【摘

　 要】

　當(dāng)前行政協(xié)議的司法審查面臨步驟不清以及依據(jù)、規(guī)則不明的困境，因而要重構(gòu)其思路。首先應(yīng)以意思表示一致、締約主體、約定內(nèi)容判斷是否成立行政協(xié)議。其次若非對(duì)人身權(quán)的處罰或強(qiáng)制，行政機(jī)關(guān)皆可締約，除非法律法規(guī)規(guī)章禁止。再次，締約行政機(jī)關(guān)未必是行政主體，但應(yīng)有相應(yīng)職權(quán)，并遵守程序和形式規(guī)定。復(fù)次，要分別雙務(wù)協(xié)議與和解協(xié)議各自需遵守的規(guī)范，要求協(xié)議在內(nèi)容上不得違反法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，并審查有無民法上的效力瑕疵。最后，違法行政協(xié)議原則上無效。

　【關(guān)鍵詞】行政協(xié)議；行政契約；行政訴訟；司法審查；法學(xué)思維

　 一、問題的提出

　《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項(xiàng)允許相對(duì)人對(duì)行政協(xié)議案件提起行政訴訟，并且在第 78 條中規(guī)定了法院對(duì)這類案件的判決方式。由于我國對(duì)行政協(xié)議并不存在專門立法，只有散見于不同法律、法規(guī)、規(guī)章中的規(guī)范，導(dǎo)致法院在審理行政協(xié)議案件時(shí)面臨諸多困惑，其中最主要的是兩點(diǎn)：

　第一，審查步驟不清。有法官注意到，在一件要求確認(rèn)行政主體單方解除合同行為違法并賠償損失的案例中，法院的審查順序?yàn)槠鹪V期限——合同有效性——原、被告是否違約——單方解除行為的合法性——責(zé)任承擔(dān)；在一件要求確認(rèn)行政合同無效的案例中，法院的審查順序?yàn)槠鹪V期限——是否屬于行政合同——合同有效性——責(zé)任承擔(dān)。他們認(rèn)為，上述案件的處理邏輯具有普遍性，能夠得到它案證成。但所引用的這兩個(gè)案例至少表明，對(duì)

　行政協(xié)議案件，司法審查難以套用對(duì)傳統(tǒng)行政行為的審查步驟。還有法官指出，法院不僅要依照合同法的規(guī)定審查協(xié)議本身是否具有平等自愿、協(xié)商合意等基本要素，同時(shí)還要對(duì)行政機(jī)關(guān)締約的法定職權(quán)、法定程序、公平競(jìng)爭(zhēng)、審批環(huán)節(jié)等一系列行為的合法性進(jìn)行審查。假如這些環(huán)節(jié)都是對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查的必經(jīng)步驟，那么究竟應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的順序進(jìn)行？要言之，正如學(xué)者所觀察到的，對(duì)行政合同的司法審查，多數(shù)論者無法給出一套具有操作性的規(guī)則。那么，行政協(xié)議的司法審查能否遵循具有指導(dǎo)意義的操作步驟？ 第二，審查依據(jù)和規(guī)則也存在疑問。行政協(xié)議優(yōu)先適用行政法律規(guī)范，補(bǔ)充適用民事法律規(guī)范，不僅有“最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋”（簡(jiǎn)稱“2015 解釋”）的明文，而且也被很多論者贊成。但這尚不足以回答全部問題。按照《立法法》第 80 條第 2 款、第 82 條第 6款，規(guī)章不得擅自設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范，那么在審查行政協(xié)議的何種問題時(shí)可以援用規(guī)章的規(guī)定？規(guī)章以下的規(guī)范性文件又能在多大程度上作為審查規(guī)則？此外，行政協(xié)議案件的哪些問題適用哪些民法規(guī)范？要回答這些影響審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題，為司法審查給出審查依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須根據(jù)各個(gè)問題的性質(zhì)，結(jié)合行政協(xié)議理論加以具體探討。

