索賠管理(大綱) 第一講 概述 1．索賠的概念 合同狀態(tài)與索賠 合同狀態(tài)的要素：

　招標(biāo)文件(合同文件、工程量、規(guī)范)； 環(huán)境條件； 實(shí)施方案； 合同價(jià)格和工期。

　要求業(yè)主全面完成合同責(zé)任；其他方面不干擾工程實(shí)施。

　這幾個(gè)方面互相影響，互相作用。它們?cè)诤贤�簽訂之前確定，構(gòu)成一個(gè)工程承包合同的要素。

　合同條件工程范圍合同價(jià)格實(shí)施方案（ ）

　報(bào)價(jià)，工程預(yù)算工程環(huán)境工程“合同狀態(tài)” 圖 6-2 索賠的根本原因：由于某個(gè)干擾事件使得合同狀態(tài)的前三個(gè)因素中的某一個(gè)因素發(fā)生變化，按照合同規(guī)定應(yīng)給承包商以補(bǔ)償，導(dǎo)致合同價(jià)格和/或工期的變化。

　干擾事件可能是：業(yè)主行使合同規(guī)定的權(quán)力、業(yè)主責(zé)任的，不可抗力引起的，其他方面的干擾，其它情況，如物價(jià)上漲、水電中斷、法律變化等。

　2．索賠的分類(lèi)(分干擾事件、目標(biāo)、處理方法等) 不同的觀點(diǎn)。但不要與學(xué)者摻合，從應(yīng)用的角度分析，從處理過(guò)程合方法的角度：

　索賠的范圍：應(yīng)付而未付的，對(duì)自己的權(quán)力的爭(zhēng)取都可以稱(chēng)為索賠 但在處理上盡可能用“補(bǔ)償”、用“簽證”，例如 ECC 合同稱(chēng)為補(bǔ)償事件。

　索賠和違約的關(guān)系。賠償金和違約金的區(qū)別。

　 由于工程的特殊性，違約和違約金的范圍是很小的。并不是合同的范圍和責(zé)任變化，業(yè)主（承包商）完不成合同責(zé)任就是違約。

　如不可抗力，業(yè)主行使合同權(quán)利，其他方的影響等。

　而且對(duì)承包商，業(yè)主一直參與項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程，一直進(jìn)行監(jiān)督的，許多計(jì)

　劃和措施是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的。

　3．取得索賠成功的條件

�。�1）合同條件有利：簽訂一個(gè)有利的合同，使索賠有合同理由。

　它涉及合同的投標(biāo)、簽訂、談判、合同分析、合同控制的所有工作。

�。�2）證據(jù)確鑿：書(shū)面證據(jù)；合同管理的文檔系統(tǒng)。

　由于現(xiàn)代工程承包商的責(zé)任的變化對(duì)承包商的工作有新的要求：

　預(yù)警； 計(jì)劃的超前性； 要求記錄工程狀況，收集證據(jù)； 要求與業(yè)主的其他承包商、供應(yīng)商、設(shè)計(jì)有好的協(xié)調(diào)。

�。�3）邏輯關(guān)系，即干擾事件與責(zé)任，與合同理由，與影響，與損失，與索賠要求，與證據(jù)之間有邏輯關(guān)系。

　索賠報(bào)告的起草就按照這樣的結(jié)構(gòu)； 對(duì)方反索賠就是在企圖打破這個(gè)邏輯關(guān)系。

　 （4）雙方合作關(guān)系，業(yè)主對(duì)承包商滿意，雙方關(guān)系融洽。包括：

　工程的順利實(shí)施； 承包商對(duì)業(yè)主目標(biāo)和意圖的理解； 與業(yè)主在工程過(guò)程中的溝通。

　4． 索賠管理與工程項(xiàng)目管理、合同管理 索賠不僅是法律問(wèn)題，是訴訟問(wèn)題，它主要是工程問(wèn)題。

　索賠管理對(duì)整個(gè)項(xiàng)目管理的促進(jìn)；是項(xiàng)目管理的最高層次。

　系統(tǒng)管理的集成化：合同管理與報(bào)價(jià)、風(fēng)險(xiǎn)管理、實(shí)施方案、進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、經(jīng)營(yíng)和戰(zhàn)略管理等的協(xié)調(diào)，組成系統(tǒng)。

　干擾事件 責(zé)任 合同理由 影響 損失 證據(jù) 賠償要求

　 那么在項(xiàng)目管理的全過(guò)程中上述箭頭的含義是什么？ 處理過(guò)程； 工作流； 信息流； 如何構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng)？ 在項(xiàng)目組織中，各個(gè)職能部門(mén)如何有機(jī)的配合？ 這必須體現(xiàn)在企業(yè)的項(xiàng)目管理系統(tǒng)中。

　6．必須考慮的問(wèn)題

　（1）我國(guó)目前索賠的氛圍和艱難 1）信用危機(jī)。業(yè)主沒(méi)道理，就是不賠。

　2）人們，特別是業(yè)主的非理性行為，如壓低價(jià)格、壓縮工期、苛刻要求承包商，而承包商的短期行為。人們的浮燥心理與行為。

　3）法律的缺陷和人們有法不依，行政行為，行政法規(guī)超越法律的現(xiàn)象。人們不習(xí)慣用法律和合同手段解決工程問(wèn)題。

　4）整個(gè)項(xiàng)目管理水平的低下：計(jì)算機(jī)應(yīng)用，項(xiàng)目管理職能的割裂，合同管理水平低下，人們不重視。例如承包商證據(jù)的收集，詳細(xì)的成本核算資料。

　5）沒(méi)有規(guī)則（處理規(guī)則，計(jì)算規(guī)則等）。

　有些案例的處理將工程合同作為一般的合同處理，而工程合同和索賠是有特殊性的， 例如業(yè)主受到金融風(fēng)險(xiǎn)，工程不能進(jìn)行，承包商能否索賠整個(gè)工程的預(yù)期利潤(rùn)？ 承包商工期拖延違約，業(yè)主能否索賠損失，特別是連帶損失？ 審計(jì)對(duì)合同結(jié)算的影響； 合同管理和索賠 風(fēng)險(xiǎn)管理 技術(shù)設(shè)計(jì)、施工組織、計(jì)劃和方案 經(jīng)營(yíng)管理 HSE 管理 戰(zhàn)略管理 進(jìn)度管理 質(zhì)量管理 報(bào)價(jià)和工程款結(jié)算

　總價(jià)合同的索賠規(guī)則； 工期拖延情況下的費(fèi)用索賠的處理； 由于工程的預(yù)算體系不符合國(guó)際慣例，使索賠的計(jì)算很困難。

�。�2）索賠對(duì)經(jīng)營(yíng)的影響：索賠是雙面刃，利益與關(guān)系，當(dāng)期利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，項(xiàng)目效益與公司的經(jīng)營(yíng)。

�。�3）利益為原則 （4）積極主動(dòng)：

　不索不賠； 盡早提出； 盡快解決，有多少解決多少； 用單項(xiàng)索賠解決，而不要用一攬子索賠解決。

�。�5）沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的解決。

　第二講

　干擾事件的合同責(zé)任分析以及對(duì)索賠的影響 一、新國(guó)際工程合同對(duì)承包商合同責(zé)任的變化

�。ㄒ唬┏邪�商的一般合同責(zé)任 承包商一經(jīng)投標(biāo)就承擔(dān)如下責(zé)任：

�。保� 對(duì)招標(biāo)文件的理解負(fù)責(zé)； ２． 對(duì)環(huán)境調(diào)查負(fù)責(zé)； ３． 對(duì)實(shí)施方案的安全、穩(wěn)定、適應(yīng)性、效率負(fù)責(zé)； ４． 對(duì)報(bào)價(jià)的正確性負(fù)責(zé)。

　 承包商的合同價(jià)格應(yīng)為他在這種環(huán)境中，采用這種方案，完成這種合同任務(wù)的報(bào)酬。

　承包商的合同任務(wù)不僅是工程量表，而且由合同定義的許多任務(wù)，如保險(xiǎn)、保函，對(duì)安全的責(zé)任，對(duì)周邊環(huán)境的責(zé)任，保修責(zé)任，以及各種應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，保函、保險(xiǎn)等。

　（二）國(guó)際工程合同新的變化 1．新的融資方式、管理模式、承包方式對(duì)合同管理的要求； 合同形式的多樣性，在國(guó)際工程中，在 C EPC 和分散平行承包之間現(xiàn)在有許多中間形式：工程施工合同，EPC 合同，管理合同，設(shè)計(jì)＋管理，設(shè)計(jì)＋采購(gòu)，CM 承包等。

