行政協(xié)商的興起與治理邏輯探討 【摘要】本文嘗試著在我國的行政法學(xué)中建構(gòu)一種新的行政行為——行政協(xié)商行為。眾所周知，我國化解行政糾紛的主要程序（調(diào)解、復(fù)議、訴訟）均體現(xiàn)為后置性救濟(jì)的特點(diǎn)。而行政糾紛的前置性預(yù)防就是要提高行政相對人對行政決定的認(rèn)可度，進(jìn)而減少行政糾紛。通過交往正義的能動實(shí)踐、行政協(xié)商的法律表達(dá)與行政協(xié)商的合意認(rèn)可等溝通協(xié)商的理念邏輯證成了行政協(xié)商的可行性。因此，行政協(xié)商是行政主體為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，在第三方的參與或監(jiān)督下，就行政處理的結(jié)果與行政相對人進(jìn)行交流、溝通達(dá)成合意后，再作出行政處理決定的行為。行政協(xié)商是社會管理創(chuàng)新在行政法中的具體創(chuàng)建，是對當(dāng)下行政糾紛化解難題的有效回應(yīng)，通過協(xié)商達(dá)成合意再作出行政決定，以促進(jìn)和諧行政法律秩序的建立。

　【關(guān)鍵詞】行政糾紛；預(yù)防；行政協(xié)商；證成

　我國社會矛盾產(chǎn)生與激化的領(lǐng)域越來越突出在“官民沖突”，從行政法的視角看這種沖突表現(xiàn)為官民之間產(chǎn)生了爭議，即是說行政相對人不認(rèn)可行政主體作出的行政決定。當(dāng)前我國化解行政糾紛的主要途徑是解決糾紛的后置性救濟(jì)程序，包括調(diào)解、復(fù)議、訴訟等皆具有后置性特點(diǎn)。后置性是相對于行政決定而言的。筆者認(rèn)為在行政糾紛產(chǎn)生前是可以對行政糾紛開展前置性預(yù)防的，預(yù)防糾紛的發(fā)生有時比救濟(jì)制度的設(shè)計和完善來得重要。而對行政糾紛的這種前置性預(yù)防正是本文要討論的一個全新主題——行

　政協(xié)商行為。具體是指為提高行政相對人對行政決定的認(rèn)可度，實(shí)現(xiàn)特定行政目的，在第三方的參與下，就行政處理的結(jié)果與行政相對人進(jìn)行交流、溝通后，再作出行政處理決定的行為。行政協(xié)商體現(xiàn)了一種這樣的價值追求——正義不僅要實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)當(dāng)以人們可接受的方式實(shí)現(xiàn)。“正義既要反映客觀的交往結(jié)構(gòu)規(guī)律性的狀況,獲得合理性；又要獲得主體間共同價值取向的支持和認(rèn)同,使之合法化。沒有合理的合法性或沒有合法的合理性,都不可能是正義的。”[1]行政協(xié)商既要關(guān)注行政決定的合法性，更要關(guān)注行政決定的合理性。它是我所提出的“和諧行政法律秩序”下應(yīng)當(dāng)去建構(gòu)的、非常重要的一項(xiàng)制度。因此，本文以行政糾紛的預(yù)防為主旨，就行政協(xié)商的可能性、可行性、效力性展開了論證。

　 一、行政過程中的糾紛預(yù)防與化解 —— 行政協(xié)商的可能性

　行政主體就行政處理的結(jié)果與行政相對人進(jìn)行協(xié)商溝通達(dá)成合意后，再作出行政處理決定，在當(dāng)下的制度安排和行政執(zhí)法實(shí)踐中，能否成為一種可能？或者說行政糾紛的有效預(yù)防是否成為一種可能？從行政糾紛的結(jié)果來看，我國現(xiàn)行行政糾紛的解決程序均存在著后置性特點(diǎn)，是一種事后性的權(quán)益保障。但是如何從根源上就避免行政糾紛的發(fā)生，從行政過程的視角觀察，行政糾紛的前置性預(yù)防就是在行政行為過程中，行政主體與行政相對人之間就行政處理決定協(xié)商、溝通。因此，從源頭上預(yù)防行政糾紛的發(fā)生不僅必要而且可能。

�。ㄒ唬┬姓�糾紛救濟(jì)的后置性

　行政糾紛的救濟(jì)程序是對行政行為的監(jiān)督與糾錯。行政糾紛的化解與治理主要是在行政糾紛產(chǎn)生之后，把行政行為過程中形成的爭議寄托于復(fù)議和訴訟救濟(jì)渠道上，我們稱之為行政糾紛的后置性救濟(jì)。后置性救濟(jì)也就是事后救濟(jì)，它是目前對行政相對人合法權(quán)利保障的正當(dāng)程序。我國解決行政糾紛的合法渠道不僅包括行政訴訟，而且延伸到行政程序中的復(fù)議、申訴、信訪、調(diào)解、仲裁等,這些制度安排都是對行政糾紛發(fā)生后的后置性救濟(jì)。而從這些制度運(yùn)行的現(xiàn)狀來看，行政訴訟、行政復(fù)議、行政調(diào)解、行政信訪等后置性化解糾紛的程序并沒有實(shí)質(zhì)性地化解行政爭議。[2]“行政執(zhí)法長期受管制國家觀念的影響，缺乏與當(dāng)事人充分的交流、溝通與協(xié)商，越來越多的”暴力執(zhí)法“與”暴力抗法“見諸于報端，成為法治社會不能承受之痛。另外，傳統(tǒng)的行政審判只從形式上審查被訴行政行為的合法性，簡單類型化的判決并不能實(shí)質(zhì)性的化解行政糾紛，日趨上漲的上訪、申訴難題不得不讓我們思考行政審判是否出了問題？”[3]

