Theoretical Exploration of Elements of an Offence

　　【摘要】 文章從三個(gè)層面對構(gòu)成要件理論展開考察：一是構(gòu)成要件的客觀性與主觀性。構(gòu)成要件理論的發(fā)展呈現(xiàn)主觀化的傾向；
在犯罪論的建構(gòu)中，需要考慮如何從構(gòu)成要件的抽象性中實(shí)現(xiàn)犯罪的個(gè)別化的問題。二是構(gòu)成要件的記述性與規(guī)范性。如何區(qū)分構(gòu)成要件與違法性，尤其是構(gòu)成要件中的規(guī)范要素與違法性，是犯罪論體系中的理論難題；
隨著法定犯的增加，有必要重新審視構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系。三是構(gòu)成要件的形式性與實(shí)質(zhì)性。構(gòu)成要件從形式化走向?qū)嵸|(zhì)化，直接影響其本身的體系性地拉。應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)悟犯罪論體系精髓的基礎(chǔ)上，對我國犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)展開探索。

　　【關(guān)鍵詞】構(gòu)成要件；
違法性；
犯罪構(gòu)成

　　自從1906年德國學(xué)者貝林提出構(gòu)成要件理論至今100年來，構(gòu)成要件概念幾經(jīng)變遷，成為犯罪論體系的基石。中國經(jīng)過繼受蘇俄犯罪構(gòu)成理論，目前正處在犯罪構(gòu)成理論的“撥亂反正”階段。在這一刑法知識轉(zhuǎn)型的重要?dú)v史關(guān)頭，對構(gòu)成要件的理論考察具有重要意義。

　　一、構(gòu)成要件的客觀性與主觀性

　　構(gòu)成要件存在一個(gè)從客觀到主觀的轉(zhuǎn)變過程，這里的從客觀向主觀轉(zhuǎn)變，是指構(gòu)成要件從純客觀的要件到同時(shí)也包含主觀的要件。這一轉(zhuǎn)變的影響是巨大的，它使構(gòu)成要件幾乎成為主導(dǎo)犯罪認(rèn)定的司法過程的基本架構(gòu)。令人驚詫的是，這一從客觀到主觀的轉(zhuǎn)變過程，在構(gòu)成要件理論的締造者貝林的有生之年就已經(jīng)完成了。貝林面對興起的主觀的構(gòu)成要件論，在其晚年不得不修改其構(gòu)成要件理論。在早期，貝林把構(gòu)成要件定義為犯罪類型的外部輪廓，把行為的主觀方面專門作為責(zé)任問題來對待，并把它排除在構(gòu)成要件之外。[1]因此，貝林主張的是客觀的構(gòu)成要件論。但后來麥耶、梅茲格等刑法學(xué)家注意到了在刑法分則關(guān)于具體犯罪規(guī)定中的主觀要素，由此肯定構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含主觀要素，確立了主觀的構(gòu)成要件論。面對這一挑戰(zhàn)，貝林對其早期關(guān)于構(gòu)成要件是犯罪類型的外部輪廓的命題作了修改，指出：犯罪類型不是法定構(gòu)成要件，法定構(gòu)成要件是犯罪類型先行存在的指導(dǎo)形象（vorgelagertes Leitbild）。不可以把構(gòu)成要件該當(dāng)性（或構(gòu)成要件相關(guān)性）當(dāng)做犯罪類型的同義詞。[2]從犯罪類型的外部輪廓到犯罪類型的指導(dǎo)形象，這是對構(gòu)成要件與犯罪類型關(guān)系的重新界定，貝林試圖以此維系構(gòu)成要件的客觀性。但與此同時(shí)，構(gòu)成要件作為犯罪的一般概念要素的地位卻被否定了。此后，隨著目的性行為理論的興起，構(gòu)成要件的概念才被進(jìn)一步主觀化。對此，羅克辛指出：這樣就得出了一個(gè)體系性的結(jié)論：故意，雖然在古典體系（貝林）和新古典體系（麥茲格）中被理解為罪責(zé)形式，并且人們在理解不法意識時(shí)也把它作為必要的構(gòu)成部分，但是，在一個(gè)歸結(jié)為因果控制的形式中，就已經(jīng)作為構(gòu)成要件的要素部分表現(xiàn)出來了。這就意味著不法被進(jìn)一步地主觀化了，相反，對于罪責(zé)來說，卻意味著逐漸地非主觀化和規(guī)范化（Entsubjektivierung und Normativierung）。[3]構(gòu)成要件概念的這一演變過程，是構(gòu)成要件的客觀性逐漸喪失的過程。