　單價(jià)合同，總價(jià)合同，成本價(jià)酬金合同，目標(biāo)合同；

　C EPC 合同承包商的責(zé)任是完備的，沒(méi)有責(zé)任盲區(qū)；

　2．合同反映新的管理理念和方法（多贏、創(chuàng)新、調(diào)動(dòng)各方面

　的積極性、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、加強(qiáng)協(xié)調(diào)和溝通、理性思維等）

　加強(qiáng)承包商的合同責(zé)任，盈利機(jī)會(huì)，加強(qiáng)雙方的溝通和協(xié)調(diào)，承包商的責(zé)任體系更加完備。

　3．合同的完備性和復(fù)雜性，廣泛的適用性要求合同管理的專(zhuān)業(yè)化和集成化。合同完備使索賠機(jī)會(huì)減少，索賠管理要求提供 4．合同同化的趨向是合同管理和工程項(xiàng)目管理趨同化---國(guó)際化 1）各國(guó)標(biāo)準(zhǔn)合同的趨于的 FIDIC 化。

　2）FIDIC 合同又在吸收各國(guó)合同的優(yōu)點(diǎn)。FIDIC 施工合同（99版）特別明顯，它在原 FIDIC 土木工程施工合同的基礎(chǔ)上增加了許多新的內(nèi)容。但這些新增加的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上已在一些國(guó)際合同中出現(xiàn)過(guò)，例如原“設(shè)計(jì)+施工”承包合同條件、ECC 合同條件以及我國(guó)的示范文本。

　（1）引用原“設(shè)計(jì)—施工與交鑰匙工程合同條件”，如承包商文件的管理及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定，爭(zhēng)執(zhí)解決的 DAB 方法、因費(fèi)用變化對(duì)合同價(jià)格的調(diào)整方法等。

�。�2）引用英國(guó)的 ECC 合同的相關(guān)內(nèi)容有，承包商的預(yù)警責(zé)任、工程變更范圍的擴(kuò)大、承包商代表的定義和作用、業(yè)主可以接收有缺陷的工程、在缺陷責(zé)任期出現(xiàn)嚴(yán)重缺陷導(dǎo)致工程刪除和缺陷通知期延長(zhǎng)的規(guī)定等。

�。�3）借鑒我國(guó)示范文本的相關(guān)內(nèi)容有：

　業(yè)主提供的材料的檢查、驗(yàn)收及相關(guān)的責(zé)任的規(guī)定；

　工程師口頭指令的確認(rèn)期原 FIDIC 土木工程施工合同規(guī)定為 7天，我國(guó)原示范文本規(guī)定的確認(rèn)時(shí)間為 48 小時(shí)，而 FIDIC（99 版）規(guī)定為 2 天； 我國(guó)的原示范文本的索賠程序規(guī)定了對(duì)承包商索賠的答復(fù)期的限定，承包商提出索賠報(bào)告后業(yè)主必須在一定時(shí)間內(nèi)答復(fù)（10天），否則即作為認(rèn)可處理。原 FIDIC 土木工程施工合同缺少這方面的規(guī)定，而 FIDIC（99 版）增加了相似的規(guī)定。

�。�4）將過(guò)去在國(guó)際工程中常用的隱含條款明示化。例如：

　承包商對(duì)業(yè)主提供的放樣參照項(xiàng)目（原始基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和基準(zhǔn)標(biāo)高）中 錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任； 承包商對(duì)環(huán)境調(diào)查、對(duì)業(yè)主提供的資料的理解、實(shí)施方案和報(bào)價(jià)等各方面所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)程度，應(yīng)限于實(shí)際可行的范圍內(nèi)等。

　5．合同反映工程要求、趨向工程。由工程項(xiàng)目的組織策略、管理模式、管理程序再起草合同。

　在宏觀上合同策劃作為項(xiàng)目組織策劃的一部分。某工程項(xiàng)目組織策劃過(guò)程。

　 在微觀上先起草管理程序再起草合同，例如質(zhì)量管理程序，帳單審查程序，付款程序等。

�。ㄈ�）承包商新的合同責(zé)任和權(quán)利導(dǎo)致索賠范圍和方法的變化 （1）承包商的預(yù)警責(zé)任 （2）對(duì)業(yè)主提供的放樣圖紙等的明顯錯(cuò)誤的責(zé)任；

�。�3）承包商對(duì)工程使用功能的責(zé)任。接受有缺陷的工程；業(yè)

　主可以延長(zhǎng)缺陷通知期，在維修期仍可以削減工程。

�。�4）加強(qiáng)承包商在計(jì)劃和施工中協(xié)調(diào)的責(zé)任；對(duì)承包商的進(jìn)度計(jì)劃的執(zhí)行情況進(jìn)行嚴(yán)格的控制。

�。�5）加強(qiáng)溝通：

　1）FIDIC 合同增加了對(duì)日常交流所使用的語(yǔ)言的要求。

　2）在合同的執(zhí)行過(guò)程中，業(yè)主和承包商應(yīng)互相承擔(dān)合作責(zé)任：

　3）如果合同任一方發(fā)現(xiàn)在為實(shí)施工程準(zhǔn)備的文件中有技術(shù)性錯(cuò)誤和缺陷，應(yīng)立即通知另一方。對(duì)承包商的責(zé)任更大。因?yàn)闃I(yè)主作為非專(zhuān)家可以免責(zé)。

　4）當(dāng)工程師提出要求時(shí)，承包商應(yīng)提交擬采用的工程施工安排和方法的細(xì)節(jié)。如果事先未通知工程師，承包商對(duì)這些安排和方法不能作出重大的修改。

　5）如果任何必需的圖紙和指示未能在合理的時(shí)間內(nèi)發(fā)至承包商，可能會(huì)造成承包商的拖延或工程中斷，承包商事先應(yīng)將需求的細(xì)節(jié)、詳細(xì)理由、晚發(fā)可能遭受的損失情況通知工程師。（1.9）

　二、單價(jià)合同和總價(jià)合同的索賠問(wèn)題不同的責(zé)任。

　(一) 單價(jià)合同

　 承包商僅按合同規(guī)定承擔(dān)報(bào)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)；而工程量變化的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)。單價(jià)合同又分為固定單價(jià)和可調(diào)單價(jià)等形式。

　單價(jià)合同的特點(diǎn)是單價(jià)優(yōu)先，例如 FIDIC 施工合同，業(yè)主給出的工程量表中的工程量是參考數(shù)字，而實(shí)際合同價(jià)款按實(shí)際完成的工程量和承包商所報(bào)的單價(jià)計(jì)算。

　對(duì)于投標(biāo)書(shū)中明顯的數(shù)字計(jì)算的錯(cuò)誤，業(yè)主有權(quán)先作修改后再評(píng)標(biāo)。例如在一單價(jià)合同的報(bào)價(jià)單中，承包商報(bào)價(jià)出現(xiàn)筆誤如下：

　序號(hào)

　工程分項(xiàng)

　單位

　數(shù)量

　 單價(jià)（元/單位）

　合價(jià)（元）

　1． 2． · · ·

　i

　 鋼筋混凝土

　m 3

　 1000

　300

　30 000

　 · · ·

　總報(bào)價(jià)

　8 100 000

　 實(shí)際上承包商鋼筋混凝土的合價(jià)（業(yè)主以后實(shí)際支付）應(yīng)為 300 000 元，所以評(píng)標(biāo)時(shí)應(yīng)將總報(bào)價(jià)修正。承包商的正確報(bào)價(jià)應(yīng)為

　 8 100 000＋（300 000－30 000）＝8 370 000 元。

　 而如果實(shí)際施工中承包商按圖紙要求完成了 2000m 3 鋼筋混凝土（由于業(yè)主的工作量表是錯(cuò)的，或業(yè)主指令增加工程量），則實(shí)際鋼筋混凝土的價(jià)格應(yīng)為：

　 300 元/m 3 ×2000m 3 ＝600 000 元 如果承包商將 300 元/m 3 誤寫(xiě)成 30 元/m 3 ，則實(shí)際工程中就按 30元/m 3 結(jié)算。

　基礎(chǔ)挖方工程索賠 案例：

　 1．地基開(kāi)挖中，只有出現(xiàn)“巖石”才允許重新計(jì)價(jià)；

　 工程量表中第 12F 項(xiàng)基礎(chǔ)開(kāi)挖數(shù)量為 145m 3 ，承包商所報(bào)的單價(jià)為 0．83 英鎊。

　 2．合同實(shí)施過(guò)程。在施工中承包商發(fā)現(xiàn)，按實(shí)際工程量方，工程量表中基礎(chǔ)開(kāi)挖的數(shù)量為錯(cuò)誤數(shù)據(jù)，應(yīng)為 l 450m 3 ，而不是

　145m 3 。而承包商的該分項(xiàng)工程單價(jià)也有錯(cuò)誤，合理報(bào)價(jià)應(yīng)為 2．83英鎊／m 3 ，而不是 0．83 英鎊／m 3