　行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正和監(jiān)督的方式，同時也是相對人的權(quán)益保護(hù)提供救濟(jì)的途徑。1999 年九屆人大常委會第九次會議審議通過了《中華人民共和國行政復(fù)議法》，但就目前的實(shí)施狀況來看，行政復(fù)議在行政糾紛的化解上作用卻是十分有限。行政復(fù)議制度設(shè)計是希望行政機(jī)關(guān)能對自己做出的錯誤行政行為的糾錯，但現(xiàn)實(shí)中復(fù)議機(jī)關(guān)非常怕承擔(dān)行政復(fù)議的責(zé)任，同時“既當(dāng)運(yùn)動員又作裁判員”的制度缺陷使行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性、

　公正性，也很難使行政主體糾正自己的錯誤，因而行政復(fù)議無法擔(dān)當(dāng)行政救濟(jì)的有效渠道。[4]

　行政調(diào)解制度是具有“東方經(jīng)驗(yàn)”的本土資源，是一種典型的非強(qiáng)制性行為，它充分聽取和考慮行政相對人的意見與訴求，是為實(shí)現(xiàn)特定行政目的而積極行政的表現(xiàn)，同時改變了傳統(tǒng)單向度家長式管理模式，有利于化解矛盾，防止矛盾的擴(kuò)大化。行政調(diào)解構(gòu)建了多元化糾紛解決機(jī)制，“基于公眾參與所發(fā)展起來的一項(xiàng)爭議方式、即組織相對人的補(bǔ)充性參與，促使當(dāng)事人雙方互相認(rèn)可對方的事實(shí)證據(jù)和法律意見并形成共識的法律機(jī)制”，[5]保障了行政相對人的救濟(jì)權(quán)利與合法權(quán)益。行政調(diào)解的對象是民事爭議、輕微違法行為、權(quán)屬爭議及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議等，因此，行政調(diào)解的范圍和資源是有限的。由于長期奉行公權(quán)與私權(quán)不能調(diào)解的原則，使得大量的行政執(zhí)法案件被人為地排除在調(diào)解的范圍。

　在現(xiàn)行法定行政救濟(jì)渠道并未很好發(fā)揮作用的情況下，公民將信訪救濟(jì)作為最后的“救命稻草”，出現(xiàn)了“信訪不信法”的現(xiàn)象并形成了信訪高峰。[6]2005 年 5 月 1 日實(shí)施的《信訪條例》第 2條將信訪界定為：公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴要求，依法由有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理的活動。在基層行政執(zhí)法過程中執(zhí)法人員粗暴執(zhí)法，不文明執(zhí)法等現(xiàn)象時有發(fā)生，侵害行政相對人的其他合法權(quán)益，

　嚴(yán)重傷害了公民的自尊心，也損害了公權(quán)力的威信。行政相對人在后續(xù)權(quán)利救濟(jì)中則采取了專業(yè)上訪、集體上訪等方式，甚至用極端的對抗表達(dá)不滿情緒。信訪承擔(dān)了過多法定救濟(jì)渠道的作用，但由于現(xiàn)行法院受案范圍有限，致使大量的行政糾紛不能通過法定救濟(jì)渠道獲得公正解決，因而行政相對人不得不尋求行政信訪來獲取預(yù)期的救濟(jì)，最后信訪成為難以消停的火山口。雖然“弱化信訪權(quán)利救濟(jì)功能”的呼聲越來越高漲，但把現(xiàn)行信訪制度廢除也是不切實(shí)際的，是對公民權(quán)利救濟(jì)的不負(fù)責(zé)任。所以我國行政救濟(jì)的渠道是需要不斷地探索與暢通，實(shí)現(xiàn)保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利，但同時我們也要反思行政糾紛為何如此高頻率的產(chǎn)生，能否減少行政糾紛，讓行政相對人能夠自愿地接受行政處理決定，提高行政決定的可接受度。這是我們必須去努力做的事情。

�。ǘ�）行政過程糾紛預(yù)防的前置性

　行政相對人因?qū)π姓�決定不滿而進(jìn)行復(fù)議、訴訟或上訪，甚至發(fā)生大規(guī)模群體性事件，不僅加大行政處理的成本，而且容易造成“官民對立”的狀態(tài)，降低政府的公信力，影響社會的有序發(fā)展。隨著對多元化行政爭議解決機(jī)制的思考，我們要對行政糾紛產(chǎn)生過程的前后考察，分析為何產(chǎn)生糾紛。必須考慮行政執(zhí)法環(huán)節(jié)是否因忽視了行政相對人的合法權(quán)益，沒有能夠與行政相對人充分地溝通協(xié)商，而是一刀切的做出了行政決定，損害了行政相對人的合法權(quán)益。因此，行政執(zhí)法中應(yīng)該建立雙方交往的平臺，以實(shí)現(xiàn)交往正義，從而減少行政糾紛，節(jié)約行政成本，提高行政相對

