǒng)，在方法上更進一步納入了新型的社會科學(xué)，尤其是社會學(xué)(Wiecek 1998: 197ff; 參見Hull 1997)。事實上，這種實用主義在整個知識界都有廣泛的影響（其哲學(xué)界的鼻祖是詹姆斯William James和與中國有較深淵源的杜威John Dewey）。到了上世紀七、八十年代之后，更有新實用主義(Neo-pragmatism)的興起，其重點在堅持實用主義的認識方法，反對理性主義的絕對性(Grey 1983; 參見Tamanaha 1996)。此外，更有頗具影響、比較激進的批判法學(xué)潮流（Critical Legal Studies），例如哈佛法學(xué)院的前巴西裔教授昂格兒Roberto Unger，試圖在資本主義（自由主義）法制和（國家）社會主義法制之外尋找第三條途徑。

　　美國法律的實踐歷史的真髓并不在于上述諸多傳統(tǒng)之中的任何一種理論，而在于各家各派通過各種不同利益群體的代表，在一個相對寬容的政治社會制度中多元共存，相互影響、相互滲透。其中既有其形式主義的方方面面，也有諸如現(xiàn)實主義和實用主義的成分。一個很能說明問題的例子，便是最高法院的組成：在九位大法官之中，古典正統(tǒng)派與其反對者長期并存。1930年代之前半個世紀中，古典正統(tǒng)派成員一直占優(yōu)勢，其后則相反，最近又顛倒過來(Wiecek 1998: 3)。在羅斯福總統(tǒng)任期中，因為法律現(xiàn)實主義大法官們占到多數(shù)，最高法院做出了一系列支持工人權(quán)利和少數(shù)民族權(quán)利（“公民權(quán)利”，civil rights）的歷史性決定，例如1937年的工人組織工會、失業(yè)津貼、老年福利合乎憲法三項決定；
再則是一連串關(guān)于黑人權(quán)利的決定，成為后來公民權(quán)利運動的先聲。[6]

　　 (二) 相對表達而言的實踐：清代對法律的表達與實踐

　　鑒于西方理論與中國實際的脫節(jié)，有的學(xué)者強調(diào)必須用中國本身的概念范疇來理解中國經(jīng)驗，但我這里要進一步說明的是，中國本身的表達也常常與其實踐歷史相背離。我關(guān)于清代法律的第一本專著強調(diào)的是清代法律之表達與其實踐的背離，同時又相互抱合，亦即兩者之間既有長時期的背離和張力，也有相互的適應(yīng)和結(jié)合。

　　具體言之，清代官方表達給我們的是以下三個方面組成的這樣一幅圖像：第一，民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認為這種訴訟不應(yīng)當有。即使有，也不過是“細事”，中央政府多不關(guān)心，由州縣來“自理”。再者，一般良民是不會涉訟的，如果涉訟，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。還有，縣官們處理民事訴訟案件的時候，一般是像父母親處理孩子們的爭執(zhí)那樣，采取調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都以法律判案。無庸說，這些表達都和儒家的仁政意識形態(tài)有關(guān)。它們對過去的學(xué)術(shù)研究影響深遠。

　　訴訟案件顯示的卻是不同的圖像：首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從四川巴縣、臺灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案得出的比例。也就是說，清代官方話語所謂的“細事”案件，實際是地方衙門事務(wù)中占相當比例的一部分，也是極其重要的一部分。

　　第二，訴訟當事人大多數(shù)是普通人民，上公堂多是迫不得已，為了維護自己的合法利益。我從628個案件之中，鑒別出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通農(nóng)民，20人是農(nóng)村的雇農(nóng)，51人是普通地主，另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少數(shù)的大地主，大貸戶、集體團伙等。他們不符合官方話語中訴訟當事人形象。

　　第三，衙門處理糾紛時，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是縣官聽訟斷案，依法律辦事(當然，并不排除適當斟酌情理)�？h官本身極少在庭上進行調(diào)解。我統(tǒng)計了628件案件中經(jīng)過正式堂訊的案件，共221件，其中只有11件是由縣官仲裁處理的，令雙方都作出退讓，其他的全是縣官當場斷案，明判是非。從案件檔案來看，清代衙門是很少像官方表達那樣，從事衙門調(diào)解的。

　　我們稍加思考便可以理解，一個縣令，是不會，也沒有可能采取老解放區(qū)和改革以前的那種“馬錫五辦案方式”去處理案件。他們沒有這樣的意識，也沒有如此的空閑。他們一般都是“坐庭判案”的。還有，他們雖然在自己的寫作之中，喜歡按照當時官方話語的習慣，把自己表達為一個仁人君子，憑道德感化、開導(dǎo)子民，但它們實際上是一個復(fù)雜官僚機構(gòu)的底層分子，為了自己官宦前途，最安全妥當?shù)霓k案方法，還是按律例規(guī)章行事。

　　另外，那些堅持到正式庭審的當事人，一般要么比較頑固，要么堅決認為自己權(quán)益受到了對方的侵害，一般都不太容易說服調(diào)解。在這樣的情況下，縣令最實際的行為是當場判決。

　　在這一點上，汪輝祖說得最實際最透徹。他說：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情�！庇终f，“可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”�？h官是憑法聽斷的。做調(diào)解的是親鄰，不是縣官。他進一步解釋說，“法則涇渭不可不分”，“情則是非不妨稍借”。意思是，要是可以在堂外通過親友和睦解決糾紛，大家不傷感情，那最好。但是，上了公堂，就只好憑公辦事，依法斷案，使是非分明。這樣，告負的一方多半會懷恨于心，雙方長期互相敵視，不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)。正因為他認為知縣要憑法聽斷，所以他告誡當縣令的同僚，必定要熟讀律例，“每遇工余，留心一二條，不過數(shù)月，可得其要”。（引自黃宗智2001：165-166）