　(實(shí)質(zhì)上，在報(bào)價(jià)確認(rèn)前，承包商已發(fā)現(xiàn)該分項(xiàng)工程的單價(jià)錯(cuò)誤，但他覺(jué)得該項(xiàng)工程量較小，影響不大，所以未糾正報(bào)價(jià)的錯(cuò)誤)。

　 同時(shí)基礎(chǔ)開(kāi)挖難度增加，地質(zhì)情況與勘察報(bào)告中說(shuō)明的不一樣，出現(xiàn)大量的建筑物碎塊、鋼筋和角鐵以及碎石和卵石，造成開(kāi)挖費(fèi)用的增加。

　 3，承包商的索賠要求。

　 (l)工程量表中所列的基礎(chǔ)挖方數(shù)量仍按合同單價(jià)(即 0．83 英鎊／m 3 )計(jì)算。但超過(guò)部分的數(shù)量(即 1450 一 145＝1305m 3 )應(yīng)按正確的單價(jià)計(jì)算，則該項(xiàng)索賠為(按合同單價(jià)確定的進(jìn)度付款金額)：

　 (2．83—0．83) 英鎊／m 3 ×1305 m 3 ＝2610 英鎊

　 (2)由于基礎(chǔ)開(kāi)挖難度增加，承包商要求增加合同單價(jià) 2 英鎊／m 3 ，則該項(xiàng)索賠為：

　 2 英鎊／m 3 ×1450 m 3 ＝2900 英鎊

　 (3)基礎(chǔ)開(kāi)挖索賠合計(jì)(不包括按合同單價(jià)所得的補(bǔ)償)：

　 2610 十 2900＝5510 英鎊

　 4．現(xiàn)場(chǎng)估算師和建筑師的反駁。

　 (1)合同規(guī)定承包商應(yīng)對(duì)自己報(bào)價(jià)的正確性負(fù)責(zé)。單價(jià)錯(cuò)誤是不能糾正的，對(duì)于工程量增加的部分(盡管是由于業(yè)主錯(cuò)誤造成的)，仍應(yīng)按合同單價(jià)計(jì)算。所以承包商有權(quán)獲得合同價(jià)格的調(diào)整為：

　 0．83 英鎊／m 3 ×(1450 一 145) m 3 ＝1083．15 英鎊

　(2)對(duì)開(kāi)挖難度的增加，盡管承包商所述是事實(shí)，但承包商的索賠沒(méi)有合同依據(jù)。合同規(guī)定只有當(dāng)出現(xiàn)“巖石”時(shí)才重新計(jì)價(jià)，但開(kāi)挖中出現(xiàn)的不是“巖石”，而是一些碎石和卵石，少量的混凝土塊和磚頭，所以不予補(bǔ)償。結(jié)果承包商的該項(xiàng)索賠未能成功。

　(二) 固定總價(jià)合同 1．這種合同以一次包死的總價(jià)格委托，價(jià)格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化。除了設(shè)計(jì)有重大變更，一般不允許調(diào)整合同價(jià)格。在現(xiàn)代工程中，業(yè)主喜歡采用這種合同形式，因?yàn)椋?/p>

　(1)工程中雙方結(jié)算方式較為簡(jiǎn)單，比較省事。

　 (2)在固定總價(jià)合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機(jī)會(huì)較少（但不可能根除索賠）。在正常情況下，可以免除業(yè)主由于要追加合同價(jià)款、追加投資帶來(lái)的需上級(jí)，如董事會(huì)、甚至股東大會(huì)審批的麻煩。

　 但由于承包商承擔(dān)了全部風(fēng)險(xiǎn)，報(bào)價(jià)中不可預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用較高。承包商報(bào)價(jià)的確定必須考慮施工期間物價(jià)變化以及工程量變化帶來(lái)的影響。在這種合同的實(shí)施中，由于業(yè)主沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，所以他干預(yù)工程的權(quán)力較小，只管總的目標(biāo)和要求。

　2．固定總價(jià)合同的應(yīng)用前提。在以前很長(zhǎng)時(shí)間中，固定總價(jià)合同的應(yīng)用范圍很小。

　但現(xiàn)在在國(guó)內(nèi)外的工程中，固定總價(jià)合同的使用范圍有擴(kuò)大的趨勢(shì)，用得比較多。甚至一些大型的全包工程，工業(yè)項(xiàng)目也使用總價(jià)合同。有些工程中業(yè)主只用初步設(shè)計(jì)資料招標(biāo)，卻要求承包商以固定總價(jià)合同承包，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)非常大。

　例如 EPC 合同通常就是總價(jià)形式。索賠的特點(diǎn)是：

　總價(jià)，EPC 合同的索賠機(jī)會(huì)較少； 在處理方法上，單項(xiàng)索賠是困難的，通常必須通過(guò)一攬子索賠解決。

　原因分析是困難的，索賠值的計(jì)算也相當(dāng)困難。

　對(duì) EPC 合同的索賠，主要問(wèn)題是工程變更的范圍界定和責(zé)任問(wèn)題。

　3．固定總價(jià)合同的計(jì)價(jià)有如下形式：

　(1)招標(biāo)文件中有工作量表。業(yè)主為了方便承包商投標(biāo)，給出工程量表，但業(yè)主對(duì)工程量表中的數(shù)量不承擔(dān)責(zé)任，承包商必須復(fù)核。

　(2)招標(biāo)文件中沒(méi)有給出工程量清單，而由承包商制定。工程量表僅僅作為付款文件，而不屬于合同規(guī)定的工程資料，不作為承包商完成工程或設(shè)計(jì)的全部?jī)?nèi)容。

　合同價(jià)款總額由每一分項(xiàng)工程的包干價(jià)款（固定總價(jià)）構(gòu)成。如果承包商分項(xiàng)工程量有漏項(xiàng)或計(jì)算不正確，則被認(rèn)為已包括在整個(gè)合同總價(jià)中。

　 4．固定總價(jià)合同和單價(jià)合同有時(shí)在形式上很相似。但它們是性質(zhì)上完全不同的合同類(lèi)型。

　固定總價(jià)合同在招標(biāo)投標(biāo)中就與單價(jià)合同的處理有區(qū)別。下面的案例具有典型性。

　《案例》某建筑工程采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式。業(yè)主在招標(biāo)文件中要求：

　(1)項(xiàng)目在 21 個(gè)月內(nèi)完成， (2)采用固定總價(jià)合同， (3)無(wú)調(diào)價(jià)條款。

　承包商投標(biāo)報(bào)價(jià) 364 000 美元，工期 24 個(gè)月。在投標(biāo)書(shū)中承包商使用保留條款，要求取消固定價(jià)格條款，采用浮動(dòng)價(jià)格。

　但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標(biāo)函，同時(shí)指出：

�。�1）

　經(jīng)審核發(fā)現(xiàn)投標(biāo)書(shū)中有計(jì)算錯(cuò)誤，共多算了 7 730 美元。業(yè)主要求在合同總價(jià)中減去這個(gè)差額，將報(bào)價(jià)改為 356270（即 364 000－7 730）美元。

�。�2）

　同意 24 個(gè)月工期。

�。�3）

　堅(jiān)持采用固定價(jià)格。

　承包商答復(fù)為：

　(1)如業(yè)主堅(jiān)持固定價(jià)格條款，則承包商在原報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上再增加 75 000美元。

　(2)既然為固定總價(jià)合同，則總價(jià)優(yōu)先，計(jì)算錯(cuò)誤 7 730 美元不應(yīng)從總價(jià)中減去。則合同總價(jià)應(yīng)為 439 000 （即 364 000＋75 000）美元。

　在工程中由于工程變更，使合同工程量又增加了 70 863 美元。工程最終在24 個(gè)月內(nèi)完成。最終結(jié)算，業(yè)主堅(jiān)持按照改正后的總價(jià) 356 270 美元并加上的工程量增加的部分結(jié)算，即最終合同總價(jià)為 427 133 美元。

　而承包商堅(jiān)持總結(jié)算價(jià)款為 509 863（即 364 000＋75 000＋70863）美元。最終經(jīng)中間人調(diào)解，業(yè)主接受承包商的要求。

　 5．固定總價(jià)合同承包商的風(fēng)險(xiǎn)：

　 (1)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。包括：

�、賵�(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤。

�、诼﹫�(bào)項(xiàng)目。例如在某國(guó)際工程中，工程范圍為一政府的辦公樓建筑群，采用固定總價(jià)合同。承包商算標(biāo)時(shí)遺漏了其中的一座做景觀用的亭閣。這一項(xiàng)使承包商損失了上百萬(wàn)美元。