　　貝林雖然也承認(rèn)主觀要素的客觀存在，但并不主張將主觀要素納入構(gòu)成要件的范疇。對于構(gòu)成要件的主觀化，貝林提出了“一個(gè)方法論的歧途”的警告。貝林指出：如果硬要把“內(nèi)在要素”從行為人精神層面塞入構(gòu)成要件之中，那么就會(huì)陷入一個(gè)方法論的歧途。因?yàn)椋�這種不純粹的構(gòu)成要件根本不可能再發(fā)揮其作為客觀方面和主觀方面共同指導(dǎo)形象的功能。果真如此，則不僅心理因素在會(huì)混跡于實(shí)行行為中也即在客觀行為方面出現(xiàn)了，而且主觀方面也就成了一個(gè)完全受壓迫的形象而受到擠對，責(zé)任也必須擴(kuò)張，直至所有的犯罪成立要素責(zé)任必須同時(shí)擴(kuò)展到一個(gè)責(zé)任自己的構(gòu)成要素上面。[4]貝林從維護(hù)“方法論上的明確性”出發(fā)，為構(gòu)成要件的客觀性辯護(hù)。也就是說，在構(gòu)成要件中考察的是客觀要素，而主觀要素則是在責(zé)任中考察的。如果在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，同時(shí)考察客觀要素與主觀要素，那么責(zé)任中再考察主觀要素，就會(huì)變成同義反復(fù)。并且，如果照此推理，責(zé)任的內(nèi)容也必須擴(kuò)張，使所有犯罪成立要素，包括客觀要素與主觀要素都成為責(zé)任的構(gòu)成要素，這就會(huì)使所有方法論上的明確性蕩然無存。應(yīng)該說，這一辯解是以心理責(zé)任論為前提的。在心理責(zé)任論的邏輯架構(gòu)中，主觀要素是責(zé)任形式，如果在主觀要素同時(shí)又作為構(gòu)成要件的內(nèi)容考慮，則主觀要素既是構(gòu)成要件的內(nèi)容，同時(shí)又是責(zé)任的內(nèi)容，這就會(huì)混淆構(gòu)成要件與責(zé)任之間的關(guān)系。但是在規(guī)范責(zé)任論出現(xiàn)以后，主觀要素不再是責(zé)任內(nèi)容，責(zé)任內(nèi)容是責(zé)任能力與歸責(zé)要素（違法性認(rèn)識和期待可能性）。在這種情況下，將主觀要素劃入構(gòu)成要件不會(huì)出現(xiàn)貝林所擔(dān)憂的方法論上的混亂。

　　貝林之所以堅(jiān)持構(gòu)成要件的客觀性，還與《德國刑法典》第59條規(guī)定有關(guān)。該條規(guī)定：“不知道屬于法律上的構(gòu)成要件的情況存在時(shí)，不能追究刑事責(zé)任�！边@里的構(gòu)成要件是故意所認(rèn)識的內(nèi)容，因而是客觀的構(gòu)成要件。因此，貝林指出，硬要在構(gòu)成要件中塞入行為人的主觀觀念，根據(jù)《刑法》第59條規(guī)定，則認(rèn)為人的故意就已經(jīng)包含了該觀念（指構(gòu)成要件——引者注），即故意中本來就有故意的觀念。此種同義反復(fù)，使得方法論的明確性蕩然無存。比方說，如果人們把行為人的某種觀念放到構(gòu)成要件之中，那么根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，行為人相關(guān)的故意就包括了下述觀念，即他本來就有這樣的觀念。果然如此，所有方法論上的明確性就已蕩然無存。[5]應(yīng)該說，《德國刑法典》第59條關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定，確實(shí)是繼承了自費(fèi)爾巴哈以來的客觀構(gòu)成要件論。在對《德國刑法典》第59條進(jìn)行解釋時(shí)，這里的構(gòu)成要件當(dāng)然是指客觀的構(gòu)成要件。但作為犯罪論體系中的構(gòu)成要件是否也必須作與法條相同的理解，這是值得考慮的。對此，日本刑法學(xué)家小野清一郎指出：這種觀點(diǎn)，從根本上說，只能是一種概念的、形式的觀點(diǎn)。可是，如果要考慮被稱為“犯罪”的違法有責(zé)行為的實(shí)體的話，即使在犯罪類型的輪廓亦即它的法律定型中，也理應(yīng)在被抽象化了的形式下存在著規(guī)范性和主觀性。并且，這與其說是各個(gè)不同的要素，莫如說是構(gòu)成要件全面地存活著，這一點(diǎn)在類型化和抽象化之中反而被忽略了。但是，貝林就沒有想到這一點(diǎn)。這在理論上，是法律實(shí)證主義的必然結(jié)果，在其背后，存在著自由主義的、法治國家的思想，認(rèn)為在刑事司法中必須以法律保障個(gè)人自由的罪刑法定主義，必然地要求著純客觀的、記敘性的構(gòu)成要件，即使不能完全實(shí)行，至少也不能否定這種傾向。[6]在這里，小野清一郎指出了貝林堅(jiān)持構(gòu)成要件客觀陛中存在著的兩個(gè)動(dòng)因：一是法律實(shí)證主義，即追求構(gòu)成要件的形式化與抽象化；
二是罪刑法定主義，強(qiáng)調(diào)對個(gè)人自由的保障。

　　對于貝林的構(gòu)成要件客觀性理論，西原春夫教授顯然是持否定態(tài)度的。在西原春夫的方法論取向中，始終存在著抽象化與個(gè)別化這樣一對分析框架，并且表現(xiàn)出對于個(gè)別化的追求。由于貝林是在類型性的方法指導(dǎo)下對構(gòu)成要件進(jìn)行定性分析的，因而在貝林的理論中明顯地表現(xiàn)出構(gòu)成要件的抽象化特征。貝林雖然認(rèn)為構(gòu)成要件不能等同于犯罪類型，而只是犯罪類型先行存在的指導(dǎo)形象。但貝林顯然十分重視類型性概念，在《犯罪論》一書中貝林已經(jīng)提到：當(dāng)前的刑法已經(jīng)壓縮在類型之中，即是說，“類型性”是犯罪的一個(gè)概念性要素。貝林明確地提出了犯罪是類型化的違法有責(zé)行為的命題。[7]但西原春夫教授認(rèn)為，犯罪并不能僅僅從一般性的意義上把握，而個(gè)別性始終是在犯罪認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)關(guān)切的一個(gè)問題。西原春夫教授指出貝林并不希望其構(gòu)成要件論發(fā)揮犯罪個(gè)別化的作用，認(rèn)為貝林前期的構(gòu)成要件論不僅隱藏著自我矛盾之處，而且并未指向犯罪的個(gè)別化。在西原春夫教授看來，只要遵從其本來的機(jī)能、使構(gòu)成要件發(fā)揮犯罪個(gè)別化的作用，這一點(diǎn)實(shí)際上就是不言而明的。[8]這里所謂這一點(diǎn)，是指將主觀要素納入構(gòu)成要件的概念之中。因此，主觀性要素例如主觀性違法要素或者故意逐漸被導(dǎo)人構(gòu)成要件之中，構(gòu)成要件逐漸服務(wù)于犯罪個(gè)別化的過程。[9]由此可見西原春夫教授對于犯罪個(gè)別化的重視與強(qiáng)調(diào)。