　　按照西方大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實際司法行為似乎是相互矛盾（而不能共存）的；
然而對于中國的法律家們來說，這里并不存在邏輯是否洽合的問題。儒家說教闡明的是法律制度的理想，實際運作則容忍實用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國的法律推理中，儒家理想表達的顯然是一種應(yīng)然世界的圖景，而法典中的實用條款和法官的判決行動，則回應(yīng)的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實生活情境。實際的現(xiàn)實決定著某些行動，恰如儒家說教持續(xù)指向一個理想世界的圖景。《表達與實踐》一書突出的結(jié)論可以這樣總結(jié)：在清代法律的實踐歷史中，說的是一回事，做的是一回事，兩者合起來又是另一回事。最后一點下面還要進一步說明。

　　（三） 相對制度而言的實踐：男女繼承權(quán)與其實際運作

　　“實踐歷史”也包含布迪厄意義中區(qū)別制度結(jié)構(gòu)與實踐過程和實際運作的含義。我們可以用國民黨時期的民法為例。1929-1930年的《中華民國民法》采用了1900年的德國民法典的男女繼承權(quán)平等的法則（第1138條）（《六法全書》1937；
The German Civil Code, 1907: Article 476）。從法律條文（也可以說制度結(jié)構(gòu)）來看，農(nóng)村女兒對家庭土地和住宅的繼承權(quán)在法律上是和兄弟們平等的。但是實際的運作并非如此。(點擊此處閱讀下一頁)

　　首先，正如白凱在《中國的婦女與財產(chǎn)》書中指出，這種有關(guān)財產(chǎn)分割的新法律條文，即使是在城市，也只適用于死后，而不影響生前 (Bernhardt 1999: 152-160；
中文版參見白凱2005: 140-148)。我們知道，當時農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文。根據(jù)新法律的基本精神，擁有所有權(quán)的個人是可以沒有約束地在其生前處理其財產(chǎn)的。正因為大部分農(nóng)村人在父母生前便分家，新法律條文關(guān)于死后的繼承規(guī)定對農(nóng)村實際生活影響十分有限。至于當時農(nóng)村社會中相當普遍的“養(yǎng)老地”習俗——即在父母親生前分家時撥出部分土地用來支付父母親養(yǎng)老以及死后殯葬的花費（即農(nóng)民之所謂“生養(yǎng)死葬”）——也同樣不受新法律的繼承法原則的影響（黃宗智2003：132）。總的來說，民國時期中國農(nóng)村在遺產(chǎn)繼承方面仍舊是按照傳統(tǒng)習俗進行的。這一點我已在《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》一書中，根據(jù)來自順義（民國時期河北�。�、吳江（江蘇）、宜賓（四川）和樂清（浙江）四個縣的247個案件，作了詳細論證（黃宗智2003：第8章）。

　　這個實踐歷史背后的邏輯很明顯：當時農(nóng)村女子一般仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養(yǎng)贍長期以來都由留村的兒子承擔。在這樣的客觀現(xiàn)實之下，如果出嫁的女兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，便會立刻威脅到父母親賴以養(yǎng)老的土地，無論是家庭的農(nóng)場還是特地撥出為養(yǎng)老用的“養(yǎng)老地”。在農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟長期延續(xù)的現(xiàn)實之下，耕地仍然主要是一家所有而非個人所有，它是全家人的生活依賴，是父母親倚以撫養(yǎng)孩子的生活源泉，也是父母親賴以養(yǎng)老的主要資源。女兒們，正因為大多是“出嫁”的，不大可能肩負起養(yǎng)贍雙親的責任。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因為如此，一家土地的繼承權(quán)一般必須給予兒子而不是女兒。（當然，中國農(nóng)村有一定比例的入贅女婿——在我自己長時期調(diào)查的上海市郊區(qū)松江縣的華陽橋村便相當普遍。）

　　當時的國民黨法律并沒有在法律條文上正式處理這個社會實踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對現(xiàn)實而創(chuàng)建不同于其倚以為模范的德國民法典的繼承原則。它只在法律制度上采納了德國民法的男女繼承權(quán)利平等原則，同時在實際運作中不干涉農(nóng)村男女分家不平等的社會實際�？梢哉f，它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對待農(nóng)村的固有習俗。國民黨民法典雖然幾乎全盤模仿了西方的繼承法律，但在實際運作之中，卻是新舊并用的，新法律主要限于城市，農(nóng)村仍舊。新法律條文和農(nóng)村司法實踐明顯背離。

　　進入中華人民共和國，就法律條文而言，在1985年正式頒布的《中華人共和國繼承法》，與國民黨民法一樣，規(guī)定了性別平等權(quán)利原則（第9、10、13條），但不同的是，它還同時創(chuàng)建了協(xié)調(diào)性別平等原則與社會實際的法律規(guī)則。它明確地把繼承權(quán)利和贍養(yǎng)義務(wù)連接在一起：“對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分；
有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當不分或者少分”（第13條）（《中華人民共和國法規(guī)匯編（1985）》1986）。這樣，兒子之所以優(yōu)先于女兒繼承家庭財產(chǎn)是因為他們盡了贍養(yǎng)老人的義務(wù)，而不是因為他們是男子；
女兒如果盡了這樣的義務(wù)而兒子沒有的話，同樣可以優(yōu)先繼承。在邏輯上，法律條文既保持了男女平等原則又照顧到了社會實際，尤其是農(nóng)村慣習。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀中國繼承法中長期存在的條文與實際間的矛盾，使制度和實踐相協(xié)調(diào)。

　　上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經(jīng)歷了長期的實踐經(jīng)驗，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。這一點我已在《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》一文的養(yǎng)贍部分中根據(jù)實際案件進行了論證。我們可以從1950年代以后的實際案例和最高法院的指示中清楚看到這個原則最終法典化之前的運用和形成情況（最高人民法院研究室編1994：1279，1286，1292-93）。