　 ③工程過(guò)程中由于物價(jià)和人工費(fèi)漲價(jià)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

　 (2)工作量風(fēng)險(xiǎn)：

　 ①工作量計(jì)算的錯(cuò)誤。對(duì)固定總價(jià)合同，業(yè)主有時(shí)也給工作量清單，有時(shí)僅給圖紙、規(guī)范讓承包商算標(biāo)。則承包商必須對(duì)工作量作認(rèn)真復(fù)核和計(jì)算。如果工作量有錯(cuò)誤，由承包商負(fù)責(zé)。

　 ②由于工程范圍不確定或預(yù)算時(shí)工程項(xiàng)目未列全造成的損失。例如在某固定總價(jià)合同中，工程范圍條款為：“合同價(jià)款所定義的

　工程范圍包括工作量表中列出的，以及工作量表中未列出的但為本工程安全、穩(wěn)定、高效率運(yùn)行所必需的工程和供應(yīng)。”在該工程中，業(yè)主指令增加了許多新的分項(xiàng)工程，但設(shè)計(jì)并未變更，所以承包商得不到相應(yīng)的付款。

　 又如某國(guó)際工程分包合同采用總價(jià)合同形式，工程變更條款為：“總包指令的工程變更及其相應(yīng)的費(fèi)用補(bǔ)償僅限于對(duì)重大的變更，而且僅按每單個(gè)建筑物和設(shè)施地平以上外部體積的增加量計(jì)算補(bǔ)償。”在合同實(shí)施中，總承包商指定分包商大量增加地平以下建筑工程量，而不給分包商任何補(bǔ)償。

　 ③由于投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)設(shè)計(jì)深度不夠所造成的工程量計(jì)算誤差。對(duì)固定總價(jià)合同，如果業(yè)主用初步設(shè)計(jì)文件招標(biāo)，讓承包商計(jì)算工作量報(bào)價(jià)，或盡管施工圖設(shè)計(jì)已經(jīng)完成，但做標(biāo)期太短，承包商無(wú)法詳細(xì)核算，通常只有按經(jīng)驗(yàn)或統(tǒng)計(jì)資料估算工作量。這時(shí)承包商處于兩難的境地：工作量算高了，報(bào)價(jià)沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)力，不易中標(biāo)；算低了，自己要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。在實(shí)際工程中，這是一個(gè)用固定總價(jià)合同帶來(lái)的普遍性的問(wèn)題。在這方面承包商的損失常常是很大的。

　差額 1

　 差額 2

　 一般，差額 1 作為承包商報(bào)價(jià)失誤，差額 2 作為工程變更。

　 《 《 案例》：某工程采用固定總價(jià)合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計(jì)變更影響產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。最終實(shí)際批準(zhǔn)的混凝土工作量為 66 000m 3 。對(duì)此雙方?jīng)]有爭(zhēng)執(zhí)，但承包商堅(jiān)持原合同工程量為 40 000m 3 ，則增加了 65％，共 2 6000m 3 ；而業(yè)投 標(biāo) 工作量(依據(jù) 初 步設(shè) 計(jì) 文件) 精 確 的工 作 量(按照詳細(xì) 設(shè) 計(jì)文件) 實(shí) 際 工作量(最終 施 工完 成 工作量) 承 包 商的 建 議書(shū) 業(yè) 主 要求

　主認(rèn)為原合同工程量為 56 000m 3 ，則增加了 17.9%，共 10 000m 3 。雙方對(duì)合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：

　 承包商報(bào)價(jià)時(shí)業(yè)主僅給了初步設(shè)計(jì)文件，沒(méi)有詳細(xì)的截面尺寸。同時(shí)由于做標(biāo)期較短，承包商沒(méi)有時(shí)間細(xì)算。承包商就按經(jīng)驗(yàn)匡算了一下，估計(jì)為 40 000m 3 。合同簽訂后詳細(xì)施工圖出來(lái)，再細(xì)算一下，混凝土量為 56 000m 3 。當(dāng)然作為固定總價(jià)合同，這個(gè) 16 000m 3 的差額（即 56 000—40 000）最終就作為承包商的報(bào)價(jià)失誤，由他自己承擔(dān)。

　同樣的問(wèn)題出現(xiàn)在我國(guó)的一大型商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目中。本項(xiàng)目為中外合資項(xiàng)目，我國(guó)一承包商用固定總價(jià)合同承包土建工程。由于工程巨大，設(shè)計(jì)圖紙簡(jiǎn)單，做標(biāo)期短，承包商無(wú)法精確核算。對(duì)鋼筋工程，承包商報(bào)出的工作量為1.2 萬(wàn)噸，而實(shí)際使用量達(dá)到 2.5 萬(wàn)噸以上。僅此一項(xiàng)承包商損失超過(guò) 600 萬(wàn)美元。

　所以，當(dāng) 設(shè)計(jì)文件不完備，投標(biāo)期很短，采用新的合同條件或技術(shù)規(guī)范，在一個(gè)不熟悉的環(huán)境中，招標(biāo)文件是外文 時(shí)，采用固定總價(jià)合同，對(duì)承包商的風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，在國(guó)際上又是報(bào)價(jià)誤差可能達(dá)數(shù)倍。

　三、合同變更問(wèn)題 合同變更和工程變更是索賠的主要理由之一。索賠最多。

　(一)FIDC 合同對(duì)工程變更的范圍的擴(kuò)大：

　（1 1 ）C FIDIC 合同擴(kuò)大了工程變更的范圍。它包括對(duì)工程的任何更改，經(jīng)工程師指示或批準(zhǔn)作為變更。（ 1.1.6.9 ）

　1 1 ）承包商為業(yè)主的人員、業(yè)主的其他承包商、任何合法的公共當(dāng)局的人員提供適當(dāng)?shù)姆��?wù)、承包商的設(shè)備和臨時(shí)工程，導(dǎo)致不可預(yù)見(jiàn)的費(fèi)用增加。（ 4.6 ）

　2 2 ）工程現(xiàn)場(chǎng)遇到不可預(yù)見(jiàn)的物質(zhì)條件，承包商執(zhí)行工程師的任何導(dǎo)致工程變更的處理指示。（ 4.12 ）

　3 3 ）工程師指 定分包商。（ 5.1 ）

　4 4 ）由于非承包商責(zé)任，工程師改變合同所規(guī)定的試驗(yàn)的位置或細(xì)節(jié)，或指示承包商進(jìn)行附加試驗(yàn)，（ 7.4 ）

　或指示承包商提供附加樣品。（ 7.2 ）

　5 5 ）承包商預(yù)測(cè)將來(lái)可能會(huì)發(fā)生對(duì)工程造成不利影響、增加合同價(jià)格、延誤工期的事件或情況，向工程師發(fā)出通知，工程師要求承包商提出這些影響的估計(jì)和處理建議。如果工程師批準(zhǔn)承包商的處理建議，則產(chǎn)生變更。（ 8.3 ）

　6 6 ）工程師指令暫停超過(guò) 4 84 天，承包商要求復(fù)工。在要求提出后 后 8 28 天工程師沒(méi)有給出許可，承包商可將暫停所影響的工程部分作為刪減項(xiàng)目，引起變更。（ 8.11 ）

　7 7 ）在缺陷通知期，承包商修補(bǔ)非承包商責(zé)任的缺陷引起變更。（ 11.2 ）

　8 8 ）工程師要求承包商調(diào)查任何缺陷的原因，而這些缺陷非承包商責(zé)任和應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。（ 11.8 ）

　9 9 ）工程師指令工程變更，包括：

　任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變；

　任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變；

　任何部分工程的標(biāo)高、位置或尺寸的改變；

　任何工作的刪減，但業(yè)主不能將刪減

　的工程在交他人實(shí)施。

　永久工程所需要的任何附加工作、生產(chǎn)設(shè)備、材料或服務(wù)；

　實(shí)施工程的順序或時(shí)間的改變等。

　除了得到工程師指示或批準(zhǔn)了變更，承包商不得對(duì)永久工程作任何改變或修改 。

　10 ）承包商提出價(jià)值工程（即合理化的建議）。承包商可隨時(shí)向工程師提交書(shū)面建議，提出可以加快竣工，降低業(yè)主工程施工、

　維護(hù)或運(yùn)行的費(fèi)用，或提供竣工工程的效率或價(jià)值，或給業(yè)主帶來(lái)其他利益的建議。

　承包商應(yīng)自費(fèi)地編制該建議書(shū)，如經(jīng)過(guò)工程師批準(zhǔn)，則形成變更。如果已批準(zhǔn)的建議書(shū)中包括永久性工程的改變，則承包商負(fù)責(zé)相關(guān)設(shè)計(jì)，并承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。如果此項(xiàng)改變導(dǎo)致合同價(jià)值的減少，工程師應(yīng)商定或決定將其中的一半計(jì)入合同價(jià)格中。