　　那么，什么是犯罪個(gè)別化，它與構(gòu)成要件又有什么關(guān)系，即為什么在構(gòu)成要件中包含主觀要素就能實(shí)現(xiàn)犯罪個(gè)別化？這是我們在理解西原春夫教授關(guān)于構(gòu)成要件理論時(shí)需要解決的問題。筆者所見到的有限資料中，沒有發(fā)現(xiàn)西原春夫教授關(guān)于犯罪個(gè)別化的直接闡述。因此，關(guān)于犯罪個(gè)別化只能從學(xué)理上做出某種猜測性的解說。在刑法學(xué)中，存在刑罰個(gè)別化的概念，它是和刑罰一般化相對應(yīng)的。刑罰一般化追求的是等量或者等價(jià)的報(bào)應(yīng)，是報(bào)應(yīng)主義、客觀主義的刑罰觀念。而刑罰個(gè)別化強(qiáng)調(diào)的是行為人的人身危險(xiǎn)性，是功利主義、主觀主義的刑罰觀念。當(dāng)今的刑罰個(gè)別化原則已經(jīng)受到報(bào)應(yīng)主義的限制，因而為各國刑法所承認(rèn)。以此作為思考犯罪個(gè)別化的出發(fā)點(diǎn)，我以為犯罪個(gè)別化更為強(qiáng)調(diào)的是行為的動(dòng)機(jī)、人格等影響犯罪成立的要素，在現(xiàn)實(shí)生活的基礎(chǔ)上思考犯罪問題，而不是僅僅將犯罪當(dāng)作一種抽象的法律概念，割裂犯罪與人、與社會(huì)、與生活的活生生聯(lián)系。例如，西原春夫教授指出：作為我的思考方向，我認(rèn)為，特別是有可能從行為的起源即與動(dòng)機(jī)形成相關(guān)的生物學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等各方面進(jìn)行考察的犯罪論，對于現(xiàn)代刑法學(xué)而言是很重要的。為此，成為犯罪概念基底的行為概念，必須是可能從整體上把握從動(dòng)機(jī)形成到犯罪完成這一產(chǎn)生發(fā)展過程的行為。因此，我只想論述如下事實(shí)：像符合構(gòu)成要件的行為或者構(gòu)成要件行為這樣的概念，一方面學(xué)者們認(rèn)為它被片段地截成暴行、傷害、殺人之類的各種犯罪；
另一方面則認(rèn)為它并非實(shí)行行為和預(yù)備行為、正犯與教唆犯、從犯之類被片段地來理解的行為。[10]雖然西原春夫教授的上述論斷是就行為的理解而言的，但它對于我們理解犯罪個(gè)別化的命題也是有幫助的。這里還可以進(jìn)一步追溯到西原春夫教授在學(xué)派之爭上的立場。西原春夫認(rèn)為，現(xiàn)代的刑法理論已經(jīng)不可能再是純粹的古典學(xué)派的刑法理論，而必須汲取近代學(xué)派的某些成果。例如，雖然仍然應(yīng)該像古典學(xué)派那樣把責(zé)任解釋為非難可能性，但是，應(yīng)當(dāng)像近代學(xué)派那樣重視導(dǎo)致犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)在的和外在的原因，把這些原因視為影響責(zé)任大小的要素，雖然仍然應(yīng)當(dāng)把刑罰的本質(zhì)解釋為報(bào)應(yīng)，但是，應(yīng)當(dāng)在與規(guī)范性責(zé)任相對應(yīng)的報(bào)應(yīng)的范圍內(nèi)追求刑罰的目的性運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)犯罪人的改善更生、社會(huì)復(fù)歸等刑事政策的目的。[11]西原春夫教授力圖解除構(gòu)成要件的抽象性所帶來的遮蔽，強(qiáng)調(diào)對行為人的主觀要素、人格要素與動(dòng)機(jī)要素對于定罪的意義。正是在此基礎(chǔ)上，才有可能實(shí)現(xiàn)犯罪個(gè)別化。

　　如何從構(gòu)成要件的抽象性中獲得犯罪的個(gè)別化，這確實(shí)是一個(gè)值得重視的問題。這個(gè)問題在我國刑法學(xué)中也沒有得到很好的解決，在犯罪論體系的建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)將犯罪個(gè)別化的要求加以考慮。