　　從上述比較分析中可以看到中國共產(chǎn)黨和國民黨在立法上的區(qū)別：國民黨法律是以移植當時被認為是最先進完美的德國民法為出發(fā)點的，其后適應(yīng)社會實際做了一些修改和讓步，但主宰精神從一開始就是移植，即使對社會現(xiàn)實做出妥協(xié)，最終也不過把這些妥協(xié)看作暫時性的讓步，并沒有積極明確地去考慮創(chuàng)建中國自己獨特的現(xiàn)代法律。此可見之于國民黨民法典沒有把遵從農(nóng)村養(yǎng)贍習俗提高到法理層面的這一事實。與國民黨立法者不同，中華人民共和國在這一問題的實踐歷史上，顯示了較為積極的法理上的獨立性，創(chuàng)造了新鮮的、不同于西方法律的原則，協(xié)調(diào)了制度與實踐之間的背離。但是在毛澤東時代之后的改革時期，主要的立法精神幾乎又返回到國民黨時期，也就是把西方與現(xiàn)代性完全等同起來，不去系統(tǒng)地追尋中國自己獨特的現(xiàn)代性。但是，上述對繼承-贍養(yǎng)的處理的例子還是為我們展示了這一方面的可能路徑。

　�。ㄋ模┎煌�于形式主義推理的實踐歷史

　　這里要說明的是，我之所以要強調(diào)從實踐歷史出發(fā)去研究法律和經(jīng)濟是因為現(xiàn)今世界法學(xué)和社會科學(xué)中影響最最大的是形式主義理論及其思維方式。形式主義關(guān)注理論多于實際；
它特別強調(diào)演繹推理，想借此達到跨時空的絕對和普適真理。這種理論上的絕對化傾向很容易被國家意識形態(tài)化，以致從法國革命后的“恐怖統(tǒng)治”(Reign of Terror)開始，在西方近、現(xiàn)代歷史中頻頻出現(xiàn)。十九世紀的帝國主義和近年的美國新保守主義便是比較突出的例子。

　　韋伯可以視作整個現(xiàn)代主義傳統(tǒng)的最佳代表者之一，同時也是其最佳的分析者之一。為什么？因為他說明了西方現(xiàn)代文明的深層前提和信念，即其關(guān)鍵在于對形式理性的理解。正如韋伯指出的，西方現(xiàn)代法律和其它法律之不同之處，主要是因為它的“形式理性”。他認為，西方現(xiàn)代大陸形式主義法律傳統(tǒng)的出發(fā)點是有關(guān)權(quán)利和權(quán)利保護的普遍原則。它要求所有的法庭判決都必須通過“法律的邏輯”，從權(quán)利原則推導(dǎo)出來�！懊總�具體的司法判決”都應(yīng)當是“一個抽象的法律前提向一個具體的‘事實情形’的適用”；
而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導(dǎo)出來”(Weber 1968/1978: 657)。

　　因此，在韋伯看來，中國清代的民事法律是實質(zhì)主義或工具主義的，它優(yōu)先考慮的是統(tǒng)治者對社會秩序的關(guān)注，而不是保障個人的權(quán)利（Weber [1968] 1978: 844-48）；
它不像形式主義法律那樣要求法庭的活動邏輯上必須合乎抽象的權(quán)利原則，因此易于受到專斷意志的影響。在韋伯的眼中，即使英美普通法也是“經(jīng)驗主義的司法”，因為它立足于先例原則，并通過陪審團制度采用了常人的裁決，而不是基于使用形式主義法律推理的專家的判決（Weber [1968] 1978: 976， 891）。

　　從韋伯建構(gòu)的類型出發(fā)，人們易于得出這樣的結(jié)論，即清代法律中只有具體的、個別的規(guī)范，而沒有形式主義法律必備的抽象的普遍性規(guī)范；
人們也容易倉促地誤認為清代很少有民法，比如博迪Derk Bodde和莫里斯 Clarence Morris（1967）就未能擺脫這種成見，盡管他們的著述本身質(zhì)量很高；
人們還會輕易地按表面的含義和主張來理解儒家的表達，比如滋賀秀三（1981：74-102）堅持認為，清代司法沒有通過適用法律條款而作出的真正意義上的裁判；
沿著同樣的思路，瓊斯William C. Jones(1987: 309-331)認為，1949年后的中國根本就沒有民法，而只有行政措施，直到進入八十年代，隨著市場開放和資本主義改革以及對西式法律的采納，才開始具有真正的民法。

　　我已詳細論證，清代法律盡管不像西方大陸形式主義法律那樣，以抽象的普遍性權(quán)利原則為出發(fā)點，但它實際上包含了相當數(shù)量的指導(dǎo)司法判決的法律規(guī)則——只不過是出于與現(xiàn)代法律形式主義很不一樣的思維方式。清代法律不是從獨立于且高于事實情況的抽象原則出發(fā)，而是基于事實情況本身來制定法律條款；
抽象原則被有意識地具體表達在示范性的事實情況之中，而幾乎從來沒有從中抽離出來單獨表達；
抽象原則不以明文規(guī)范的形式出現(xiàn)，而通常是通過列舉具體的事實情況默示出來，這類具體的事實情況通常是用違反默示原則的行為來說明的；
隨著時間的推移，相關(guān)律條下新出現(xiàn)的其他事實情況則會以詳盡的“例”的形式補充進來�！袄�”的創(chuàng)制經(jīng)常發(fā)起于相關(guān)負責官員就實際案件提交的奏摺題本（頗像英美普通法的“先例”）。

　　清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，并不在于前者缺乏用以指導(dǎo)判決的法律條款，而在于其堅持將概念體系扎根于以解決實際問題為本的各種事實情況規(guī)定之中。清代法律從未試圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它似乎假定只有與實際的司法實踐相結(jié)合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。這一切還要進一步說明。

　　（五）得自實踐歷史的分析概念：實用道德主義

　　下面就用自己從實踐歷史出發(fā)而提煉的一個關(guān)于中國法律的概念作為例子來說明。我說的“實踐歷史”研究方法，不是一個純“經(jīng)驗主義”的研究方法。我認為，純經(jīng)驗的堆積意義不大，我們必須連接經(jīng)驗與理論。我要強調(diào)的方法是從實踐歷史出發(fā)來建立符合中國實際的理論概念。同時，我說的“實踐歷史”，也不是一個純“回顧性”的概念，而是一個伴隨前瞻性道德理念的概念。它強調(diào)的是要通過準確掌握歷史實際，而不是理論的憑空設(shè)想，來追求某些特定的道德理念（例如：和睦社會、社會公正、人民權(quán)利）。