　（2 2 ）變更程序

　1 1 ）如果工程師在發(fā)出變更指示前要求承包商提出一份建議書(shū)，承包商應(yīng)盡快作 出書(shū)面答復(fù)：或提出他不能照辦的理由，或提交變更建議，包括：

　對(duì)建議完成工作的說(shuō)明，以及實(shí)施的進(jìn)度計(jì)劃；

　對(duì)原進(jìn)度計(jì)劃和竣工時(shí)間作出必要的修改建議；

　對(duì)變更估價(jià)的建議。

　2 2 ）工程師在 收 到建議書(shū)后應(yīng)盡快作出答復(fù)，批準(zhǔn)、不批準(zhǔn)、或提出意見(jiàn)。

　3 3 ）由工程師向承包商發(fā)出執(zhí)行每項(xiàng)變更的指示。（ 13.3 ）

　（3 3 ）變更價(jià)格的調(diào)整（ 13 。1 1 ）

　工程變更應(yīng)按照合同規(guī)定的測(cè)量和估價(jià)的條款進(jìn)行估價(jià)。在如下情況下，應(yīng)對(duì)相關(guān)的費(fèi)率或價(jià)格進(jìn)行調(diào)整：

　1 1 ）對(duì)非“固定費(fèi)率項(xiàng)目”，如果：

　工作量的變化量超過(guò)工程量表或 資料表中所列數(shù)量的 10 ％；

　此數(shù)量變化與該項(xiàng)工作規(guī)定的費(fèi)率乘積，超過(guò)中標(biāo)合同金額

　的 的 0.01 ％；

　此數(shù)量變化直接改變?cè)擁?xiàng)工作的單位成本超過(guò) 1 1 ％。

　2 2 ）合同中沒(méi)有規(guī)定該項(xiàng)工作的費(fèi)率或價(jià)格；

　3 3 ）由于工作性質(zhì)不同，或在與合同中任何工作不同的條件下實(shí)施，未規(guī)定適宜的費(fèi)率或價(jià)格。

　新的費(fèi)率或價(jià)格應(yīng)對(duì)合同中相關(guān)工作的費(fèi)率或價(jià)格加以合理的調(diào)整后得出。

　如果沒(méi)有相關(guān)的費(fèi)率或價(jià)格可供推算，應(yīng)根據(jù)該工作的合理成本和合理利潤(rùn)，并考慮其他相關(guān)事項(xiàng)后得出。

�。ǘ�）工程項(xiàng)目中變化的種類(lèi)和邏輯關(guān)系

　 各種變更之間有如下關(guān)系：

　1．環(huán)境變化會(huì)導(dǎo)致所有方面的變化； 業(yè)主要求 設(shè)計(jì) 實(shí) 施組 織與 方法 實(shí)施過(guò)程 工期和成本 合同責(zé)任 環(huán)境變化

　2．業(yè)主要求的變化會(huì)導(dǎo)致：設(shè)計(jì)的修改、施工組織和實(shí)施方法的修改，合同責(zé)任的變化。

　設(shè)計(jì)的修改會(huì)導(dǎo)致組織實(shí)施方式的修改； 實(shí)施組織和方式的修改會(huì)導(dǎo)致實(shí)施過(guò)程的修改等。

　通常反向是很少的。

　(三)工程變更責(zé)任分析 在合同變更中，量最大、最頻繁的是工程變更。它在工程索賠中所占的份額也最大。工程變更的責(zé)任分析是工程變更起因與工程變更問(wèn)題處理，即確定賠償問(wèn)題的橋梁。工程變更中有兩大類(lèi)變更：

　1．設(shè)計(jì)變更 設(shè)計(jì)變更會(huì)引起工程量的增加、減少，新增或刪除工程分項(xiàng)，工程質(zhì)量和進(jìn)度的變化，實(shí)施方案的變化。一般工程施工合同賦予業(yè)主（工程師）這方面的變更權(quán)力，可以直接通過(guò)下達(dá)指令，重新發(fā)布圖紙，或規(guī)范實(shí)現(xiàn)變更。它的起因可能有：

　(1)由于業(yè)主要求、政府城建環(huán)保部門(mén)的要求、環(huán)境變化（如地質(zhì)條件變化）、不可抗力、原設(shè)計(jì)錯(cuò)誤等導(dǎo)致設(shè)計(jì)的修改，必須由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。

　(2)由于承包商施工過(guò)程、施工方案出現(xiàn)錯(cuò)誤、疏忽而導(dǎo)致設(shè)計(jì)的修改，必須由承包商負(fù)責(zé)。例如在某橋梁工程中采用混凝土灌注樁。在鉆孔尚未達(dá)設(shè)計(jì)深度時(shí)，鉆頭脫落，無(wú)法取出，樁孔報(bào)廢。經(jīng)設(shè)計(jì)單位重新設(shè)計(jì)，改在原樁兩邊各打一個(gè)小樁承受上部荷載。則由

　此造成的費(fèi)用損失由承包商承擔(dān)。

　(3)在現(xiàn)代工程中，承包商承擔(dān)的設(shè)計(jì)工作逐漸多起來(lái)。承包商提出的設(shè)計(jì)必須經(jīng)過(guò)工程師(或業(yè)主代表)的批準(zhǔn)。對(duì)不符合業(yè)主在招標(biāo)文件中提出的工程要求的設(shè)計(jì)，工程師有權(quán)不認(rèn)可。這種不認(rèn)可不屬于索賠事件。

　2．施工方案的變更 施工方案變更的責(zé)任分析有時(shí)比較復(fù)雜。

　(1)在投標(biāo)文件中，承包商就在施工組織設(shè)計(jì)中提出比較完備的施工方案，但施工組織設(shè)計(jì)不作為合同文件的一部分。對(duì)此有如下問(wèn)題應(yīng)注意：

　A．施工方案雖不是合同文件，但它也有約束力。業(yè)主向承包商授標(biāo)就表示對(duì)這個(gè)方案的認(rèn)可。當(dāng)然在授標(biāo)前，在澄清會(huì)議上，業(yè)主也可以要求承包商對(duì)施工方案作出說(shuō)明，甚至可以要求修改方案，以符合業(yè)主的目標(biāo)、業(yè)主的配合和供應(yīng)能力（如圖紙、場(chǎng)地、資金等）。一般承包商會(huì)積極迎合業(yè)主的要求，以爭(zhēng)取中標(biāo)。

　B．施工合同規(guī)定，承包商應(yīng)對(duì)所有現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)和施工方法的完備、安全、穩(wěn)定負(fù)全部責(zé)任。這一責(zé)任表示在通常情況下由于承包商自身原因（如失誤或風(fēng)險(xiǎn)）修改施工方案所造成的損失由承包商負(fù)責(zé)。

　C．在它作為承包商責(zé)任的同時(shí)，又隱含著承包商對(duì)決定和修改施工方案具有相應(yīng)的權(quán)利：業(yè)主不能隨便干預(yù)承包商的施工方案；為了更好地完成合同目標(biāo)（如縮短工期），或在不影響合同目標(biāo)的前提下承包商有權(quán)采用更為科學(xué)和經(jīng)濟(jì)合理的施工方案，業(yè)主也不

　得隨便干預(yù)。當(dāng)然承包商承擔(dān)重新選擇施工方案的風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)收益。

　 D．在工程中承包商采用或修改實(shí)施方案都要經(jīng)過(guò)工程師的批準(zhǔn)或同意(或同意)。如果工程師無(wú)正當(dāng)理由不同意可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)變更指令。這里的正當(dāng)理由通常有：

　 ①工程師有證據(jù)證明或認(rèn)為，使用這種方案承包商不能圓滿完成合同責(zé)任。如不能保證質(zhì)量、保證工期。

�、诔邪�商要求變更方案（如變更施工次序、縮短工期），而業(yè)主無(wú)法完成合同規(guī)定的配合責(zé)任。例如，無(wú)法按這個(gè)方案及時(shí)提供圖紙、場(chǎng)地、資金、設(shè)備，則有權(quán)要求承包商執(zhí)行原定方案。

　《案例》在一國(guó)際工程中，按合同規(guī)定的總工期計(jì)劃，應(yīng)于××年×月×日開(kāi)始現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌和設(shè)備遲遲運(yùn)不上工地，承包商決定使用商品混凝土，但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設(shè)備進(jìn)場(chǎng)，由此導(dǎo)致施工現(xiàn)場(chǎng)停工、工期拖延和費(fèi)用增加。對(duì)此承包商提出工期和費(fèi)用索賠。而業(yè)主以如下兩點(diǎn)理由否定承包商的索賠要求：

�。�1）已批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計(jì)劃中確定承包商用現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土，承包商應(yīng)遵守。