　人對行政決定的認(rèn)可度。“當(dāng)期社會矛盾的主要形態(tài)是‘官民沖突’，產(chǎn)生矛盾的主要原因是公權(quán)力行使不規(guī)范。因此，減少化解社會矛盾糾紛重在預(yù)防，關(guān)鍵在于規(guī)范公權(quán)力。”[7]規(guī)范公權(quán)力就是要使公權(quán)力在行政執(zhí)法運(yùn)行過程中秉持行政法的基本精神與原則，實(shí)現(xiàn)行政目的公共利益化。

　社會治理的有效性應(yīng)當(dāng)是基于法律有效性，那么在行政執(zhí)法過程中對于法律的適用就應(yīng)該考慮到法律的可接受程度，不僅考慮法律的被接受度，而且應(yīng)該換位考慮法律制定的目的。作行政決定的過程中需要提高行政相對人對行政處理的認(rèn)可度，也就是增強(qiáng)對行政法律的可接受度，同時也是檢驗(yàn)法律的社會可接受性。因此，行政處理的過程既是執(zhí)行立法的意圖，也是行政法律規(guī)范的具體表達(dá)。行政糾紛的前置性預(yù)防應(yīng)該是基于特定行政目的的行政活動，行政主體與行政相對人之間通過交涉協(xié)商，良性互動，達(dá)成合意的一種行為方式，促進(jìn)行政的民主性與正當(dāng)性�？梢哉f，從源頭上預(yù)防和減少行政糾紛是勢在必行，也是治本之策，只有在行政處理過程中正當(dāng)合法地行使公權(quán)力，規(guī)范行政執(zhí)法秩序，減少對公民合法權(quán)利的侵害；同時考慮到行政相對人的正當(dāng)權(quán)益，提高相對人對行政處理的認(rèn)可度，才能減少“官民沖突”，建立和諧的行政執(zhí)法秩序，保障社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

�。ㄈ�）行政協(xié)商現(xiàn)實(shí)的可能性

　其實(shí)，行政糾紛的前置性預(yù)防是對行政行為的一個全景式要求。我國現(xiàn)行法律體系下行政主體按照法律程序與符合實(shí)體法律的規(guī)

　定做出的行政處理決定，可以說在這種情況下行政主體是“免責(zé)的”，是在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)做出的，具有合法性。比如，違法情節(jié)顯著輕微的行政處罰案件與行政征收中補(bǔ)償方式與金額問題，行政相對人對此行政處理結(jié)果經(jīng)常是不滿意或者不服氣，甚至是強(qiáng)烈反對的，因而這種行政執(zhí)法后的被接受變成了一種情緒，這種情緒就是“政府找茬”的心理，以至于變成了行政爭議案件。這種“爭口氣”演變成了行政糾紛矛盾，在征地拆遷領(lǐng)域群眾自焚、群體性對抗事件屢屢發(fā)生，而往往行政主體對待此事件也是消極處理，甚至有“刁民”的心理，進(jìn)而暴力執(zhí)法。因而也把政府推到了社會矛盾的前沿，一個簡單的行政案件演化成大的事件，極大地?fù)p害了政府的公信力。我們不得不反思，為了特定行政目的與任務(wù)，可否采取事前溝通協(xié)商的方式與措施，達(dá)成一個雙方滿意的結(jié)果，減少行政糾紛的發(fā)生率，提高行政執(zhí)法的可接受性。所以，行政協(xié)商的興起是可能的。

　 二、協(xié)商溝通的理念邏輯 —— 行政協(xié)商的可行性

　行政過程中糾紛的前置性預(yù)防為行政協(xié)商的興起提供現(xiàn)實(shí)的可能性論證，那么行政協(xié)商在理論邏輯上是否存在可行性。下面筆者嘗試著在行政法體系內(nèi)將協(xié)商溝通通過交往正義的能動實(shí)踐、行政協(xié)商的法律表達(dá)、行政協(xié)商的合意認(rèn)可等三部分價值預(yù)設(shè)來證成行政協(xié)商的可行性，進(jìn)而證成行政協(xié)商的行政法邏輯。