　　我最近已經(jīng)詳細論證，中國傳統(tǒng)法律的一個重要特征，即在經(jīng)驗與理論這對范疇之中，偏重經(jīng)驗，但并不忽略概念。它要求的是抽象概念與具體經(jīng)驗情況緊密結(jié)合。與歐洲大陸法中以韋伯為代表的形式主義法律傳統(tǒng)不同，中國法律一貫要求寓抽象概念和法則于具體事例，不像形式主義法律那樣要求抽象出脫離具體情況的普適法則。譬如，在產(chǎn)權(quán)方面，中國傳統(tǒng)法律沒有像西方現(xiàn)代法律中的私有產(chǎn)權(quán)抽象法則，而是在當時的歷史環(huán)境中，立法取締“盜賣田宅”（譬如，欺詐性地將他人土地或房屋當作自己的財產(chǎn)出售，或侵占他人田宅）、“擅食田園瓜果”等侵犯他人產(chǎn)權(quán)的具體事例以及“卑幼私擅用財”（不顧父母意愿擅自使用家庭財產(chǎn)）的事例。又譬如，它沒有抽象出婚姻合同的概念，而是立法規(guī)定懲罰各種欺詐違約行為（譬如，“再許他人”或“有殘疾者，妄作無疾”或“期約未至而強娶”、“期約已至而故違期”等行為）。在“民法”的另外兩個主要領(lǐng)域，即繼承和債務(wù)兩個方面，做法同樣。

　　有的學(xué)者（包括韋伯）因此認為中國古代法律只重特殊具體情況，缺乏抽象概念和原則，但這是一種誤解。中國古代法律之與西方現(xiàn)代形式主義法律的不同，不在能否建立抽象原則與處理非具體的問題，而在于怎樣連接經(jīng)驗和理論的不同思維方式。形式主義要求通過法律（演繹）邏輯，建立脫離具體情況的普適法則，而中國傳統(tǒng)法律則要求寓抽象原則于實例。一個很好的例子是清代關(guān)于殺人的立法。其全部有關(guān)的法則實際上是圍繞一個十分抽象的范疇——意圖——而組織的。殺人罪分六等，取決于不同程度的意圖。懲罰最重的是“謀殺”，例如用毒殺人；
次之是“故殺”，例如在憤怒的時候有意殺人；
再次是“斗毆殺”，在斗毆中殺人；
之后是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無意殺了人；
繼而是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時候殺了人；
最后是“過失殺”，是完全出于無意的，是“耳目所不及，思慮所不到”的行動，譬如在山坡上拉車失去控制而因此殺了人（薛允升1970：849-857）。我們可以說，這樣的區(qū)分要比后來模仿德國法律的國民黨法律的“故殺”和“過失殺”兩分法來得細致（正因為如此，民國法官判案時常常轉(zhuǎn)而使用清代法律的概念和區(qū)分）（詳細分析與案例見Neighbors 2004）。它不是出于純抽象的概念（有意或無意），而是把抽象概念與具體事例緊密聯(lián)接起來。這些我已在《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》與《中國法律的現(xiàn)代性》兩文中作了詳細論證。（黃宗智2007a,c）

　　同時，清代法律絕對不是一個僅僅具有回顧性、完全根據(jù)過去發(fā)生的具體事例而建立的法律（有人據(jù)此批評美國法律實用主義，說它缺乏明確的立法日程，歸根到底只是對古典正統(tǒng)的一種反應(yīng)），而是一個具有強有力的前瞻性理想的法律制度。它對社會前景的設(shè)想寓于道德理念，譬如，認為在理想的和睦社會中（當然，儒家話語把這種理想等同于過去的圣王時代），(點擊此處閱讀下一頁)

　　人們將會基本沒有訴訟，全憑道德解決糾紛，即使有訴訟，也將由地方“父母官”憑道德教化解決。

　　但是，在具備這種道德理念的同時，清代法律在實踐中十分實用性地設(shè)立了處理所謂民間“細事”（約相當于現(xiàn)代的“民事”范疇）糾紛的司法制度，首先依賴社區(qū)或宗族調(diào)解，而后是社區(qū)調(diào)解和法庭干預(yù)間互動的“第三領(lǐng)域”（下文還要討論），最后，如果糾紛仍然得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來解決。而縣官們在擁抱儒家治理道德話語之外，經(jīng)常在實踐中采用十分實用性的判決（亦即所謂“斷案”），明辨是非，依法判決。我稱這種結(jié)合為“實用道德主義”。（詳見黃宗智《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》、《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》、《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》）。（黃宗智2001，2007a,b）

　　之所以用“實用道德主義”這個概念來概括清代法律的實踐歷史，用意之一是突出它之結(jié)合道德性表達和實用性行動，兩者既背離又統(tǒng)一，既矛盾又抱合，亦即我之所謂說的是一回事，做的是一回事，合起來又是另一回事。另一用意則是突出其所包含的比較特殊的思維方式，從而與韋伯的形式理性形成鮮明的對照。

　　這種思維方式的部分特征可以見于毛澤東時代。當然，毛澤東時代建立的全能性的國家意識形態(tài)，其絕對性要比西方現(xiàn)代主義更加極端。但在此同時，它也有一個類似實用主義的傳統(tǒng)，我們可以稱之為實踐主義精神。其誕生主要是出于中國共產(chǎn)黨自己的革命經(jīng)驗，是對黨早期的教條性馬克思主義的反應(yīng)。在大革命失敗之后，革命根據(jù)地轉(zhuǎn)向農(nóng)村，是當時大部分黨員所不太熟悉的環(huán)境，因此造成重新認識理論與實際的關(guān)系的契機。其后，在抗戰(zhàn)時期，大量來自沿海城市地區(qū)的知識分子，來到延安地區(qū)。他們不了解當?shù)氐膶嶋H情況，甚至無法與當?shù)剞r(nóng)民“群眾”交談，以致造成黨組織本身的一個危機：怎樣去團結(jié)這兩大群體。這就是“實踐論”形成的部分歷史背景。當時強調(diào)，首先要深入農(nóng)村，獲得“感性認識”，并認同于勞動人民的“階級感情”，而后經(jīng)過知識分子所掌握的理論之提升，才有可能進入更高層次的認識，并最終驗之于實踐。基于這種現(xiàn)代的革命認識論，全黨形成了一種普遍的從事“調(diào)查研究”的要求（“沒有調(diào)查便沒有發(fā)言權(quán)”），并成為一股風氣。時至今日，國內(nèi)許多社會科學(xué)教師們?nèi)匀唤?jīng)常帶領(lǐng)學(xué)生出去做實地調(diào)查，了解具體情況。這種精神，國外絕少能夠看到。這一點我已在《認識中國：走向從實踐出發(fā)的社會科學(xué)》和《悖論社會與現(xiàn)代傳統(tǒng)》兩文中有過討論。（黃宗智2005a, b）