　德國學(xué)者對(duì)行政契約的司法審查所建議的思維模型是：首先判斷涉案爭(zhēng)議的性質(zhì)：它是否契約？是否行政契約？其次，對(duì)行政契約合法性的判斷，分為三個(gè)問題：一是行政機(jī)關(guān)得否締結(jié)行政契約？二是行政契約在形式上是

　否合法？三是行政契約在內(nèi)容上是否合法？再次，審視違法行政契約的法律后果：（1）缺乏必要同意或追認(rèn)而簽訂的，未生效；（2）出現(xiàn)了行政法或民法上無效事由的，無效；（3）在契約雖然違法但未出現(xiàn)無效事由時(shí)，也可能有效。最后，在契約無效時(shí)，研判當(dāng)事人是否有權(quán)拒絕履行或要求對(duì)方返還給付。本文將在對(duì)這種法學(xué)思維及相關(guān)理論適當(dāng)借鑒的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國行政協(xié)議司法審查的思考路向，并闡釋每一步驟所涉問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　二、協(xié)議及其性質(zhì)的判斷

　按照德國《聯(lián)邦行政程序法》（簡(jiǎn)稱《行政程序法》）第 62 條第 2 句對(duì)民法的援用規(guī)定，行政契約經(jīng)由兩個(gè)達(dá)成一致的、需要到達(dá)的意思表示，即要約和承諾的生效而產(chǎn)生。而按照《行政程序法》第 54 條第 1 句，契約的法律性質(zhì)取決于其對(duì)象（即公法領(lǐng)域的法律關(guān)系），對(duì)象則要從契約的內(nèi)容中查明，即是否涉及需要從公法上判斷的事實(shí)以及通過契約所承擔(dān)的義務(wù)或經(jīng)由契約貫徹的決定是否具有公法性質(zhì)。如果契約是為了執(zhí)行公法規(guī)范，含有作出行政行為或其他職務(wù)公權(quán)活動(dòng)的義務(wù)，或者涉及公民公法上的權(quán)利或義務(wù)，就是行政契約。但是，對(duì)不專屬于公法或私法領(lǐng)域的給付義務(wù)，需要判斷給付義務(wù)的目標(biāo)和契約的總體性質(zhì)。如果公民承擔(dān)支付義務(wù)的目的是促成行政機(jī)關(guān)的職務(wù)活動(dòng)，相應(yīng)的契約即為行政契約。契約的公法抑或私法的性質(zhì)要根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)予以確定，締約方的主觀想法沒有決定性。不過在給付行政中，行政機(jī)關(guān)在公法或者私法活動(dòng)形式之間擁有一定選擇權(quán)。就此而言可能取決于行政機(jī)關(guān)的意志。就約定給付義務(wù)的契約而言，如果該義務(wù)與公法上的權(quán)利義務(wù)存在緊密的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，這種契約就屬于公法契約，即使行

　政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公法給付義務(wù)并非契約直接的對(duì)象，而只是相對(duì)人締結(jié)契約的目標(biāo)或條件。由契約所建立的公法義務(wù)還可以將對(duì)待給付拉入公法之中。

　在我國司法實(shí)踐中，意思表示一致是行政協(xié)議區(qū)別于其他行政行為的明顯特征。學(xué)者亦指出，契約合意可以劃分行政協(xié)議與單方處理行為等其他公法關(guān)系（行政行為）。那么，締約各方意思表示一致就是對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查的初始前提。學(xué)者指出，“2015 解釋”第 11 條提出的“行政法上的權(quán)利義務(wù)”，是判斷行政協(xié)議的核心標(biāo)準(zhǔn)。在判斷某一協(xié)議是否行政協(xié)議時(shí)，首先審視該協(xié)議中涉及的權(quán)利義務(wù)包含哪些內(nèi)容，如果具有行政法的內(nèi)容，如行政權(quán)力（包括優(yōu)益權(quán)）的行使、行政職責(zé)的履行，則屬于行政協(xié)議。其次考量協(xié)議所涉權(quán)利義務(wù)的來源：如果體現(xiàn)了行政法規(guī)范的內(nèi)容、受到前置行政行為的波及或者本身就在行政程序中展開，那么肯定為行政協(xié)議。最后則需慮及在行政機(jī)關(guān)依協(xié)議享有的權(quán)利中，有哪些具有“變身”為行政權(quán)的“潛能”，一旦這些權(quán)利能夠轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓��?quán)，亦應(yīng)作為行政協(xié)議。采取這一標(biāo)準(zhǔn)也就意味著，與行政法上的權(quán)利義務(wù)毫無瓜葛的協(xié)議，如締約方不含行政機(jī)關(guān)或其委托代理人、授權(quán)人的協(xié)議，自然從一開始就不屬于行政協(xié)議的范疇。