　交往正義的能動實(shí)踐

　交往行為是伴隨著主體借以協(xié)調(diào)其行動的以理解為取向的語言使用進(jìn)行的，就此主體間的信念構(gòu)成了社會和諧的媒介，通過價值、規(guī)范和理解而實(shí)現(xiàn)的社會整合要完全取決于交往行動本身，法律則承擔(dān)了這種交往的銜接與媒介。[8]而這種交往過程是否可以主持著一種正義，才是能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)交往的行政法治國。“將行政法的管理甚至統(tǒng)治邏輯重塑為治理邏輯，解構(gòu)那種國家自上而下地單向度向社會輸送規(guī)制指令的封閉管道，建構(gòu)一種各類行政法主體通過平等理性商談獲得共識的開放場域。”[9] 因?yàn)?ldquo;正義社會之穩(wěn)定化的基礎(chǔ)不是法律的強(qiáng)制力量，而是正義建制下的生活的社會化力量。”[10]行政法的正當(dāng)不是來自國家強(qiáng)制力，而是來自一種交往共識，實(shí)現(xiàn)交往正義。行政相對人不僅停留在行政法的遵守與被接受，而是應(yīng)當(dāng)去參與、理解、認(rèn)可行政法的制定與實(shí)施過程。傳統(tǒng)認(rèn)為正義可劃分為實(shí)體正義與程序正義，而筆者以一種交往正義來詮釋行政協(xié)調(diào)機(jī)制的價值與追求。“交往正義是指與個體正義相對的，通過主題見的在平等、自愿、合法以及不損害他人利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行交流、溝通、協(xié)商進(jìn)而達(dá)至合意的一種價值預(yù)設(shè)。交往正義的目的是為達(dá)成行政合意，實(shí)現(xiàn)行政法中的行政主體與行政相對人的有效交往與交往的實(shí)效，從而有效的減少行政糾紛，提高行政相對人對行政決定的接受度。”[11] “人們在他們的社會交往中尋求的一種基本報酬是社會贊同，而自私地漠視他人則不可能獲得這種重要的報酬。”[12]交往目的是為了獲得對方的尊重與認(rèn)可，交往本身就是一種能動的積極

　性，同時交往是需要一種技藝與價值。行政協(xié)商是在行政法范圍內(nèi)的社會交往的行政主體與行政相對人的交往形式，也是能動的實(shí)踐交往正義的價值與理念。行政處理過程中行政主體與行政相對人之間形成交往的平臺與空間，達(dá)成對交往的法律共識。

　行政主體與行政相對人由傳統(tǒng)對立逐步走向溝通、合作發(fā)展的趨勢，是行政主體不斷地探索適合社會現(xiàn)實(shí)與中國語境的社會治理方式的結(jié)果。那么如何讓一種柔性、溝通協(xié)商性的行政行為方式能夠?qū)崿F(xiàn)特定的行政目的成為一種可能性的選擇，而這種選擇就是行政協(xié)商行為。交往正義的能動實(shí)踐必然要求對協(xié)商式的行政執(zhí)法進(jìn)行制度性建構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

�。ǘ�）行政協(xié)商的法律表達(dá)

　行政法治化的目的是為了監(jiān)督與控制行政權(quán)力的行使。行政主體為實(shí)現(xiàn)有效率的行政目的與預(yù)期，應(yīng)當(dāng)積極與行政相對人溝通協(xié)商，推動行政處理行為的合意形成，實(shí)現(xiàn)特定的行政目的。因此，“行政法治化應(yīng)當(dāng)對應(yīng)于各類行政法主體在公共場域內(nèi)的理性商談，而不是政府的獨(dú)角戲。”[13]可以說，行政協(xié)商就是在行政處理決定作出前行政主體與行政相對人通過協(xié)商、溝通的方式達(dá)成一種行政合意。而如果通過行政協(xié)商達(dá)成的合意形成的行政處理決定是行政權(quán)力的法律表達(dá)，那么它就具有完全法律效力，以此保證法律表達(dá)的權(quán)威與行政執(zhí)法的強(qiáng)制力。

　第一，是平等協(xié)商，不是“家長命令”。行政協(xié)商的具體表現(xiàn)形式是通過制定嚴(yán)格的程序與步驟進(jìn)行的商談。行政協(xié)商前提是對行政相對人的話語權(quán)的充分肯定與尊重，保障行政協(xié)商在自愿、平等的原則上正當(dāng)?shù)恼归_，否則就違背了行政協(xié)商的目的與出發(fā)點(diǎn)。傳統(tǒng)行政的執(zhí)法方式存在著單方向、自我中心的“家長命令式”，基于背后強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力，理所當(dāng)然的壟斷了行政過程的話語權(quán)。隨著我國行政執(zhí)法方式越來越落后于公共治理的新需要，從統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變已經(jīng)成為時代的發(fā)展趨勢，治理不是控制，而是一個持續(xù)協(xié)商互動的過程[14]。因此，行政協(xié)商領(lǐng)域內(nèi)的平等商談是社會管理創(chuàng)新的重要形式。平等協(xié)商過程保障了公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的充分正當(dāng)?shù)男惺�，是對憲法�?guī)定公民權(quán)利的行政法的落實(shí)與實(shí)現(xiàn)。

　第二，是有效協(xié)商，不是“形式主義”。行政協(xié)商就是在法律范圍內(nèi)就事實(shí)與規(guī)范之間的分歧，通過說理、交流等協(xié)商形式有效形成對行政法律執(zhí)行的共識與理解，從而實(shí)現(xiàn)特定行政任務(wù)的過程。在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，行政相對人充分表達(dá)自己的意見與訴求，甚至是自己的情緒；同時行政主體及時有效地通過協(xié)商溝通，對行政相對人的實(shí)體權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行回應(yīng)�？梢哉f，有效的協(xié)商是對行政法學(xué)習(xí)與理解的過程，也是對行政法的運(yùn)行反思與現(xiàn)實(shí)反饋。所以，行政協(xié)商不是“走過場”，不是“作秀”行為，而是真正能夠解決行政執(zhí)法過程中存在的問題，提高公民對行政處理過程與處理結(jié)果的接受度。