　　即使在改革后全盤移植西方形式主義法律的立法之中，我們?nèi)匀豢梢钥吹皆�先重視�?jīng)驗與實踐的思維方式的延續(xù)。讓我舉兩個簡單的例子。

　　1． 賠償

　　中國現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，《大清律例》沒有關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。新賠償法的出發(fā)點是“侵權(quán)行為”（Wrongful Acts）原則。國民黨的民法典便模仿1900年德國的民法典規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責任”（第184條）（《六法全書》1937）。它體現(xiàn)了西方大陸的形式主義法律精神，即法律的目的是維護權(quán)利，由此出發(fā)，用邏輯推論出侵權(quán)、過錯和賠償?shù)囊?guī)定，其關(guān)鍵是過錯原則——有過錯才有賠償責任，無過錯便談不上賠償。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》采納了這個原則，規(guī)定“公民，法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任”（第106條）（《中華人民共和國法規(guī)匯編（1986）》1987）。這在原則上與西方和國民黨法律是一致的。

　　但是，我們從案例之中可以看到，在人民的實際生活之中，造成損害的事件并不一定牽涉到一方的過錯，而常常是出于純粹意外的情況，不涉及單方的過錯（fault）或“過失”（negligence）。這在我的抽樣案件中有眾多的例子。其中之一來自（上海地區(qū)）A縣：1989年，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。區(qū)政府支付了2009.70元醫(yī)藥費中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女賠償余額。抽樣案件顯示，這樣的無過錯損害事件相當普遍。問題是：法律該怎樣對待這樣的無過錯損失？

　　根據(jù)德國民法“侵權(quán)行為”的邏輯——沒有過錯便沒有賠償責任，男童一方只能怪自己的運氣不好。但是，中國法律所采取的態(tài)度不同。首先，它從實際出發(fā)，承認無過錯損害糾紛的事實。面對這個現(xiàn)實，法律做出的抉擇是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任”（第106條）�！睹穹ㄍ▌t》更進一步說明:“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人負擔民事責任”（第132條）。這樣，在上述實際案例（以及許多其他相似案件）中，法官引用了這兩條法律，說明老年婦女雖然沒有過錯，但應(yīng)負擔一定的民事責任。最后說服雙方妥協(xié)，以老婦人賠償250元的醫(yī)療費用調(diào)解結(jié)案（黃宗智2007a）。

　　從西方“侵權(quán)行為”原則來看，這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個不可解釋的矛盾。但是，從中國長期以來所體現(xiàn)的法律思維方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。實際是，日常生活中既有過錯損害的也有無過錯損害的糾紛。法律根據(jù)不同的事實情況，做出不同的法律規(guī)定�，F(xiàn)實本身非常明顯，因此法律條文也沒有必要對兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。我們可以這樣總結(jié)：在侵權(quán)法的實踐歷史中，中國既引進了西方的侵權(quán)過錯法律，又適當?shù)乇３至藗鹘y(tǒng)的偏重經(jīng)驗的思維方式，結(jié)果是根據(jù)實際情況的兩者并用。

　　這里應(yīng)該補充說明的是，國內(nèi)有的民法專家對上述的分析可能會有不同的理解。他們認為，中國民法在過錯賠償原則上更采用了（西方）現(xiàn)代民法的另外兩個概念，一是“嚴格責任”(strict liability),一是“公平責任”(equitable liability)。在他們看來，前者是一種無過錯事實情況下的賠償責任概念，后者則是由法官斟酌具體情況（包括無過錯）而由此決定民事責任。因此，他們認為中國所引進的西方現(xiàn)代法律含有無過錯事實情況下的賠償責任原則。[7]

　　但是，如果仔細分析西方的這兩個概念，便會看到西方的所謂“嚴格責任”，正如我在《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》一文中已經(jīng)指出的，其實是一個仍然從過錯/過失邏輯出發(fā)的概念，其與簡單的“侵權(quán)行為”中的過錯的區(qū)別只不過是在舉證上的要求比較寬松。比如，針對生產(chǎn)危險產(chǎn)品的生產(chǎn)者，要求賠償?shù)氖芎φ咧恍枰�證明產(chǎn)品有缺陷以及對自己造成損害，而不需要證明被告的過失。這里，“嚴格責任”原則的目的是降低對危險品生產(chǎn)者進行控告的舉證要求，是為了促使這樣的生產(chǎn)者采取更嚴格的預(yù)防措施。它的邏輯仍然是過錯責任，只是更嚴格。（黃宗智2007a：17，腳注1；
亦見張新寶2006：28）

　　至于“公平責任”概念，在有的提倡者（例如：Justus Wilhelm Hedemann）的原意里，是要照顧弱勢受害者，并且確實包含無過錯（事實情況下的）責任的概念。但是，這個概念最終被德國立法者拒絕納入德國民法典。(Andre Tunc ed.1986：145ff) 事實是，在韋伯之所謂“形式理性”的影響之下，德國民法典總體的思維方式是從抽象原則出發(fā)，通過演繹邏輯適用于事實情況，而不是從事實情況出發(fā)，由此引用適當原則。為此，德國民法典沒有容納無過錯（事實情況下的）賠償責任規(guī)則。