　“2015 解釋”第 11 條第 1 款將行政協(xié)議界定為行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。在司法實(shí)踐中，存在著類似德國依據(jù)協(xié)議目的為行使行政職權(quán)、完成行政管理目標(biāo)或公益目的而認(rèn)定行政協(xié)議的做法。但是，正如上文德國理論所顯示的，行政主體對(duì)于選擇公法或

　者私法的行政行為形態(tài)具有決定空間。國家與人民之間的給付關(guān)系不必然為公法性質(zhì)，也有可能是私法。尤其是我國臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論已經(jīng)否認(rèn)了單純以行政或者公法目的，作為判斷行政契約的標(biāo)準(zhǔn)，相反認(rèn)為行政目的或者行政任務(wù)可以通過私法形式和途徑實(shí)現(xiàn)。反過來說，如果協(xié)議的內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)，即使行政機(jī)關(guān)簽訂該協(xié)議并不是追求公共利益、而是行政機(jī)關(guān)自身利益（如特許經(jīng)營協(xié)議中要求相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)“捐款”以改善行政機(jī)關(guān)的辦公條件），也不妨礙協(xié)議應(yīng)被定性為行政協(xié)議。此外，若僅僅將行政機(jī)關(guān)簽約的主觀想法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)游移不定。所以，行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的目的不宜再作為斷定行政協(xié)議的決定性標(biāo)準(zhǔn)。還有學(xué)者根據(jù)“2015 解釋”和判例而主張簽訂協(xié)議行為在法定職責(zé)范圍內(nèi)以及行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)也應(yīng)作為行政協(xié)議特征，但是前者難以否定行政機(jī)關(guān)超越法定職責(zé)范圍所簽訂的協(xié)議也可能屬于行政協(xié)議（至于其違法的后果則另當(dāng)別論），后者忽視了優(yōu)益權(quán)應(yīng)當(dāng)是在認(rèn)定行政協(xié)議后對(duì)行政機(jī)關(guān)所衍生出的、即使未經(jīng)明確約定也可得行使的權(quán)利，不能倒果為因地以優(yōu)益權(quán)判定是否存在行政協(xié)議。

　三、行政協(xié)議的合法性判斷

�。ㄒ唬┰试S性判斷

　在德國，隨著《行政程序法》的生效，行政機(jī)關(guān)締結(jié)契約是否須待明確授權(quán)的爭(zhēng)議宣告終結(jié)，因?yàn)樵摲ǖ?54 條規(guī)定：“公法領(lǐng)域的法律關(guān)系可以通過契約建立、改變或消除（公法契約），只要法規(guī)則未反對(duì)。特別是，行政機(jī)關(guān)可以不作出行政行為，而與其行政行為所指向的相對(duì)人，締結(jié)公法契

　約。”立法者支持一般地允許行政契約并未與法律保留齟齬不合：對(duì)行政行為提出的活動(dòng)形式保留源于負(fù)擔(dān)性行政行為的可執(zhí)行性以及相對(duì)人的起訴負(fù)擔(dān)，但由于公民可以選擇拒絕締約，行政契約并不含有干涉內(nèi)容，契約形式的使用也不會(huì)產(chǎn)生對(duì)基本權(quán)利的干涉。反對(duì)的規(guī)則不僅包括明確的禁令，也包括根據(jù)其意義和目的排除以契約進(jìn)行調(diào)整的規(guī)定。特別是在明確地或根據(jù)法律規(guī)定的情境要求采取行政行為的方式時(shí)，不得締結(jié)行政契約。