　第三，是依法表達(dá)，不是“意氣用法”。既然進(jìn)行協(xié)商，是否就意味著必須達(dá)成最后行政合意，甚至超越法律權(quán)限無限度的妥協(xié)。無論行政相對人還是行政主體都可能根據(jù)自己的意志否定國家意志。行政協(xié)商應(yīng)該按照協(xié)商的主體、規(guī)則、流程、事項(xiàng)等法定程序進(jìn)行，是依法進(jìn)行協(xié)商。行政主體依法在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)就特定行政目的與行政相對人溝通，行政相對人必須按照法律給予權(quán)利表達(dá)自身的利益訴求，不得損害國家、集體或者第三人的合法權(quán)益。此外，為保證行政行為的高效性，行政機(jī)關(guān)和行政相對人不能及時達(dá)成協(xié)議結(jié)果的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)依法作出行政決定。因此，行政協(xié)商的雙方都不逾越法律的界限，防止出現(xiàn)行政主體濫用職權(quán)與公民濫用權(quán)利而達(dá)成的“意氣用法”、相互勾結(jié)現(xiàn)象。

�。ㄈ�）行政協(xié)商的合意認(rèn)可

　通過平等“面談”、“對話”等協(xié)商形式達(dá)成的合意，體現(xiàn)了當(dāng)前行政活動中通過協(xié)商的方式代替單向度的行政命令的趨勢。它有利于行政主體與行政相對人的意志表達(dá)，形成合意達(dá)成協(xié)議以實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)；它有利于保障行政行為內(nèi)容的公正性，同時提高行政的效率；它有利于行政法協(xié)商民主精神的貫徹，營造一個和諧民主的社會氛圍。在行政法中，行政主體與行政相對人協(xié)商、溝通本身就是交往正義實(shí)現(xiàn)的體現(xiàn)，協(xié)商的過程是互相傾聽與理解的過程，即使協(xié)商最后沒有形成合意，也不能否定協(xié)商精神本身的過程價值。因此，筆者認(rèn)為行政協(xié)商既是過程也是目的，拋

　棄以往的工具理性思維，重視行政協(xié)商的交往理性。同時，行政主體可以改變以往的“盛氣凌人”執(zhí)法方式，平心靜氣地和行政相對人協(xié)商，使雙方產(chǎn)生信任，達(dá)成合意共同實(shí)現(xiàn)行政目的。行政合意也激發(fā)了行政相對人參與行政過程的積極性，通過學(xué)習(xí)和利用相關(guān)的法律與行政信息保護(hù)自身的合法權(quán)益成為可能，同時也監(jiān)督了行政權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)行。

　實(shí)踐中往往存在具體行政行為會對一定的公民、法人或者其他組織產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系。這種在特定行政法律關(guān)系中，與行政決定在法律上有利害關(guān)系的人就是第三人。我們認(rèn)為第三人應(yīng)該是包涵在行政相對人概念中的，因?yàn)樾姓�主體與行政相對人之間的雙方互動是一種整體性的理解與概括，當(dāng)然在這里我們也需要對存在這種第三人的行政協(xié)商合意的達(dá)成存在的認(rèn)可，才能真正實(shí)現(xiàn)行政協(xié)商的社會效益。目前我國行政第三人的權(quán)益保障機(jī)制尚不完善，行政處理程序一般是行政主體依職權(quán)或依行政相對人申請而啟動的，第三人大多數(shù)情況下并不能及時獲知對其有影響的行政程序開始，更多是被動地接受影響其權(quán)益的行政決定。“因此相關(guān)人的程序保障機(jī)制更多地需要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)性，在作出涉及相關(guān)人利益的行政決定時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動通知相關(guān)人，將其吸納進(jìn)即將開始的行政程序之中。”[15]因而行政協(xié)商的參加主體就要包括著行政相關(guān)第三人，就要在行政協(xié)商程序中確立第三人一席之地的參與權(quán)。行政協(xié)商的通知、申辯和質(zhì)證、說明理由、資訊公開等具體協(xié)商程序設(shè)計要保障第三人的合法權(quán)益，

　從而行政主體、行政相對人與第三人共同營造一個平等對話、自主判斷與公正高效的行政協(xié)商氛圍。同時，行政協(xié)商合意的程序公正性才得以保障，提高行政協(xié)商的合意認(rèn)可度。如果行政協(xié)商內(nèi)容涉及公共利益的可設(shè)計檢察機(jī)關(guān)介入的程序，檢察機(jī)關(guān)作為第三方參與到行政協(xié)商中來實(shí)行法律監(jiān)督與認(rèn)定，可以保證行政協(xié)商的公正性與合法性，維護(hù)社會公共利益，實(shí)現(xiàn)行政協(xié)商的合意高度認(rèn)可。