　　其實，中國民法學(xué)界部分學(xué)者對上述兩個概念的理解本身便可以說明我在上面指出的思維方式。在上述七歲孩子被燙傷的案例中，當?shù)胤ü偎�引用的其實并不是“嚴格責任”原則，也不是“公平責任”原則，而是一種中國式無過錯責任原則。正因為中國法律思維習慣從具體事實情況而不是抽象原則出發(fā)，并認為這是理所當然，才會對西方的這兩個概念采�。ɑ蛴幸狻⒒驘o意）上述的重新（或錯誤）理解，把從過錯責任原則出發(fā)的“嚴格責任”理解為從無過錯事實情況出發(fā)的民事責任，并把被德國排除于民法典之外的“公平責任”概念理解為法律處理無過錯事實情況下的民事責任的原則。

　　我們可以再舉一個例子來說明上述的思維差別。美國現(xiàn)在有12個州采用了不所謂無過錯（no fault）汽車保險。表面看來，這似乎是在原先的過錯責任原則上附加了無過錯責任原則，承認事實既有過錯情況也有無過錯情況。但實際上，美國無過錯保險的邏輯是這樣的：過錯原則導(dǎo)致了昂貴的必爭對錯糾紛——為此，決定把過錯完全排除于賠償考慮之外。遇到損害，由被保險人直接從保險公司獲得損害賠償，完全不考慮事實情況中的過錯。它的邏輯不是承認無過錯損害的實際存在而因此得出無過錯賠償原則，而是因為過錯原則引起了昂貴的糾紛而決定不考慮過錯。無過錯汽車保險所包含的思維不是從事實情況出發(fā)來決定賠償，而是完全不考慮事實情況來決定賠償。（黃宗智2007a: 17）

　　在這方面，西方在1960和1970年代從過錯離婚轉(zhuǎn)用所謂“無過錯離婚”(no-fault divorce)是出于同樣的邏輯的：無過錯離婚不是像當代中國法律所說的那樣，離婚糾紛中既有有過錯的（例如，第三者）、也有無過錯的事實情況，而法律應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的事實來裁決，而是說因為主宰離婚法律的過錯原則長期以來引起了眾多昂貴的對錯糾紛，立法者決定采用不再考慮過錯的原則，由此出發(fā)來處理一切離婚糾紛。英語“No fault”(“無過錯”)含義是“不考慮過錯”，不是“在無過錯事實情況下的責任”。其整體法律的邏輯仍然是過錯，并沒有因采用無過錯離婚制度而推翻或修改。下面轉(zhuǎn)入當代中國離婚法的詳細討論。

　　2．婚姻與離婚法

　　當代中國的離婚法的出發(fā)點是1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。當時模仿蘇聯(lián)1926年的十分激進的《婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護權(quán)法》，規(guī)定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）（黃宗智2006）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起上面討論的所謂“無過錯離婚”時，方才采納了由單方提出便即離婚的法律(Phillips 1988)。因此，在1930年代的中國，那樣的規(guī)定可以說十分“先進”，甚或偏激，在城市如此，在農(nóng)村更加如此。

　　難怪條例頒布之后即引起社會上相當普遍的激烈反應(yīng)。對農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費，不能像今日西方世界那樣，有時候小夫婦一鬧意見，動不動便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因單方要求便準予離婚的規(guī)定是不符合農(nóng)村生活實際的，也是違反大多數(shù)人的意愿的。而從中國共產(chǎn)黨的視角來看，農(nóng)村人民對黨的支持至為關(guān)鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的農(nóng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維埃共和國婚姻法》中上一條的規(guī)定之后，立刻加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。其后在抗日戰(zhàn)爭時期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定，一名軍人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請求。陜甘寧邊區(qū)則規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區(qū)的條例甚至模仿國民黨民法，規(guī)定了準予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時期基于雙方任何一方的請求便即準予離婚的規(guī)定（黃宗智2006：27-30）。

　　1949年之后，新中國放棄了國民黨的法律建構(gòu)，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護農(nóng)民戰(zhàn)士對妻子的主張權(quán)。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運動中，仍然維護了這種主張權(quán)，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。上面這幾點我在《離婚法實踐：當代中國法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實》文中已有詳細論證（黃宗智2006：30-32）。

　　除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個問題上的“讓步”主要體現(xiàn)于單一項條文：即1950年《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的“男女一方堅決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關(guān)調(diào)解無效時，亦準予離婚”（第17條）。這樣，政府機關(guān)調(diào)解以及法院調(diào)解被規(guī)定為任何有爭執(zhí)的離婚請求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運動高潮之后，(點擊此處閱讀下一頁)

　　幾乎任何單方提出的離婚要求，都必定首先經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好”程序才有可能獲得批準。這條規(guī)定背后的思路十分明顯：在農(nóng)村人民廣泛反對草率離婚的現(xiàn)實之下，黨的決策是盡一切可能減少黨的婚姻法律與農(nóng)民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭執(zhí)的離婚請求，試圖盡量緩和矛盾。

　　正是在那樣的歷史情境之下形成了當代中國比較獨特的法庭調(diào)解制度。我已經(jīng)詳細論證，帝國時期中國法庭是絕少調(diào)解的。由法庭（而不是由親友）來調(diào)解基本是現(xiàn)代中國革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。

　　毛澤東時代的法庭為了調(diào)解帶有爭執(zhí)的單方提出的離婚請求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風，即要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段，包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等，盡一切可能，試圖挽回當事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻（黃宗智2006）。

　　在法理上，從上世紀四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標準的想法。正因為婚姻的基礎(chǔ)在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻，如多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎(chǔ)，不要草率結(jié)婚。正因為如此，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，通常都是要求雙方盡一切可能“和好”，由社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)以及政府和法院負責調(diào)解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產(chǎn)階級”那種草率的婚姻和離婚（黃宗智2006）。

　　這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實際運作中，并以最高人民法院的指示及意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從南方和北方兩個縣抽樣的336件案例（其中婚姻案例216件）表明，法庭在1950年代初期已經(jīng)相當普遍地使用夫妻感情標準及其話語。雖然如此，1950年的《婚姻法》還是完全沒有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年頒布經(jīng)過修改的新婚姻法時，方才把“感情破裂”作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚”條文上加了“如感情確已破裂”這個條件（第25條）（《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》1985）。