　　二、構(gòu)成要件的記述性與規(guī)范性

　　構(gòu)成要件的記述性，是指對構(gòu)成要件事實(shí)要素所作的客觀描述。貝林認(rèn)為，構(gòu)成要件是“純粹記述性的”。貝林在解釋這里的記述性時(shí)指出：人的行為只是通過構(gòu)成要件根據(jù)其特有類型而對其進(jìn)行特征處理，而不是已經(jīng)被規(guī)定為違法、為了對某一行為進(jìn)行特征化處理，立法者可以采取下述各種可能的標(biāo)準(zhǔn)：身體舉止、行為產(chǎn)生的生活狀況、行為時(shí)的各種情狀、各種行為結(jié)果。因此，運(yùn)用行為之合法性關(guān)系構(gòu)建犯罪類型，無可置疑；
只要該合法性關(guān)系有助于構(gòu)成要件界定相關(guān)犯罪之行為，則仍不失其“記述性”，而無關(guān)其特殊的情事（Umstaende）問題，也即無關(guān)記述性行為的違法性問題。當(dāng)然，也不能阻止立法者利用行為與類型性形象的關(guān)系來處理。對立法者而言，只要這些類型性形象有助于概括相關(guān)犯罪類型意義上的共同行為，它們就保留著其“記述性”功能，而沒有提前介入那些性質(zhì)特別的情節(jié)（Umstaende）問題中，這種記述性的行為是否被規(guī)定為違法，與那些情節(jié)無關(guān)。[12]貝林的這一論斷具有為構(gòu)成要件的記述性這一命題進(jìn)行辯解的意味。因?yàn)樵谪惲痔岢鰳?gòu)成要件的記述性特征以后，麥耶發(fā)現(xiàn)了所謂規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如盜竊罪中的他人“動(dòng)產(chǎn)”，誹謗罪中“有害”他人名譽(yù)的不實(shí)事實(shí)。這里的“動(dòng)產(chǎn)”與“有害”等概念，都非純記述性的，而是與一定的規(guī)范評價(jià)相關(guān)。貝林本人在其著作中也曾經(jīng)引用過拉斯克（Lask）的一句話：所有法律概念都是“披上了規(guī)范的綢緞�！盵13]麥耶提出了主觀違法要素這一概念，而且這種主觀要素又往往是規(guī)范要素，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　具有雙重性，即既是規(guī)范的（不真正的）構(gòu)成要件要素，同時(shí)又是客觀的（真正的）違法性要素。[14]盡管貝林對構(gòu)成要件的記述性命題作了辯解，但構(gòu)成要件中的規(guī)范要素的發(fā)現(xiàn)，對于如何處理構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系帶來了一定的沖擊。西原春夫教授甚至認(rèn)為，既然不得不承認(rèn)構(gòu)成要件的一部分包含了違法性要素，構(gòu)成要件該當(dāng)性的調(diào)查同時(shí)成為違法性調(diào)查的一部分，那么，就不得不說貝林的根本主張——嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性——的一部分已經(jīng)崩潰了。[15]這一命題并非危言聳聽，而是言之有理的。當(dāng)然，面對這一可能發(fā)生的崩潰，采取何種理論應(yīng)對仍有討論的余地。

　　構(gòu)成要件與違法性到底能不能區(qū)分，這是在對大陸法系犯罪論體系理解時(shí)不得不面對的一個(gè)問題。顯然，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件與違法性是可以區(qū)分的。正如殺人是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨�，但它并非是不法類型，只有非法殺人才是不法類型。因此，是否殺人這是在構(gòu)成要件中所要解決的問題，在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步地解決是否非法殺人的問題。盡管在構(gòu)成要件中存在規(guī)范要素，但它和違法性這一規(guī)范評價(jià)要件是有所不同的。即使是目的行為論的倡導(dǎo)者威爾澤爾也從與貝林不同的理由出發(fā)贊同構(gòu)成要件與違法性之間的區(qū)分。在威爾澤爾看來，構(gòu)成要件客觀地描述了什么是刑法所禁止的東西，從而構(gòu)成禁止的素材（Verbotsmaterie）。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性意味著規(guī)范（禁止）違反性。但是，另一方面，法秩序不只是由規(guī)范所構(gòu)成的，而且由容許命題即合法化事由之后，它才能成為違法的。[16]因此，威爾澤爾是以禁止規(guī)范與允許規(guī)范這樣一個(gè)分析框架來考察構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系：構(gòu)成要件該當(dāng)性記述的是一種被規(guī)范所禁止的行為。但這種規(guī)范違反性還不能等同于違法性，如果存在允許規(guī)范，則允許規(guī)范具有高于禁止規(guī)范的效力，可以抵消禁止規(guī)范。因此，允許規(guī)范就成為違法阻卻事由，也是一種合法化或者正當(dāng)化事由。對于威爾澤爾的這一觀點(diǎn)，西原春夫教授顯然是不贊同的，西原春夫教授認(rèn)為允許規(guī)范本身就是禁止規(guī)范的一部分。法律并非“禁止殺人”，而是禁止“無故殺人”。因此，威爾澤爾所謂的命題，仍然是（禁止）規(guī)范的一部分，它是與構(gòu)成要件一道決定作為規(guī)范違反性的違法性的法律命題。西原春夫教授指出：如果從這種立場出發(fā)，我們就無法贊同威爾澤爾的這種體系了。[17]這里所謂這種體系，是指構(gòu)成要件與違法性相區(qū)分的犯罪論體系。西原春夫的體系是采取并不承認(rèn)構(gòu)成要件或者構(gòu)成要件該當(dāng)性是獨(dú)立的犯罪要素的立場。換言之，西原春夫采取的是行為、違法、責(zé)任這種三要素的犯罪論體系，構(gòu)成要件并入違法性，成為違法性認(rèn)定的根據(jù)。西原春夫這種觀點(diǎn)從是構(gòu)成要件的規(guī)范性出發(fā)，使構(gòu)成要件成為違法性的一部分，將構(gòu)成要件與違法性這兩個(gè)要件合而為一，這對于我們理解某些具體犯罪構(gòu)成的要件還是具有啟發(fā)意義的。例如侵入住宅的犯罪，我國《刑法》第245條規(guī)定：非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役。這里的非法，是指無權(quán)或者無理進(jìn)入他人住宅而強(qiáng)行闖入或者拒不退出。[18]《日本刑法》第130條規(guī)定：無正當(dāng)理由侵入他人的住宅的，處3年以下拘役或者10萬日元以下罰金。這里的“無正當(dāng)理由”與我國刑法規(guī)定的“非法”在涵義上基本相同，都是犯罪成立要件中的規(guī)范要素。問題在于：這里的“非法”或者“無正當(dāng)理由”到底是構(gòu)成要件要素還是違法性的要素。對此，無論是我國學(xué)者還是日本學(xué)者都解釋為違法性要素。例如我國學(xué)者張明楷教授在論述侵入住宅行為的非法性時(shí)指出：法令行為、緊急避險(xiǎn)行為，阻卻違法性。例如，司法工作人員基于法令，以扣押、搜查等目的，進(jìn)入他人住宅的；
警察為了執(zhí)行逮捕令，進(jìn)入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的；
為了避免狂犬等的襲擊而侵入他人住宅的，這些都阻卻違法性。[19]日本學(xué)者也認(rèn)為，“無正當(dāng)理由”，是指無阻卻違法的事由。有正當(dāng)理由的，即使違反居住權(quán)人的意思，也不構(gòu)成本罪。[20]如果根據(jù)這種解釋，侵入住宅是構(gòu)成要件行為，非法或者無正當(dāng)理由是違法性要素，但西原春夫則把它稱為是規(guī)范的構(gòu)成要件，因此把構(gòu)成要件稱為違法類型。西原春夫教授指出：雖然對于侵入住宅罪的“無正當(dāng)理由”這一要件的性質(zhì)仍存在爭議，但是，學(xué)說上基本一致的看法是，這并不意味著它們是一般的違法阻卻事由，而是具有對于社會(huì)生活中經(jīng)常發(fā)生的此類行為，從最初就在類型上進(jìn)行可罰性限定的注意性特征。因此，在侵入住宅罪的場合，僅僅在外形上有侵入住宅的行為，構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性均無法確定，只有在“無正當(dāng)理由”侵入的場合，才能夠確定。但是，自不待言，這里的“無正當(dāng)理由”要素，是在外部不可能決定的評價(jià)性要素，即規(guī)范性構(gòu)成要件要素。[21]因此，西原春夫認(rèn)為，侵入住宅罪的構(gòu)成要件行為并非侵入住宅，而是“無正當(dāng)理由”侵入住宅，“無正當(dāng)理由”即是構(gòu)成要件的要素，又是違法性判斷的根據(jù)。正是在這個(gè)意義上，在做出違法判斷以前，無法對構(gòu)成要件作出判斷。當(dāng)然，這一命題也存在可質(zhì)疑之處：是否侵入住宅還是可以獨(dú)立于并且先于是否“非法”侵入住宅進(jìn)行判斷的。不過，對于這一觀點(diǎn)我是贊同的；
非法侵入住宅罪的“非法”，從正面說是構(gòu)成要件的要素，即規(guī)范的構(gòu)成要件；
從欠缺這一要素則認(rèn)為無違法性這一意義上說，又是違法性判斷的根據(jù)。