　在我國，有無簽訂行政契約的權(quán)限，也是針對(duì)行政契約的訴訟中首先須審查的問題。有法官認(rèn)為，對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行合法性審查，要看行政協(xié)議的訂立、變更、解除等活動(dòng)有沒有相關(guān)法律法規(guī)或規(guī)章的依據(jù)。但也有學(xué)者認(rèn)為，只要法律沒有明確的相反規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就可選用行政契約。鑒于行政契約無礙于法律保留，我國行政協(xié)議之允許性也不宜要求必須由法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，只要不涉及對(duì)相對(duì)人人身行使行政處罰、行政強(qiáng)制等嚴(yán)格適用法律保留原則并具有嚴(yán)格程序保障的領(lǐng)域，在法律、法規(guī)、規(guī)章未予禁止時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)有權(quán)與相對(duì)人締結(jié)行政協(xié)議以替代作出具體行政行為。對(duì)于濫用行政協(xié)議以規(guī)避法律義務(wù)、侵害相對(duì)人權(quán)利的可能性，可通過提高形式合法性或內(nèi)容合法性的要求加以克制。

　（二）形式上的合法性 形式法包括關(guān)于法律上有約束力之決定的管轄、形式和程序方面的規(guī)則，而實(shí)質(zhì)法則在內(nèi)容上決定了法律關(guān)系。因而，法律人通常分別檢驗(yàn)形式上和實(shí)質(zhì)上的合法性。對(duì)合法性從（廣義）形式上加以判斷的好處是，形式判斷通常有明確法律依據(jù)，爭(zhēng)議較小。因而，行政契約的形式合法性判斷在

　其內(nèi)容判斷之前。德國法對(duì)行政契約形式上的要求是：按照《行政程序法》第 57 條，只要未由法規(guī)則規(guī)定另一種形式，公法契約應(yīng)書面締結(jié)。書面形式要求的目的是確保交易安全以及產(chǎn)生警示。但書面形式并不要求契約必須存在于統(tǒng)一的文本上，以書面為載體的交互意思表示即為已足。第 58 條要求干涉第三人權(quán)利的公法契約，只有在第三人書面同意時(shí)方才生效。如果未作出根據(jù)法規(guī)則需要另一行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、同意或贊同的行政行為，而締結(jié)了契約，那么該契約只有在另一行政機(jī)關(guān)以規(guī)定的形式參與后方才生效。按照第 59 條第 2 款第 2 項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂的隸屬契約無效，如果具有相應(yīng)內(nèi)容的行政行為不僅因?yàn)榈?46 條意義上的程序或形式瑕疵而違法，并且這為締約各方知悉。此外，第 62 條第 1 句還要求行政契約援用該法“公法契約”章之外的規(guī)定。因此按照第 20、21 條應(yīng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員不得參與締約，行政機(jī)關(guān)對(duì)潛在的締約方還應(yīng)按照第 25 條給予提示。

　我國行政協(xié)議形式合法性的判斷，首先應(yīng)審視作為締約行政機(jī)關(guān)有無締約的主體資格或權(quán)限。具有行政主體資格是作出合法具體行政行為的前提，但對(duì)于行政協(xié)議并無必要一定由行政主體簽訂。在實(shí)踐中，代表行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政協(xié)議的一方（如行政主體的內(nèi)設(shè)或派出機(jī)構(gòu)）即便不具有行政主體資格，法院也會(huì)也會(huì)承認(rèn)協(xié)議的效力。相反，行政主體或其隸屬機(jī)構(gòu)具備相應(yīng)的締約權(quán)限應(yīng)作為行政協(xié)議的合法要件。根據(jù)司法實(shí)踐，行政主體締結(jié)行政合同應(yīng)當(dāng)符合法定權(quán)限。學(xué)者也指出，行政合同合法有效的前提是行政機(jī)關(guān)必須有相應(yīng)的法定職權(quán)。