　　這樣的通過長時期司法實踐而形成的（雖然是未經(jīng)成文的）邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情”認作是一切婚姻的基礎(chǔ)，既可以用來打擊“封建”婚姻，也可以用來反對所謂“資產(chǎn)階級”的“輕率態(tài)度”和“喜新厭舊”思想（后者也是丁玲在《三八節(jié)有感》一文中所批評的那種黨內(nèi)所見的現(xiàn)象）。同時，“感情”是個跨度很廣、不容易精確定義的概念，這樣便給予法院很大的靈活度，可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件，適應(yīng)不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。正如人大常委會法制委員會副主任武新宇解釋，“這樣規(guī)定，既堅持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國目前的實際情況”（湖北財經(jīng)學(xué)院編1983：46，引自黃宗智2006：41）。當然，在實際運作之中，這個制度容易偏向過分“保守”、過分強制，形成不顧當事人意愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當時武新宇提出（以及后來1990年代實行的最高法院頒布的“十四條”[8]）的主要批評。事實是，“感情”范疇的靈活性既允許嚴格（以及過分嚴格）的執(zhí)行，也允許松弛的執(zhí)行。

　　這樣的離婚法觀念基礎(chǔ)足可以稱作一種離婚法實踐中體現(xiàn)的“實踐歷史邏輯”。它是當代中國幾十年來行之有效的婚姻法的結(jié)晶；
它是既具有現(xiàn)代理念又試圖適應(yīng)中國實際的法律原則；
它既含有從外“引進”的成分，也具有中國自己的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代（包括革命）傳統(tǒng)的成分；
它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原則。

　　3．實踐歷史與理念追求

　　這里，我們?nèi)绻�把視角從回顧“實踐歷史”的“實然”轉(zhuǎn)到今天追求中國自己的“現(xiàn)代性”的“應(yīng)然”，上述的“實踐歷史邏輯”也可以視作現(xiàn)代中國婚姻法所包含的 “現(xiàn)代性”。它不同于抽象而不實際的男女單方要求便即離婚的“婚姻自由”原則；
它是脫胎于實踐歷史的原則。我個人認為，這個出于現(xiàn)代革命的法律傳統(tǒng)，今天完全應(yīng)該配合中國法律中的由實際到法則到實踐的思維方式來推進使用。

　　西方形式主義法律從抽象權(quán)利原則出發(fā)，要求其適用于任何事實情況，因此造成必爭對錯勝負的對抗性法律制度。但是，真實世界中的糾紛既有附帶過錯的糾紛，也有不牽涉到過錯的糾紛（上面已經(jīng)提到，在離婚法領(lǐng)域西方本身到了1980年代已廣泛改用不考慮過錯的原則）。事實上，現(xiàn)今西方法律，針對其對抗性法制所導(dǎo)致的訴訟過度頻繁的實際，正在試圖摸索出一條補充性的非訴訟糾紛解決道路。中國在這方面所積累的經(jīng)驗遠比西方豐富，應(yīng)有意識地朝這個方向發(fā)展。我在《離婚法實踐：中國法庭調(diào)解的起源、虛構(gòu)與現(xiàn)實》、《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》與《中國法律的現(xiàn)代性？》三文中對這個方向做了初步的探討。（黃宗智2007a, b, c）

　　同時，毋庸置疑，調(diào)解傳統(tǒng)以及實用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權(quán)利的糾紛和無過錯的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當事者權(quán)力不平等的情況下，更容易淪為權(quán)力和關(guān)系的濫用。今天引進的西方的、從權(quán)利原則出發(fā)的法律，是對這樣的傾向的一種糾正，應(yīng)該在有過錯的事實情況下明確權(quán)利、維護權(quán)利，正如中國的調(diào)解傳統(tǒng)可能在無過錯的糾紛中成為糾正西方過分對抗性的、必定要區(qū)分對錯，判出勝負的訴訟制度一樣。

　　根據(jù)中國法律的從實際出發(fā)的思維方式，今天可以考慮采用這樣的區(qū)分：在事實情況不涉及一方過錯的情況下，使用調(diào)解，包括法庭調(diào)解，因為這樣的糾紛中調(diào)解成效較高；
反之，則依法判決，維護法定權(quán)利，采用西方法律的優(yōu)點。

　　同時，應(yīng)該避免盲目照搬西方制度。一個例子是近年在取證程序方面的改革，無視人民共和國過去的實踐積累，完全放棄了毛澤東時代主要由審判員調(diào)查取證的“職權(quán)主義”而采用了西方的由當事人舉證的“當事人主義”。其理念和動機是維護當事人舉證的權(quán)利，但是，在離婚法的實踐之中，因為缺乏西方的制度性配套，尤其是證人制度的作用，結(jié)果形成一種兩不是的運作，帶有嚴重的脫離實質(zhì)內(nèi)容的形式化傾向。其極端表現(xiàn)是陷入官僚體制中的形式主義作風，只顧程序形式，無顧實質(zhì)內(nèi)容。這樣的實踐，可以說是取證程序改革所未曾預(yù)料到的不合理的后果。這個事實我已和巫若枝博士根據(jù)從南方某縣近幾年的離婚訴訟案件檔案中抽樣所得的45個案例詳細論證。（黃宗智 巫若枝2008）事實是，實踐和實踐歷史可以是合理的，并且可能作為中國追求自己的現(xiàn)代性的一種資源，但也可能是不合理的，是違反原來所要追求的道德價值的。

　　這里要強調(diào)的是 “實踐歷史”與“理論（主宰的）歷史”之不同，主要在于后者很容易因脫離實際而引起一系列的不合理未予后果，而實踐歷史則比較貼近實際。如果配合前瞻性的道德理念，納入實踐歷史邏輯的考慮，更能夠形成可行的實用性改革方案。這也是我“實用道德主義”概念的部分用意。