　（2）拌和設(shè)備運(yùn)不上工地是承包商的失誤，他無(wú)權(quán)要求賠償。

　最終將爭(zhēng)執(zhí)提交調(diào)解人。調(diào)解人認(rèn)為：因?yàn)楹贤�中未明確規(guī)定一定要用工地現(xiàn)場(chǎng)攪拌的混凝土（施工方案不是合同文件），則商

　品混凝土只要符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也可以使用，不必經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)。因?yàn)榘凑諔T例，實(shí)施工程的方法由承包商負(fù)責(zé)。他在不影響或?yàn)榱烁�好地保證合同總目標(biāo)的前提下，可以選擇更為經(jīng)濟(jì)合理的施工方案。業(yè)主不得隨便干預(yù)。在這前提下，業(yè)主拒絕承包商使用商品混凝土，是一個(gè)變更指令，對(duì)此可以進(jìn)行工期和費(fèi)用索賠。但該項(xiàng)索賠必須在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出。當(dāng)然承包商不能因?yàn)橛蒙唐坊炷�土要求業(yè)主補(bǔ)償任何費(fèi)用。

　最終承包商獲得了工期和費(fèi)用補(bǔ)償。

　(2)重大的設(shè)計(jì)變更常常會(huì)導(dǎo)致施工方案的變更。如果設(shè)計(jì)變更應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，則相應(yīng)的施工方案的變更也由業(yè)主負(fù)責(zé)。反之，則由承包商負(fù)責(zé)。

　(３)對(duì)不利異常的地質(zhì)條件所引起的施工方案的變更，一般作為業(yè)主的責(zé)任。一方面這是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法預(yù)料現(xiàn)場(chǎng)氣候條件除外的障礙或條件，另一方面業(yè)主負(fù)責(zé)地質(zhì)勘察和提供地質(zhì)報(bào)告，則他應(yīng)對(duì)報(bào)告的正確性和完備性承擔(dān)責(zé)任。

　(4)施工進(jìn)度的變更。施工進(jìn)度的變更是十分頻繁的：在招標(biāo)文件中，業(yè)主給出工程的總工期目標(biāo)；承包商在投標(biāo)書(shū)中有一個(gè)總進(jìn)度計(jì)劃(一般以橫道圖形式表示)；中標(biāo)后承包商還要提出詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，由工程師批準(zhǔn)(或同意)；在工程開(kāi)工后，每月都可能有進(jìn)度的調(diào)整。通常只要工程師(或業(yè)主)批準(zhǔn)(或同意)承包商的進(jìn)度計(jì)劃(或調(diào)整后的進(jìn)度計(jì)劃)，則新進(jìn)度計(jì)劃就成為有約束力的。如果業(yè)主不能按照新進(jìn)度計(jì)劃完成按合同應(yīng)由業(yè)主完成的責(zé)任，如及時(shí)提

　供圖紙、施工場(chǎng)地、水電等，則屬業(yè)主的違約行為。

　《案例》在某工程中，業(yè)主在招標(biāo)文件中提出工期為 24 個(gè)月。在投標(biāo)書(shū)中，承包商的進(jìn)度計(jì)劃也是 24 個(gè)月。中標(biāo)后承包商向工程師提交一份詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃，說(shuō)明 18 個(gè)月即可竣工，并論述了 18個(gè)月工期的可行性。工程師認(rèn)可了承包商的計(jì)劃。

　在工程中由于業(yè)主原因(設(shè)計(jì)圖紙拖延等)造成工程停工，影響了工期，雖然實(shí)際總工期仍小于 24 個(gè)月，但承包商仍成功地進(jìn)行了工期和與工期相關(guān)的費(fèi)用索賠，因?yàn)?18 個(gè)月工期計(jì)劃是有約束力的。

　這里有如下幾個(gè)問(wèn)題：

　(1)合同規(guī)定，承包商必須于合同規(guī)定竣工之日或之前完成工程，合同鼓勵(lì)承包商提前竣工（提前竣工獎(jiǎng)勵(lì)條款）。承包商為了追求最低費(fèi)用(或獎(jiǎng)勵(lì))可以進(jìn)行工期優(yōu)化，這屬實(shí)施方案，是承包商的權(quán)力，只要他保證不拖延合同工期和不影響工程質(zhì)量。

　 (2)承包商不能因自身原因采用新的方案向業(yè)主要求追加費(fèi)用，但工期獎(jiǎng)勵(lì)除外。所以，業(yè)主代表(監(jiān)理工程師)在同意承包商的新方案時(shí)必須注明“費(fèi)用不予補(bǔ)償”，否則在事后容易引起不必要的糾纏。

　(3)承包商在作出新計(jì)劃前，必須考慮他所屬分合同計(jì)劃的修改。如供應(yīng)提前，分包工程加速等。同樣，業(yè)主在作出同意(批準(zhǔn)，認(rèn)可)前要考慮到對(duì)業(yè)主的其它合同，如供應(yīng)合同、其它承包合同、設(shè)計(jì)合同的影響。如果業(yè)主不能或無(wú)法做好協(xié)調(diào)，則可以不同意承包商

　的方案，要求承包商按原合同工期執(zhí)行，這不屬于變更 (5)其他情況。

　《案例》在一房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目中，業(yè)主提供了地質(zhì)勘察報(bào)告，證明地下土質(zhì)很好。承包商作施工方案，用挖方的余土作通往住宅區(qū)道路基礎(chǔ)的填方。由于基礎(chǔ)開(kāi)挖施工時(shí)正值雨季，開(kāi)挖后土方潮濕，且易碎，不符合道路填筑要求。承包商不得不將余土外運(yùn)，另外取土作道路填方材料。

　對(duì)此承包商提出索賠要求。工程師否定了該索賠要求，理由是，填方的取土作為承包商的施工方案，它因受到氣候條件的影響而改變，不能提出索賠要求。

　在本案例中即使沒(méi)有下雨，而因業(yè)主提供的地質(zhì)報(bào)告有誤，地下土質(zhì)過(guò)差不能用于填方，承包商也不能因?yàn)榱硗馊⊥炼�提出索賠要求。因?yàn)椋?/p>

　(1)合同規(guī)定承包商對(duì)業(yè)主提供的水文地質(zhì)資料的理解負(fù)責(zé)。而地下土質(zhì)可用于填方，這是承包商對(duì)地質(zhì)報(bào)告的理解，應(yīng)由他自己負(fù)責(zé)。

　(2)取土填方作為承包商的施工方案，也應(yīng)由他負(fù)責(zé)。

　本案例的性質(zhì)完全不同于由于地質(zhì)條件惡劣造成基礎(chǔ)設(shè)計(jì)方案變化，或造成基礎(chǔ)施工方案變化的情況。

　(五)合同變更中應(yīng)注意的問(wèn)題

　 1．對(duì)業(yè)主(工程師)的口頭變更指令，按施工合同規(guī)定，承包商也必須遵照?qǐng)?zhí)行，但應(yīng)在 7 天內(nèi)書(shū)面向工程師索取書(shū)面確認(rèn)。而如

　果工程師在 7 天內(nèi)未予書(shū)面否決，則承包商的書(shū)面要求信即可作為工程師對(duì)該工程變更的書(shū)面指令。工程師的書(shū)面變更指令是支付變更工程款的先決條件之一。作為承包商在施工現(xiàn)場(chǎng)應(yīng)積極主動(dòng)，當(dāng)工程師下達(dá)口頭指令時(shí)，為了防止拖延和遺忘，承包商的合同管理人員可以立刻起草一份書(shū)面確認(rèn)信讓工程師簽字。因?yàn)椴还芄こ處熢鯓用β�，簽字的時(shí)間總是有的。

　 2．業(yè)主和他的工程師的認(rèn)可權(quán)必須限制。在國(guó)際工程中，業(yè)主常常通過(guò)工程師對(duì)材料的認(rèn)可權(quán)提高材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)設(shè)計(jì)的認(rèn)可權(quán)提高設(shè)計(jì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)施工工藝的認(rèn)可權(quán)提高施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果合同條文規(guī)定比較含糊，或設(shè)計(jì)不詳細(xì)，則容易產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。當(dāng)認(rèn)可超過(guò)合同明確規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，它即為變更指令，應(yīng)爭(zhēng)取業(yè)主或工程師的書(shū)面確認(rèn)，進(jìn)而提出工期和費(fèi)用索賠。

　 3．在國(guó)際工程中工程變更不能免去承包商的合同責(zé)任，而且對(duì)方應(yīng)有變更的主觀意圖。所以對(duì)已收到的變更指令，特別對(duì)重大的變更指令或在圖紙上作出的修改意見(jiàn)，應(yīng)予以核實(shí)。對(duì)涉及雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的重大變更，必須有雙方簽署的變更協(xié)議。