　　構(gòu)成要件中的規(guī)范要素如何與違法性相區(qū)分，這確實(shí)是一個(gè)值得研究的問題。在貝林時(shí)代，刑法中占主導(dǎo)地位的是自然犯。在自然犯的構(gòu)成要件中，其行為一般是具有倫理上的違法性的，因而無須更多的規(guī)范要素便可確定這種行為的犯罪性。例如殺人行為99%是犯罪，具備殺人行為一般即可推定其行為的違法性。具備違法阻卻事由的殺人只是例外，可以通過違法性判斷加以排除。但當(dāng)今刑法中的法定犯的數(shù)量越來越多，甚至超過了自然犯。法定犯具有雙重的違法性：首先是違反經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范，然后才是違法刑法規(guī)范。例如，我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對于非法經(jīng)營罪來說，違反國家規(guī)定是構(gòu)成犯罪的前提。顯然，它和殺人罪是有所不同的：在殺人罪中，殺人行為就是構(gòu)成要件的行為，至于殺人是否非法，這是在違法性判斷中完成的。但在非法經(jīng)營罪中，違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為才是構(gòu)成要件的行為，而不能認(rèn)為經(jīng)營行為是構(gòu)成要件的行為。因?yàn)榻?jīng)營行為在99%的情況下是正常的經(jīng)濟(jì)行為，只有極個(gè)別是非法的經(jīng)營行為，因而不能直接從經(jīng)營行為中推定其違法性。因此，在法定犯的構(gòu)成要件中，規(guī)范要素是其行為成其為構(gòu)成要件行為的邏輯前提。那么，具備了構(gòu)成要件的規(guī)范要素是否就不需要違法性判斷了呢？例如，在認(rèn)定非法經(jīng)營行為以后，是否還要進(jìn)一步通過違法性的判斷以確定是否存在違法阻卻事由？這個(gè)問題是值得思考的。筆者認(rèn)為，法定犯中的規(guī)范要素表明了違法性的判斷提前到構(gòu)成要件該當(dāng)性中進(jìn)行，這就使構(gòu)成要件的規(guī)范要素與違法性的功能逐漸重合。在這個(gè)意義上，西原春夫教授關(guān)于嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的主張——至少一部分已經(jīng)崩潰的命題是可以成立的。筆者以為，這里的一部分是指法定犯而言的。隨著法定犯數(shù)量的增加，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系確實(shí)應(yīng)當(dāng)重新審視。