　　（六） 第三領(lǐng)域和集權(quán)的簡約治理

　　最后，再舉一個基于中國“實踐歷史”的分析概念的例子。在《表達與實踐》書的第五章中，我突出了清代糾紛處理制度中的“第三領(lǐng)域”。民間的社區(qū)和宗族面對糾紛所做的是調(diào)解，而縣官在正式堂審中所做的是斷案，此兩者之間實際上存在一個龐大的“第三領(lǐng)域”。糾紛當事人一旦告上衙門，便會觸發(fā)民間與官方兩套制度間的互動。一方面是社區(qū)或宗族的加勁或重新調(diào)解，另一方面是縣衙對原告狀詞、被告辯詞以及各種呈稟的批示。那些批示一般要么榜示或傳達，要么由當事人通過其它渠道獲知。它們常常會直接影響正在進行的民間調(diào)解。如果當事雙方在這個階段中達成協(xié)議，便會具呈要求撤訴，而縣官幾乎沒有例外地會批準就此銷案。這樣，糾紛便會在這個半制度化了的第三領(lǐng)域中通過民間與官方制度的互動而得到解決。

　　在《中國的“公共領(lǐng)域”與“市民社會”？——國家與社會間的第三領(lǐng)域》（黃宗智2007f）一文中，我從同樣的角度剖析了90年代中期十分流行的（哈貝馬斯Jurgen Habermas的）“公眾領(lǐng)域”和其后的“公民社會”理論中國家和社會的二元對立、非此即彼建構(gòu)。中國實踐歷史十分不同，國家與社會長時期交搭、互動。我因此提出其間的“第三領(lǐng)域”的概念。

　　我們可以進一步以中國治理實踐的歷史為例。現(xiàn)代西方關(guān)于國家與社會關(guān)系的理論，受到法國革命以來資產(chǎn)階級爭取自身權(quán)力的歷史經(jīng)驗之影響，造成深層的社會與國家對立、非此即彼的理論框架。這種思維方式，可以鮮明地見之于從韋伯到哈貝馬斯的理論中，甚至可以說幾乎是所有的歷史社會學(xué)理論中�！皣�家”主要是指其正式（formal）的官僚體制，社會則主要是指其非正式（informal）的自發(fā)組織，甚少考慮介于兩者之間的領(lǐng)域。實際上是把國家與社會視作為一個非此即彼的二元對立體。

　　在中國治理的實踐歷史中，更多的是在中央集權(quán)的國家機器直接統(tǒng)治范圍之外，國家與社會互動或聯(lián)合的半正式運作。這種半正式治理模式首先體現(xiàn)于清代處于國家與村莊關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點上的鄉(xiāng)�！�—19世紀寶坻縣每鄉(xiāng)保平均負責20多個村莊。和正式官僚不同，他們是由社區(qū)舉薦和縣衙批準的準官員，沒有薪酬，工作中也不附帶文書。但是和簡單的民間制度也不同，他們是經(jīng)過國家認可委任的，并要為國家機器盡一定的職責。我因此稱他們?yōu)榘胝�式的準官員。另一類似的例子是在清末啟動的半官方村長制度，其性質(zhì)和鄉(xiāng)保一樣。再則是清末啟動的村莊教育，一般都由村莊自己提供校舍（多是村廟），聘雇教員；
政府提供的是教育設(shè)計藍圖，并沒有撥給具體的資源（Vanderven 2005）。中國鄉(xiāng)村現(xiàn)代民眾教育的起源正是由這種國家和社區(qū)共同推動的。此外是當時管理鄉(xiāng)村教育的勸學(xué)所，其成員由地方提名，縣令任命，也是半正式治理方式的例子。和鄉(xiāng)保、村長一樣，他們是一種準官員，沒有或極少文書，在正式的衙門及其以外，協(xié)助縣令管理基層教育(同上)。此外則是晚清之后興起的城鎮(zhèn)商會，同樣是半官方半民間的組織，由官方號召，地方商人響應(yīng)而組成。

　　這些準官員的運作從行政方法角度來考慮是非常簡約的，大多既不帶薪酬也不帶文書，而國家正式機器要在遇到糾紛或人事變更時方始介入。比如，鄉(xiāng)保們一般自行其是，除非由村民控告或者是人事替換，縣衙是不會干預(yù)他們的運作的。因此我們對他們之所知主要來自縣政府檔案中涉及他們的糾紛。清末的村長和勸學(xué)所也是一樣。我們關(guān)于民國時期村長的信息主要得自縣政府檔案中有關(guān)他們的訴訟糾紛和人事調(diào)換。（當然，進入20年代之后，也有人類學(xué)實地調(diào)查資料。）甚至于縣衙本身的管理，也多采取這種方法。我們對于縣衙門各房的實際運作多來自有關(guān)他們的訴訟案件，譬如在某房之內(nèi)為爭奪該房的控制權(quán)力時引起糾紛，或者是房與房之間因爭奪權(quán)力和財源而引起糾紛。在那樣情況下，縣令方才介入，其形式很像他對村莊治理的介入——是以糾紛解決為主要手段的（Reed 2000） 。這里總結(jié)的是我自己和幾位博士生的研究成果。

　　我稱這種行政方法為 “集權(quán)的簡約治理”，既不同于正式官僚體制，也不同于非正式的民間組織，而是具有它自己的邏輯的治理方法。詳細論證請參見我的《中國的‘公共領(lǐng)域’與‘市民社會’？——國家與社會間的第三領(lǐng)域》和《集權(quán)的簡約治理：中國以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》兩文。（黃宗智2007f, 2007e）

　　有學(xué)者對我的觀點提出批評，認為我雖然提倡超越國家/社會的二元框架，但事實上第三領(lǐng)域的概念結(jié)果仍然使用了原來的框架。這其實是對我的概念的一個誤解。國家機器——例如，清代的官僚機器——是個實在的東西，毋庸否認；
社會——例如，自然村社區(qū)——同樣。我們需要超越的不是這些有具體實際根據(jù)的概括，而是其非此即彼的二元對立理論建構(gòu)。如果以為不是正式國家，便必定是非正式社會，那就會把其交搭的中間領(lǐng)域完全排除在自己的視野之外。我們需要超越的不是國家和社會的實際存在，而是對兩者的非此即彼的思維方式。而這正是我的第三領(lǐng)域概念的意圖。

　　此外，我的第三領(lǐng)域概念雖然概括了這個領(lǐng)域的空間，但沒有說明其實際運作的狀況和邏輯。我在《集權(quán)的簡約治理》文中所用的副題——“以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政”——是對其實踐歷史的初步概括。(點擊此處閱讀下一頁)

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