　 4．工程變更不能超過(guò)合同規(guī)定的工程范圍。如果超過(guò)這個(gè)范圍，承包商有權(quán)不執(zhí)行變更或堅(jiān)持先商定價(jià)格后再進(jìn)行變更。

　 5．應(yīng)注意工程變更的實(shí)施，價(jià)格談判和業(yè)主批準(zhǔn)三者之間在時(shí)間上的矛盾性。在國(guó)際工程中，合同通常都規(guī)定，承包商必須無(wú)條件執(zhí)行業(yè)主代表或工程師的變更指令(即使是口頭指令)，工程變更已成為事實(shí)，工程師再發(fā)出價(jià)格和費(fèi)率的調(diào)整通知，價(jià)格談判常

　常遲遲達(dá)不成協(xié)議，或業(yè)主對(duì)承包商的補(bǔ)償要求不批準(zhǔn)，價(jià)格的最終決定權(quán)卻在工程師。這樣承包商處于十分被動(dòng)的地位。

　 例如，某合同的工程變更條款規(guī)定：

　 “由工程師下達(dá)書(shū)面變更指令給承包商，承包商請(qǐng)求工程師給以書(shū)面詳細(xì)的變更證明。在接到變更證明后，承包商開(kāi)始變更工作，同時(shí)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整談判。在談判中沒(méi)有工程師的指令，承包商不得推遲或中斷變更工作。”

　 “價(jià)格談判在兩個(gè)月內(nèi)結(jié)束。在接到變更證明后 4 個(gè)月內(nèi)，業(yè)主應(yīng)向承包商遞交有約束力的價(jià)格調(diào)整和工期延長(zhǎng)的書(shū)面變更指令。超過(guò)這個(gè)期限承包商有權(quán)拖延或停止變更。”

　 一般工程變更在 4 個(gè)月內(nèi)早已完成，“超過(guò)這個(gè)期限”、“停止”和“拖延”都是空話。在這種情況下，價(jià)格調(diào)整主動(dòng)權(quán)完全在業(yè)主，承包商的地位很為不利，風(fēng)險(xiǎn)較大。對(duì)此可采取如下措施：

　 (l)控制(即拖延)施工進(jìn)度，等待變更談判結(jié)果。這樣不僅損失較小，而且談判回旋余地較大；

　 (2)爭(zhēng)取以點(diǎn)工或按承包商的實(shí)際費(fèi)用支出計(jì)算費(fèi)用補(bǔ)償，如采取成本加酬金方法,這樣避免價(jià)格談判中的爭(zhēng)執(zhí)；

　 (3)應(yīng)有完整的變更實(shí)施的記錄和照片，請(qǐng)業(yè)主、工程師簽字，為索賠作準(zhǔn)備。

　 6．在工程中，承包商都不能擅自進(jìn)行工程變更。施工中發(fā)現(xiàn)圖紙錯(cuò)誤或其它問(wèn)題，需進(jìn)行變更，首先應(yīng)通知工程師，經(jīng)工程師同意或通過(guò)變更程序再進(jìn)行變更。否則，可能不僅得不到應(yīng)有的補(bǔ)

　償，而且會(huì)帶來(lái)麻煩。

　 7．在合同實(shí)施中，合同內(nèi)容的任何變更都必須經(jīng)過(guò)合同管理人員或由他們提出。與業(yè)主、與總(分)包之間的任何書(shū)面信件、報(bào)告、指令等都應(yīng)經(jīng)合同管理人員進(jìn)行技術(shù)和法律方面的審查。這樣才能保證任何變更都在控制中，不會(huì)出現(xiàn)合同問(wèn)題。

　 8．在商討變更、簽訂變更協(xié)議過(guò)程中，承包商必須提出變更補(bǔ)償(即索賠)問(wèn)題。最好在變更執(zhí)行前就應(yīng)明確補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償方法、索賠值的計(jì)算方法、補(bǔ)償款的支付時(shí)間等。雙方應(yīng)就這些問(wèn)題達(dá)成一致。這是對(duì)索賠權(quán)的保留，以防日后爭(zhēng)執(zhí)。

　 在工程變更中，特別應(yīng)注意因變更造成返工、停工、窩工、修改計(jì)劃等引起的損失，注意這方面證據(jù)的收集。在變更談判中應(yīng)對(duì)此進(jìn)行商談，保留索賠權(quán)。在實(shí)際工程中，人們常常忽視這些損失，而最后提出索賠報(bào)告時(shí)往往因舉證困難而為對(duì)方否決。

　四、合同實(shí)施中的解釋問(wèn)題

　在實(shí)際工程合同的簽訂和實(shí)施過(guò)程中，常常會(huì)有一些特殊問(wèn)題發(fā)生。例如：

　合同中出現(xiàn)錯(cuò)誤、矛盾和二義性的解釋?zhuān)?有許多工程問(wèn)題合同中未明確規(guī)定，出現(xiàn)事先未預(yù)料到的情況； 工程施工中出現(xiàn)超過(guò)合同范圍的事件，包括發(fā)生民事侵權(quán)行為，整個(gè)合同或合同的部分內(nèi)容由于違反法律而無(wú)效等。

　這些問(wèn)題通常屬于實(shí)際工程中的合同解釋問(wèn)題。由于實(shí)際工程問(wèn)題非常復(fù)雜、千奇百怪，所以特殊問(wèn)題的合同分析和解釋常常反

　映出一個(gè)工程管理者對(duì)合同的理解水平，對(duì)本工程合同簽訂和實(shí)施過(guò)程的熟悉程度，以及他的經(jīng)歷，處理工程問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)。

　我國(guó)合同法第 125 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款，合同的目的、交易的性質(zhì)以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思”。但是工程承包合同的內(nèi)容，簽訂過(guò)程，實(shí)施過(guò)程是十分復(fù)雜的，有其特殊性，對(duì)施工合同的解釋也十分復(fù)雜。

　(一)合同中出現(xiàn)錯(cuò)誤、矛盾、二義性的解釋 由于建筑工程合同條款多、相關(guān)的文件多，其中錯(cuò)誤、矛盾、二義性常常是難免的；不同語(yǔ)言之間的翻譯、不同利益和立場(chǎng)的人員，不同的國(guó)度的合作者常常會(huì)對(duì)同一合同條款產(chǎn)生不同的理解。

　按照一般的合同原則，承包商對(duì)合同的理解負(fù)責(zé)，即由于自己理解錯(cuò)誤造成報(bào)價(jià)、施工方案錯(cuò)誤由承包商負(fù)責(zé)。

　業(yè)主作為合同文件的起草者，應(yīng)對(duì)合同文件的正確性負(fù)責(zé)，如果出現(xiàn)錯(cuò)誤，含義不明，則應(yīng)由工程師給出解釋。通常情況下，由此造成承包商額外費(fèi)用的增加，承包商可以提出索賠要求。由于工程實(shí)際情況是及其復(fù)雜的，對(duì)合同的解釋很難提出一些規(guī)定性的方法，甚至對(duì)一個(gè)特定的工程案例無(wú)法提出一個(gè)確定的，標(biāo)準(zhǔn)的，能為各方面接收的解決結(jié)果。所以對(duì)合同的解釋人們通常只能通過(guò)總結(jié)過(guò)去工程案例和經(jīng)驗(yàn)提出一些處理問(wèn)題的基本原則和程序。

　當(dāng)然其中也有許多值得商榷的地方。

　合同表達(dá)具有明確的不不不含義不清是明顯的？合同雙方的行為表示有相同的意向整體理解是否能達(dá)到不不具有一個(gè)符合邏輯的統(tǒng)一解釋?zhuān)繉?duì)起草者不利原則結(jié)論？意義？適用優(yōu)先次序條款的解釋是采用這個(gè)解釋采用該明確意義采用業(yè)主的解釋則采用相同意向是是是的解釋圖7-3

　合同分析和解釋過(guò)程 1．字面解釋為準(zhǔn)。任何調(diào)解人，仲裁人或法官在解決合同問(wèn)題時(shí)都不能脫離合同文件中的文字表示的意思。這是首先使用的，也是最重要的原則，但通常在合同爭(zhēng)執(zhí)中，合同用語(yǔ)很少是含義清晰，一讀就懂的，都會(huì)有這樣或那樣的問(wèn)題。則其解釋又有如下規(guī)定：

　(1)如果合同文件具有多種語(yǔ)言的文本，不同語(yǔ)言的翻譯文本之間可能出現(xiàn)不一致的解釋?zhuān)瑒t以合同條款所定義的“主導(dǎo)語(yǔ)言”的文本解釋為準(zhǔn)。