　　三、構(gòu)成要件的形式性與實(shí)質(zhì)性

　　西原春夫教授從違法類型論出發(fā)，將構(gòu)成要件作為違法類型加以把握，將構(gòu)成要件并入違法性，由此構(gòu)成要件喪失了在犯罪論體系中獨(dú)立存在的地位，由此而印證了西原春夫教授關(guān)于“構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史，實(shí)際上同時(shí)是構(gòu)成要件崩潰的歷史”的命題。曾根威彥教授在評論西原春夫教授的構(gòu)成要件論時(shí)指出：在這種對于構(gòu)成要件理論史的理解之下，作者（指西原春夫教授——引者注，下同）認(rèn)為有兩條道路可供現(xiàn)代刑法學(xué)選擇：第一，像作者那樣，積極地接受構(gòu)成要件論的發(fā)展過程，在違法性的內(nèi)部論述構(gòu)成要件該當(dāng)性（實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件）；
第二，回到構(gòu)成要件論的原點(diǎn)，將價(jià)值性、規(guī)范性的要素排除在構(gòu)成要件概念之外，追求構(gòu)成要件獨(dú)立于違法性的獨(dú)有地位和機(jī)能（形式上的構(gòu)成要件）。作者堅(jiān)決拒絕了后者的立場。這是因?yàn)�，在作者看來，�?gòu)成要件之所以與具有價(jià)值性的違法性之間存在表里關(guān)系，乃是由本來內(nèi)在于構(gòu)成要件概念的本質(zhì)屬性所決定的，構(gòu)成要件論崩潰的歷史乃是一種必然的趨勢。[22]在此，曾根威彥教授，實(shí)際上是西原春夫教授，指出了構(gòu)成要件發(fā)展的兩條道路：形式的構(gòu)成要件與實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件。而實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件又等同于違法性，因而使構(gòu)成要件失去存在的價(jià)值。當(dāng)然，我們也看到另一種使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化，并將違法性并入構(gòu)成要件的學(xué)術(shù)努力，這就是日本刑法學(xué)家前田雅英教授的實(shí)質(zhì)的犯罪論。前田雅英教授認(rèn)為，行為成立犯罪必須符合兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件：一是存在值得處罰的惡害，二是就行為對行為人具有非難可能性。前田雅英教授反對形式的構(gòu)成要件論，而主張構(gòu)成要件包含成立犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并使符合主客觀構(gòu)成要件的行為原則上成立犯罪，只是在具有違法或責(zé)任阻卻事由時(shí)，才例外地不成立犯罪。[23]我們可以看到，前田雅英教授和兩原春夫教授都主張構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化，但從相同的立場出發(fā)卻得出了截然相反的犯罪論體系，這是令我們深思的。

　　我國犯罪構(gòu)成理論是從蘇俄傳人。在蘇俄刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成這一概念是在改造構(gòu)成要件這一概念的基礎(chǔ)上形成的，改造的方向也是使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化，最終成為犯罪成立要件的總和。蘇俄刑法學(xué)家特拉伊寧指出：犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認(rèn)為決定具體的、危害社會(huì)主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總合。[24]在蘇俄構(gòu)成要件概念的實(shí)質(zhì)化過程中，存在明顯的政治化和意識形態(tài)化的傾向，例如強(qiáng)調(diào)犯罪的階級性等。同時(shí)，構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化過程中基于主客觀相統(tǒng)一的命題，將主觀要件也納入犯罪構(gòu)成體系，在這一點(diǎn)上承認(rèn)了主觀的構(gòu)成要件。這里尤其需要指出的是，對于違法性這一要件的處理，是蘇俄犯罪構(gòu)成理論處理得最為失敗的一個(gè)問題。由于蘇俄刑法典規(guī)定了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，曾經(jīng)否認(rèn)違法性是犯罪的形式特征，違法性的命運(yùn)由此可見一斑。在犯罪的實(shí)質(zhì)概念中確立了犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會(huì)危害性，因此，社會(huì)危害性就起到了實(shí)質(zhì)的違法性要件的功能。但在蘇俄犯罪構(gòu)成理論中，社會(huì)危害性又不是犯罪成立的一個(gè)具體要件，而是每一個(gè)要件所具有的性質(zhì)。換言之，具體的構(gòu)成要件及要素與社會(huì)危害性是合為一體的，例如行為是具有社會(huì)危害性的行為，結(jié)果是具有社會(huì)危害性的結(jié)果，故意是明知行為、是危害社會(huì)而有意實(shí)施的主觀心理狀態(tài)�？梢哉f，蘇俄犯罪構(gòu)成理論中的社會(huì)危害性，其功能相當(dāng)于大陸法系犯罪論體系中的違法性。但作為排除社會(huì)危害性的情形，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)又不是在犯罪構(gòu)成中解決的。對此，特拉伊寧指出：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這兩個(gè)問題作詳細(xì)的研究”。[25]這一說法似乎有些武斷，為什么沒有必要？又為什么不可能？盡管特拉伊寧揭示了正當(dāng)防衛(wèi)排除的是行為的社會(huì)危害性，而緊急避險(xiǎn)排除的是行為的違法性，因而這兩種行為的性質(zhì)是有所不同的。[26]但這些論述都沒有科學(xué)地解決正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)和犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，以至于出現(xiàn)犯罪構(gòu)成解決什么行為構(gòu)成犯罪，排除社會(huì)危害性行為解決什么行為不構(gòu)成犯罪這樣一種分離的狀態(tài)，使犯罪構(gòu)成出現(xiàn)形式化之虞。