　行政合意是行政主體與行政相對人在協(xié)商后最后達(dá)成的協(xié)議，雙方都能在法律范圍內(nèi)接受的結(jié)果，提高了執(zhí)行效率，減少了因之形成的行政糾紛，形成了良性的公正執(zhí)法環(huán)境。“在具有合意性的行政決定中，行政主體和行政相對人雙方的意志都獲得了表達(dá)，而且在雙方各自意志的基礎(chǔ)上還形成了一種新的共同意志——合意。”[16]這種行政合意表達(dá)了一種共同的社會認(rèn)可，也是對行政法效力的認(rèn)可與接受，實(shí)現(xiàn)了事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一。

　合意的認(rèn)可與接受應(yīng)該根據(jù)行政協(xié)商內(nèi)容與事項(xiàng)而加以區(qū)分。其一，整體合意與部分合意。行政主體與行政相對人可以就行政決定的全部事項(xiàng)達(dá)成協(xié)商合意，也可以就部分事項(xiàng)達(dá)成合意，通過部分合意可以求同存異，保障行政合意的成果，提高行政相對人對行政決定的接受度。比如就行政決定的內(nèi)容存在分歧，但不妨礙就行政決定執(zhí)行的方式、時間等事項(xiàng)達(dá)成合意。其二，預(yù)期合意與接受合意。行政相對人根據(jù)行政法的正當(dāng)預(yù)期能夠與行政主體達(dá)成合意，保障合法權(quán)益，這就是預(yù)期性的合意。行政主體執(zhí)

　法需對行政相對人作出損益性行為，而在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)通過行政協(xié)商過程與行政相對人達(dá)成合意，行政相對人就什么樣的處理結(jié)果是可接受的達(dá)成合意。其三，正當(dāng)合意與違法合意。正當(dāng)合意是根據(jù)行政法規(guī)范以及基本原則內(nèi)行政主體與行政相對人協(xié)商達(dá)成的正當(dāng)合法協(xié)議。而“惡意”的違法合意即合意出于違法或者損害公共利益或者第三人的合法權(quán)益而謀取不當(dāng)?shù)睦�益�?/p>

　 三、行政法的法定權(quán)（力）利 —— 行政協(xié)商的效力性

　行政協(xié)商的效力性是行政法中行政協(xié)商成為法律行為的主要體現(xiàn)。通過行政協(xié)商規(guī)范與預(yù)防行政過程的行政權(quán)力行使，充分發(fā)揮行政相對人參與的法定權(quán)利，實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對人之間相互信任、理解的目的與過程，最終形成和諧的行政法律秩序。筆者認(rèn)為在行政法體系中行政協(xié)商是一種具有強(qiáng)制力的行政處理行為，它是對行政權(quán)力與公民權(quán)利的更深層次的價值發(fā)掘，是實(shí)現(xiàn)兩種法定權(quán)利交往溝通的現(xiàn)實(shí)平臺。因此，“隨著行政相對人和行政主體之間交往理性的不斷滲透，越來越多的公共行政領(lǐng)域?qū)�擺脫傳統(tǒng)的‘控制’模式,進(jìn)入‘溝通’、‘協(xié)作’的和諧狀態(tài)”。[17]

�。ㄒ唬┬姓�協(xié)商的法定權(quán)（力）利

　行政法的核心是行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，權(quán)力與權(quán)利在行政法中的法定依據(jù)和運(yùn)行時的正當(dāng)合法是行政合法性原則的具體體現(xiàn)。行政協(xié)商是行政主體的行政權(quán)力與行政相對人的公民權(quán)利交

　往博弈的平臺，但同時行政權(quán)力與公民權(quán)利也是行政協(xié)商行為的權(quán)（力）利依據(jù)，保障了行政協(xié)商行為的法律效力。

　行政協(xié)商過程中行政主體是為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的，在法定權(quán)限范圍內(nèi)與行政相對人協(xié)商、溝通。行政主體要在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)就行政處理結(jié)果的幅度與方式與行政相對人進(jìn)行協(xié)商、溝通，實(shí)現(xiàn)行政法的人文關(guān)懷。同時，我們必須規(guī)范行政主體公正合理的按照法律規(guī)定行使職權(quán)，防止行政主體與行政相對人雙方的協(xié)商變成“惡意交易”的綠色通道，成為違法和解私了的特殊通道。行政法的立法往往會落后于現(xiàn)實(shí)的需要，也無法就復(fù)雜的行政事務(wù)作出全面的規(guī)定。也就說存在著行政主體缺乏相關(guān)直接法律依據(jù)，但只要不為法律所明確禁止或者不損害公共利益及他人的利益，為了保障行政相對人的合法權(quán)益則可以協(xié)商達(dá)成行政合意，作出行政處理決定的行為。所以，行政協(xié)商中行政主體既要在自由裁量權(quán)的合理范圍內(nèi)作出可以被行政相對人接受的決定，同時也要積極履行現(xiàn)代公共服務(wù)的職責(zé)。雖然我國《行政處罰法》第六條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織，對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”。但其中公民、法人或者其他組織享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)只是行政處罰的程序性規(guī)定，并未因此涉及對行政處理結(jié)果造成的實(shí)質(zhì)性影響。行政協(xié)商保障了公眾參與行政活動的公民權(quán)利，使行政相對人充分表達(dá)了自己的權(quán)益訴求，從而保護(hù)自身的合法權(quán)益。