　(2)顧及某些合同用語(yǔ)或工程用語(yǔ)在本行業(yè)中的專(zhuān)門(mén)的含義和習(xí)慣用法。由于建筑工程合同應(yīng)符合建筑工程慣例，則有些名詞在一定的地域、一定的專(zhuān)業(yè)范圍內(nèi)有特指的意義。這個(gè)意義應(yīng)作為合

　同解釋的支持，在這里不僅包括常用的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，也包括一些非技術(shù)術(shù)語(yǔ)。因?yàn)樗鼈兪窃谔囟ǖ墓こ瘫尘跋卤皇褂玫�，有一定的技術(shù)的或管理的規(guī)范支持。例如合同中規(guī)定“樓地面必須是平整的”，這個(gè)平整不是絕對(duì)的水平和平整，而是在規(guī)范所允許的高低差別范圍內(nèi)的平整。在現(xiàn)代工程中，人們通過(guò)在合同中增加名詞解釋和定義，以及使用統(tǒng)一的規(guī)范避免因語(yǔ)言的不一致導(dǎo)致雙方對(duì)合同解釋的不一致性。

　《案例》在我國(guó)的某水電工程中，承包商為國(guó)外某公司，我國(guó)某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設(shè)計(jì)挖方尺寸基礎(chǔ)上，超挖不得超過(guò) 40CM，在 40CM 以內(nèi)的超挖工作量由總包負(fù)責(zé)，超過(guò) 40CM 的超挖由分包負(fù)責(zé)。

　由于地質(zhì)條件復(fù)雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過(guò) 40CM 的情況，總包拒付超挖超過(guò) 40CM 部分的工程款。分包就此向總包提出索賠，因?yàn)榉职�商一直認(rèn)為合同所規(guī)定的“40CM 以內(nèi)”，是指平均的概念，即只要總超挖量在 40CM 之內(nèi)，則不是分包的責(zé)任，總包應(yīng)付款。而且分包商強(qiáng)調(diào)，這是我國(guó)水電工程中的慣例解釋。

　當(dāng)然，如果總包和分包都是中國(guó)的公司，這個(gè)慣例解釋常常是可以被認(rèn)可的。但在本合同中，沒(méi)有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達(dá)到 50CM，則按本合同字面解釋?zhuān)?0CM～50CM 范圍的挖方工作量確實(shí)屬于“超過(guò) 40CM”的超挖，應(yīng)由分包負(fù)責(zé)。既然字面解釋已經(jīng)準(zhǔn)確，則不必再引用慣例解釋。

　結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬(wàn)元。

　2．承包商有責(zé)任對(duì)自己不理解的或合同中明顯的意義含糊，或矛盾，或錯(cuò)誤之處向業(yè)主提出征詢意見(jiàn)。因?yàn)槌邪�商�?fù)有正確理解招標(biāo)文件的責(zé)任。如果業(yè)主未積極地答復(fù)，則承包商可以按照對(duì)他有利的解釋理解合同。而如果承包商對(duì)合同問(wèn)題未作詢問(wèn)，有時(shí)會(huì)承擔(dān)責(zé)任，即按業(yè)主解釋為準(zhǔn)。這種原則在實(shí)際工程中用得較少，主要當(dāng)工程圖紙或規(guī)范中出現(xiàn)常識(shí)性的、明顯的錯(cuò)誤(“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商“能夠發(fā)現(xiàn)的)，而承包商按錯(cuò)實(shí)施工程，則要承包商承擔(dān)責(zé)任。

　案例:在我國(guó)某工程中采用固定總價(jià)合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯(cuò)誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。在技術(shù)規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開(kāi)鋪設(shè)；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個(gè)管道溝中。承包商按圖報(bào)價(jià)并施工，該項(xiàng)工程完成后，工程師拒絕驗(yàn)收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設(shè)管道溝，并拒絕給承包商任何補(bǔ)償，其理由是：

　(1)兩種管道放一個(gè)溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范（即本工程的說(shuō)明）是優(yōu)先于圖紙的。

　(2)即使施工圖上注明兩管放在一個(gè)管道溝中，這是一個(gè)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。但作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯(cuò)誤和異常，應(yīng)及時(shí)通知業(yè)主代表。承包商沒(méi)有遵守合同規(guī)定。

　當(dāng)然，工程師這種處理是比較苛刻，而且存在推卸責(zé)任的行為，因?yàn)椋?/p>

　 ①不管怎么說(shuō)設(shè)計(jì)責(zé)任應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，圖紙錯(cuò)誤應(yīng)由業(yè)主負(fù)責(zé)。

　 ②施工中，工程師一直在“監(jiān)理”，他應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)承包商施工中出現(xiàn)的問(wèn)題，應(yīng)及時(shí)發(fā)出指令糾正。

　 ③在本原則使用時(shí)應(yīng)該注意到承包商承擔(dān)這個(gè)責(zé)任的合理性和可能性。例如必須考慮承包商投標(biāo)時(shí)有無(wú)合理的做標(biāo)期。如果做標(biāo)期太短，則這個(gè)責(zé)任就不應(yīng)該由承包商負(fù)擔(dān)。

　3．顧及合同簽訂前后雙方的書(shū)面文字及行為。雖然對(duì)合同的不同解釋常常是在工程過(guò)程中才暴露出來(lái)的，但問(wèn)題在合同簽定前已經(jīng)存在，而由于如下原因使問(wèn)題沒(méi)有暴露：

�。�1）雙方未能很好溝通，雙方都自以為是地解釋合同。

　（2）合同事件尚未發(fā)生，或工程活動(dòng)尚未開(kāi)始，矛盾沒(méi)有暴露出來(lái)，大家都未注意到。

　 對(duì)此有如下幾種處理：

　 ①如果在合同簽訂前雙方對(duì)此有過(guò)解釋或說(shuō)明，例如承包商分析招標(biāo)文件后，在標(biāo)前會(huì)議上提出了疑問(wèn)，業(yè)主作了書(shū)面解釋?zhuān)瑒t這個(gè)解釋是有效的。

　 ②盡管合同中存在含糊之處，但當(dāng)事人雙方在合同實(shí)施中已有共同意向的行為，則應(yīng)按共同的意向解釋合同，即事實(shí)決定對(duì)合同的解釋。我國(guó)的合同法也有相似的規(guī)定。

　《案例》在一鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)工程中，有鋼結(jié)構(gòu)桿件的安裝分項(xiàng)工程。鋼結(jié)構(gòu)桿件由業(yè)主提供，承包商負(fù)責(zé)安裝。在業(yè)主提供的技術(shù)文件上，僅用一道弧線表示了鋼桿件，而沒(méi)有詳細(xì)的圖紙或說(shuō)明。施工中業(yè)主將桿件提供到現(xiàn)場(chǎng)，兩端有螺紋，承包商接收了這些桿件，沒(méi)有提出異議，在混凝土框架上用了螺母和子桿進(jìn)行連接。在工程檢查中承包商也沒(méi)提出額外的要求。但當(dāng)整個(gè)工程快完工時(shí)，承包商提出，原安裝圖紙表示不清楚，自己因工程難度增加導(dǎo)致費(fèi)用超支，要求索賠。法院調(diào)查后表示，雖然合同曾對(duì)結(jié)構(gòu)桿系的種類(lèi)有含糊，但當(dāng)業(yè)主提供了桿系，承包商無(wú)異議地接收了桿系，則這方面的疑問(wèn)就不存在了。合同已因雙方的行為得到了一致的解釋?zhuān)�即業(yè)主提供的桿系符合合同要求。所以承包商索賠無(wú)效。

�、弁贫ㄗ兏�。當(dāng)事人一方對(duì)另一方的行為和提議在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未提出異議或表示贊同時(shí)，對(duì)合同的修改或放棄權(quán)益的事實(shí)已經(jīng)成立。所以對(duì)對(duì)方行為的沉默常常被認(rèn)為是同意，是雙方一致的意向，則形成對(duì)合同新的解釋。

�、馨凑蘸贤�的目的解釋合同。對(duì)合同中出現(xiàn)矛盾、錯(cuò)誤，或雙方對(duì)合同的解釋不一致，不能導(dǎo)致違背，或放棄，或損害合同目標(biāo)的解決結(jié)果。這是合同解釋的一個(gè)重要原則。

　 4.整體地解釋合同。即將合同作為一個(gè)有機(jī)的整體，而不能只抓住某一條、某一個(gè)文件，斷章取義。每一條款，只要它被寫(xiě)入合同中，都應(yīng)被賦予一定的含義和目的，應(yīng)該有所指，不能是無(wú)用的或無(wú)意義的。所以不能用某一個(gè)條款來(lái)否定另一個(gè)條款。當(dāng)合同條

　款出現(xiàn)矛盾時(shí)，首先要決定每一個(gè)條款的目的、...

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