　　這里提出了一個(gè)構(gòu)成要件的形式性與實(shí)質(zhì)性的問題。貝林的構(gòu)成要件是具有形式化特征的，實(shí)質(zhì)考察是在違法性中完成的。貝林的構(gòu)成要件的形式性是一種客觀的、事實(shí)的形式性。到威爾澤爾的目的行為論，雖然責(zé)任論發(fā)生了變化，構(gòu)成要件的內(nèi)容也變成主觀與客觀的事實(shí)要素的統(tǒng)一，但仍然維持了構(gòu)成要件的形式化。以后，隨著犯罪論體系的流變，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化的趨勢越來越明顯，西原春夫教授當(dāng)然是一種較為極端的學(xué)術(shù)徑路，直接取消了構(gòu)成要件的獨(dú)立地位，將其作為違法性的實(shí)質(zhì)判斷的一部分。特拉伊寧又是另外一個(gè)極端，使構(gòu)成要件完全實(shí)質(zhì)化，作為犯罪成立條件的代名詞，盡管其在邏輯上是不圓滿的，因?yàn)闆]有將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)納入到犯罪構(gòu)成體系中考察。但特拉伊寧把構(gòu)成要件轉(zhuǎn)換成犯罪構(gòu)成，這一構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化過程，也就是構(gòu)成要件喪失自我的過程。當(dāng)然，在上述兩種極端的徑路以外，也還有另一種較為中庸的構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)性的安排，這就是羅克辛的目的理性的犯罪論體系。羅克辛在論及構(gòu)成要件的演進(jìn)時(shí)指出：構(gòu)成要件，對于古典體系來說，詳細(xì)闡述了構(gòu)成要件的內(nèi)容，對于新古典體系的草案來說，僅僅補(bǔ)充了主觀性的構(gòu)成因素，對目的性主義則是補(bǔ)充了故意。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在所有這三個(gè)體系性方案中，構(gòu)成要件在結(jié)果性犯罪上，基本都減少為堅(jiān)持在純粹的因果關(guān)系上。與此同時(shí)，目的理性的角度使得對構(gòu)成要件的一種結(jié)果歸責(zé)，取決于“在構(gòu)成要件的作用范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了一種不可允許的危險(xiǎn)”，并且，在這里第一次使用一種以法律評價(jià)為導(dǎo)向的規(guī)則性工作（Regelwerk），來代替因果關(guān)系所具有的自然科學(xué)的即邏輯的范疇。[27]換言之，構(gòu)成要件從形式上的歸因功能轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袑?shí)質(zhì)意義的歸責(zé)功能。這就是在構(gòu)成要件中引入客觀歸責(zé)理論，從而在一定程度上實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化。

　　構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化以后，如何處理構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，這是一個(gè)關(guān)系到構(gòu)成要件的體系性地位的問題。按照西原春夫教授的觀點(diǎn)，違法性本來就是要解決構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)評價(jià)問題，因此構(gòu)成要件的審查與違法性的審查是重合的，并且違法性是構(gòu)成要件判斷的前提。西原春夫教授指出：如果不從實(shí)質(zhì)的違法性出發(fā)，就很難確定行為（特別是公然猥褻、名譽(yù)毀損、過失、不作為等）是否符合構(gòu)成要件；
構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷必須與違法性的判斷同時(shí)進(jìn)行，構(gòu)成要件該當(dāng)性不是獨(dú)立的犯罪要素，而是存在于違法這一要素之內(nèi)。因此，根據(jù)法令實(shí)施的行為等本來就不是違法的，沒有必要像通說那樣先肯定其構(gòu)成要件該當(dāng)性并推定其具有違法性之后再說它具有正當(dāng)事由被排除了違法性。[28]根據(jù)西原春夫教授的這一觀點(diǎn)，構(gòu)成要件的認(rèn)定與違法性的排除，是完全同一的思維過程。當(dāng)然，更多的德國刑法學(xué)家雖然主張構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化，但仍然將違法性作為犯罪成立的獨(dú)立要件。在違法性中更多的是處理違法阻卻事由，因?yàn)檎�面的違法審查已經(jīng)轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件當(dāng)中去。