　將行政權(quán)與公民權(quán)對立起來的傳統(tǒng)行政法已不能解釋、回應(yīng)當(dāng)下的行政現(xiàn)象，也限制了行政法學(xué)的理論創(chuàng)新以解決現(xiàn)實(shí)中的行政問題。行政協(xié)商則將公民權(quán)利與行政權(quán)力共同地編制在一起，通過平等協(xié)商、溝通把兩者權(quán)（力）利的對抗性溫柔地實(shí)現(xiàn)“雙贏”。“將行政法學(xué)導(dǎo)向一公民權(quán)與行政權(quán)合作、溝通、交往這一良性互動平臺之上，行政相對人不僅脫于行政活動客體躍升為行政活動主體，且于互動平臺中因主體性的充分發(fā)揮而漸具主體間性，由此，行政法學(xué)之理性基礎(chǔ)亦經(jīng)歷了由壓制真實(shí)個體、壓抑人性而具主觀性特質(zhì)之工具理性向注重多元化客觀性標(biāo)準(zhǔn)之交往理性的進(jìn)步，更進(jìn)一步催生了行政法價值的變遷，而正是后者可能解救中國行政法學(xué)于一場危機(jī)當(dāng)中。”[18]行政權(quán)與公民權(quán)的交往互動在行政協(xié)商過程中得到充分的體現(xiàn)，所以說行政協(xié)商理論是對行政法學(xué)的一個重大突破，具有重大的現(xiàn)實(shí)與理論指導(dǎo)意義。

�。ǘ�）行政協(xié)商行為的法律性質(zhì) “對具體行政行為不服，在行政行為形成的過程中并沒有提供一個有效的平臺給行政相對人表達(dá)自身權(quán)益的機(jī)會，沒有在這個過程當(dāng)中形成行政主體與行政相對人的有效交往。”[19]行政協(xié)商不是對具體行政程序的干預(yù)，而是在行政主體自由裁量權(quán)范圍內(nèi)對行政決定結(jié)果中的處罰數(shù)額、執(zhí)法方式、執(zhí)法期限等事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，在第三方的參與下，達(dá)成合意，實(shí)現(xiàn)交往的實(shí)效性。必須注意的是行政行為過程的調(diào)查取證等環(huán)節(jié)必須依法進(jìn)行，不能協(xié)商。行政協(xié)商是行政主體基于自身的行政目的，為節(jié)約行政成本，提高行政相對人對行政決定的

　認(rèn)可度，在法定權(quán)限范圍內(nèi)，與行政相對人溝通就行政決定處理結(jié)果而進(jìn)行的協(xié)調(diào)。其協(xié)商主體為行政機(jī)關(guān)，協(xié)商對象是行政相對人。最后，如未達(dá)成合意，則應(yīng)即時依法作出處理決定。

　其實(shí)，行政主體與行政相對人對具體事項(xiàng)進(jìn)行能動地協(xié)商，這使得行政處理過程具有了開放性、互動性，協(xié)商后所做出的行政處理決定當(dāng)然具有強(qiáng)制效力。首先，行政協(xié)商具有抵制改變的確定力。行政協(xié)商是行政執(zhí)法過程中行政主體能動地與行政相對人就特定目的與實(shí)體權(quán)利進(jìn)行溝通與協(xié)商，屬于積極行政行為。其具有非強(qiáng)制性行為過程柔性執(zhí)法的特點(diǎn)，基于行政相對人的自愿、平等原則。而行政處理決定一經(jīng)做出，行政主體以及行政相對人都不應(yīng)再撤銷或者改變行政處理決定，因此，行政協(xié)商達(dá)成過程中所作的記錄屬于行政決定的組成部分，具有確定力。其次，行政協(xié)商具有拘束力，因?yàn)閰f(xié)商中行政相對人與主體都是參與人，雙方的意志都經(jīng)過了充分的表達(dá)，這樣的結(jié)果均應(yīng)當(dāng)遵守。

　行政協(xié)商既然是一種行政行為，必須按照行政法的規(guī)范運(yùn)行，而執(zhí)法并非均為一種簡單的強(qiáng)制性處理模式，也可以柔性協(xié)商的方式執(zhí)法，從而有利于提高行政相對人對行政處理結(jié)果的接受度，有效實(shí)現(xiàn)行政目的。“行政機(jī)關(guān)如何調(diào)和可能具有的對抗性的義務(wù)，即在繼續(xù)擔(dān)負(fù)作為協(xié)商伙伴之義務(wù)的同時作為決定性的獨(dú)立權(quán)威？”[20]通說認(rèn)為行政權(quán)就必須具有強(qiáng)制力的表達(dá)，從而實(shí)現(xiàn)行政行為的“四力”即公定力、確定力、約束力和執(zhí)行力。除非行政行為明顯違法或是事實(shí)上及法律上的不可能。因此，行政

　相對人只能在行政決定做出之后，對行政處理結(jié)果提出異議，進(jìn)而在行政救濟(jì)中進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。但隨著中國群體性事件的多發(fā)，以及行政粗暴執(zhí)法帶來的行政執(zhí)法的負(fù)效果與高成本，已經(jīng)使行政法的立法初衷與執(zhí)法效果相去甚遠(yuǎn)。因此，在國家強(qiáng)制力權(quán)威的保障基礎(chǔ)上，必須減少對行政相對人合法權(quán)益的恣意侵害，保障行政法律的權(quán)威與行政主體的公信力。這促使我們思考行政法中的具體行政行為“四個力”對社會秩序產(chǎn)生的效益。行政主體在社會管理中應(yīng)堅持行政執(zhí)法的平等性、柔軟性和有效性，主動緩解行政主體與行政相對人之間緊張對立的關(guān)系。行政協(xié)商是行政處理過程的柔性執(zhí)法方式，是在法律依據(jù)下對特定行政目的而為的行政行為，是在法定自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的行政執(zhí)法活動。那么對于行政協(xié)商我們認(rèn)為符合行政權(quán)不得處分的原理，是針對行政協(xié)商的結(jié)果，具有強(qiáng)制性的確定力、執(zhí)行力。因此，行政協(xié)商本質(zhì)上是一種非強(qiáng)制性、非命令性方式的行政權(quán)力作用于行政相對人，對行政相對人直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。

　 四、結(jié)語

　行政協(xié)商符合現(xiàn)代行政民主與法治精神，行政主體在充分與行政相對人協(xié)商溝通后形成行政合意，由此而作出的行政處理決定應(yīng)具有法律強(qiáng)制效力。這一行為的展開，形成了公眾真正參與行政處理決定的行政執(zhí)法過程，實(shí)現(xiàn)了兩者的有效交往和交往實(shí)效。同時提高了行政相對人對行政處理決定的認(rèn)可度，也就從源頭上

　減少了行政糾紛的產(chǎn)生，降低了行政執(zhí)法成本，更利于建立和諧的行政法律秩序。[21]

　【注釋】

　[1] 參見任平：“交往實(shí)踐觀:全球正義論的哲學(xué)視域”，《思想戰(zhàn)線》2007年第 4 期。

　[2] 根據(jù)統(tǒng)計，2009 年全國法院全年新收刑事、民商事、行政一審案件 6688963件，行政案件雖然不足 2%，但行政申訴上訪案件卻占了全部申訴上訪案件的 18％左右，比平均值高出 8 倍。當(dāng)公民合法權(quán)益受到侵犯時，行政審判制度不能實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛，當(dāng)事人更愿意通過信訪或者申訴的方式來救濟(jì)自身權(quán)益。具體參見最高人民法院2010 年公報。

　[3] 王學(xué)輝、鄧蔚：“價值的超越：以交往正義的新視角詮釋行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制”，《理論與改革》2012 年第 1 期。

　[4] 參見周漢華：“我國行政復(fù)議制度的司法化改革思路”，《法學(xué)研究》2004 年第 2 期。

　[5] 葉必豐：“行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用”，《政治與法律》2008 年第 5 期。

　[6] 參見馬懷德：“‘信訪不信法’的現(xiàn)象值得高度警惕”，《學(xué)習(xí)時報》2010 年 2 月 5 日。

　[7] 馬懷德：“預(yù)防化解社會矛盾的治本之策：規(guī)范公權(quán)力”，《中國法學(xué)》2012 年第 2 期。

　[8] 參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》（修訂譯本），童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店 2011 年版，第 43~50頁。

　[9] 羅豪才、宋功德：“行政法的治理邏輯”，《中國法學(xué)》2011 年第 2 期。

　[10] [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》（修訂譯本），童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店 2011 年版，第 72 頁。

　[11] 同前注，王學(xué)輝、鄧蔚文。

　[12] 參見[美]彼得·M．布勞：《社會生活中的交換與權(quán)力》，李國武譯，商務(wù)出版社 2008 年版，第 52 頁。

　 [13] 同前注，羅豪才、宋功德文。

　[14] 參見王定云、王世雄：《西方國家新公共管理理論綜述與實(shí)務(wù)分析》，上海三聯(lián)出版社 2008 年版，第 213~215 頁。

　[15] 參見肖金明、張宇飛：“關(guān)于行政相關(guān)人問題”，《政治與法律》，2005年第 6 期。

　[16] 參見楊解君：《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學(xué)出版社 2011 年版，第 210 頁。

　[17] 參見王學(xué)輝：“和諧行政法律秩序的建構(gòu)——基于‘5·12 地震’展現(xiàn)的行政法治化路徑”，《行政法學(xué)研究》2008 年第 4 期。

　[18] 參見王學(xué)輝：“反思中國行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國行政法學(xué)自我意識之路”，《行政法學(xué)研究》2010 年第 3 期。

　[19] 同前注，王學(xué)輝、鄧蔚文。

　[20] 參見[美]朱迪·費(fèi)里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館 2010 年版，第 484 頁。

　[21] 同前注，王學(xué)輝：“反思中國行政法學(xué)存在的政治背景——通往中國行政法學(xué)自我意識之路”一文。

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