　　在我國目前的犯罪構(gòu)成理論中，從構(gòu)成要件抽象概括而形成的犯罪構(gòu)成概念，已經(jīng)成為犯罪成立要件的總和。在犯罪構(gòu)成中又區(qū)分為客觀方面的要件與主觀方面的要件，筆者認(rèn)為這種主客觀要件的區(qū)分本身是合理的，關(guān)鍵是如何解決主客觀要件中的事實(shí)與評價(jià)以及主客觀要件互相之間的對應(yīng)關(guān)系。從蘇俄引入的犯罪構(gòu)成理論，雖然在我國司法實(shí)踐中曾經(jīng)發(fā)揮過重要的作用，但由于它沒有處理好事實(shí)與價(jià)值、主觀與客觀和類型與個(gè)別等要件或者要素之間的位階關(guān)系，存在一定程度的邏輯混亂；
因而，主張對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論加以改造，以及直接引入大陸法系的遞進(jìn)式的三階層理論的呼聲越來越高。在這種情況下，我國學(xué)者提出了犯罪構(gòu)成的三階層理論的本土化的命題。[29]當(dāng)然，本土化并不意味著概念術(shù)語的簡單轉(zhuǎn)換，更不是要件增刪合并的文字游戲，而是應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)悟犯罪論體系的精髓基礎(chǔ)上，采用適合于中國人思維方法的表述。我國近年來，越來越多的學(xué)者主張直接采用大陸法系的犯罪論體系，我也是其中的積極推動(dòng)者。例如，我和周光權(quán)教授主編出版的《刑法學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版）一書，就是我國第一部直接采用大陸法系遞進(jìn)式的犯罪論體系的刑法教科書。盡管該書出版以后也有不以為然的譏評，但我仍然堅(jiān)持學(xué)術(shù)上對外開放的立場。與此同時(shí)，我國也出現(xiàn)了建構(gòu)獨(dú)特的犯罪構(gòu)成體系的學(xué)術(shù)努力。例如，張明楷教授在犯罪構(gòu)成體系上堅(jiān)持一種漸進(jìn)式探索的學(xué)術(shù)進(jìn)路。在1991年出版的《犯罪論原理》（武漢大學(xué)出版社1991年版）一書中，張明楷教授就將傳統(tǒng)的四要件的犯罪構(gòu)成體系改為三要件的犯罪構(gòu)成體系，認(rèn)為犯罪客體不是獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，堅(jiān)持犯罪主體是犯罪構(gòu)成的獨(dú)立要件。[30]此后，在法律出版社出版的《刑法學(xué)》第一版（1997年）和第二版（2003年）中均堅(jiān)持了上述立場。但在2007年出版的《刑法學(xué)》第三版中，將犯罪構(gòu)成的共同要件確定為兩個(gè)：一是客觀構(gòu)成要件，二是主觀構(gòu)成要件。前者是違法構(gòu)成要件，后者是責(zé)任構(gòu)成要件。[31]此外，周光權(quán)教授在其新近出版的《刑法總論》中，將犯罪構(gòu)成要件確定為：一是客觀構(gòu)成要件，二是主觀構(gòu)成要件，三是犯罪阻卻事由。在犯罪阻即事由中又區(qū)分為違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。[32]這一犯罪構(gòu)成要件的特點(diǎn)在于將犯罪排除事由作為一個(gè)單獨(dú)的構(gòu)成要件加以確立。在犯罪構(gòu)成體系上的這種探索，我是極為贊同的。在這方面，我也是身體力行地推進(jìn)犯罪構(gòu)成體系的探索，甚至是在某種意義上的探險(xiǎn)。在2001年出版的《本體刑法學(xué)》一書中，我提出了罪體一罪責(zé)這樣一個(gè)兩分的犯罪論體系，在2003年出版的《規(guī)范刑法學(xué)》一書中進(jìn)一步完善了這一體系，根據(jù)我國刑法中的犯罪存在數(shù)量因素的這樣一個(gè)特點(diǎn)，在犯罪論體系中增補(bǔ)了罪量要件，從而形成了罪體一罪責(zé)一罪量這樣一個(gè)三位一體的犯罪論體系。在罪體要件中討論犯罪成立的客觀要件，包括行為事實(shí)與違法兩個(gè)層次的內(nèi)容。在罪責(zé)要件中討論犯罪成立的主觀要件，包括心理事實(shí)與歸責(zé)兩個(gè)層次的內(nèi)容。在上述體系中，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)作為正當(dāng)化事由是在罪體一罪責(zé)一罪量的體系以外討論的。這樣一種安排主要是考慮到正當(dāng)化事由是在定罪過程中予以排除的，但其內(nèi)容較為龐雜，如果納入犯罪論體系中討論，可能會(huì)混淆有關(guān)內(nèi)容。但把正當(dāng)化事由放到犯罪論體系之外考察，容易引起犯罪論體系沒有完全解決罪與非罪問題的誤解，犯罪論體系就會(huì)出現(xiàn)邏輯上的漏洞�；�于這一考慮，我現(xiàn)在認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)化事由納入犯罪論體系。這樣，罪體包括行為事實(shí)與罪體阻卻事由，罪責(zé)包括心理事實(shí)與罪責(zé)阻卻事由。罪體與罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的必備要件，而罪量則是犯罪構(gòu)成的選擇要件。只是在刑法規(guī)定以情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大為犯罪成立條件的犯罪中，才需要罪量要件。

　　【作者簡介】

　　陳興良，現(xiàn)任北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任北京大學(xué)刑事法理論研究所所長、中國犯罪學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中國刑法學(xué)研究會(huì)干事、中國比較法學(xué)研究會(huì)干事，1998年入選國家教委首批跨世紀(jì)優(yōu)秀人才培養(yǎng)計(jì)劃，并獲國務(wù)院政府特殊津貼。

　　【注釋】

　　[1]參見（日）小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第50頁。

　　[2]參見（德）貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第27頁。

　　[3]參見（德）羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第122頁。

　　[4]參見前注[2]，（德）貝林書，第16—17頁。

　　[5]同上，第17頁。

　　[6]參見前注[I]，（日）小野清一郎書，第51頁。

　　[7]參見前注[2]，（德）貝林書，第27頁。

　　[8]參見（日）西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第32頁。

　　[9]同上，第35頁。

　　[10]同上，第47頁。

　　[11]參見（日）西原春夫：《刑法總論》（改訂版·上卷），轉(zhuǎn)引自李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》（下），中國出版社、日本成文堂出版社1999年聯(lián)合出版，第124—125頁。

　　[12]參見前注[2]，（德）貝林書，第14～15頁。

　　[13]同上，第13頁。

　　[14]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第67頁。

　　[15]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第31～32頁。

　　[16]轉(zhuǎn)引自同上書，第47頁。

　　[17]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第48～49頁。

　　[18]參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第385頁。

　　[19]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第674頁。

　　[20]參見（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版第80頁。

　　[21]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第57～58頁。

　　[22]參見（日）曾根威彥：“西原刑法學(xué)與犯罪實(shí)行行為論”，載前注[8]，（日）西原春夫書，第295頁。

　　[23]參見前注[11]，李海東主編書，第329頁。

　　[24]參見（蘇）A．H．特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第48～49頁。

　　[25]同上，第272頁。

　　[26]同上，第273、275頁。

　　[27]參見前注[3]，（德）羅克辛?xí)�，�?24～125頁。

　　[28]參見前注[11]，李海東主編書，第126頁。

　　[29]參見李立眾：《犯罪成立理論研究——一個(gè)域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第177頁。

　　[30]參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第134頁以下。

　　[31]參見前注[19]，張明楷書，第108頁以下。

　　[32]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第100頁以下。

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