　就締結(jié)程序而言，我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第 138 條規(guī)定，行政契約當(dāng)事人之一方為人民，依法應(yīng)以甄選或其它競(jìng)爭(zhēng)方式?jīng)Q定該當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)事先公告應(yīng)具之資格及決定之程序。決定前，并應(yīng)予參與競(jìng)爭(zhēng)者表示意見之機(jī)會(huì)。對(duì)于涉及公共資源分配的行政協(xié)議來說，競(jìng)爭(zhēng)方式以及聽取競(jìng)爭(zhēng)者意見的程序頗有意義。我國《政府采購法》第 4 章規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)性的采購程序，《招標(biāo)投標(biāo)法》第 3 條和《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第8 條也規(guī)定了以招投標(biāo)程序簽訂協(xié)議。同時(shí)，證監(jiān)會(huì)規(guī)章——《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第 24 條規(guī)定了實(shí)施行政和解工作人員的回避。另外，《政府采購法》第 44 條要求協(xié)議采取書面形式。為防止締約各方串通故意規(guī)避法定程序、形式或一方偽裝當(dāng)時(shí)并不知悉違法，同時(shí)迫使締約各方能夠慎重其事、事后便于證明各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求行政協(xié)議的締結(jié)必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序和形式，違反法定程序、形式所締結(jié)的行政協(xié)議原則上無效。不過，訂約程序的微小瑕疵不影響合同的效力。屬于《行政訴訟法》第 74 條第 1 款第 2 項(xiàng)、2018 年最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋第 96 條規(guī)定的處理期限輕微違法，通知、送達(dá)等程序輕微違法且對(duì)相對(duì)人或第三人重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的情形，行政協(xié)議仍然有效。

　在形式上類似德國第三方同意或批準(zhǔn)的要求，我國學(xué)者也提出，行政合同依法需要登記、備案或?qū)徟�的，�?yīng)獲得登記、備案或批準(zhǔn)，否則無效。但有法官認(rèn)為需要批準(zhǔn)或備案的協(xié)議一般在成立后，即產(chǎn)生確定力和一定的羈束力，除非事先做了保留。為了避免法定登記、備案或?qū)徟�程序被虛置，前一種觀點(diǎn)更為可取。對(duì)涉及私人第三方的行政協(xié)議，同樣以權(quán)利人必要的同

　意為行政協(xié)議的有效條件，才能避免行政機(jī)關(guān)恣意干涉公民權(quán)利，不宜引入民法上的合同效力待定制度。

�。ㄈ�）內(nèi)容上的合法性 德國對(duì)行政契約內(nèi)容上的法律要求規(guī)定在《行政程序法》第 59 條中。據(jù)此，民法典規(guī)定相應(yīng)的適用可導(dǎo)致公法契約無效。另外，隸屬契約無效的情形包括：具有對(duì)應(yīng)內(nèi)容的行政行為無效的；具有對(duì)應(yīng)內(nèi)容的行政行為不僅因?yàn)榈?46 條意義上的程序或形式瑕疵而違法，并且這為締約各方知悉；締結(jié)和解契約的前提未出現(xiàn)，并且具有對(duì)應(yīng)內(nèi)容的行政行為不僅因?yàn)榈?46 條意義上的程序或形式瑕疵而違法；或者行政機(jī)關(guān)促使約定了根據(jù)第 56 條不允許的對(duì)待給付�？梢�，德國法上對(duì)行政契約內(nèi)容無效既設(shè)定了對(duì)行政契約一體適用的條件，又有分別針對(duì)和解契約和雙務(wù)契約的規(guī)范。

　1、判斷各種行政協(xié)議內(nèi)容上合法的標(biāo)準(zhǔn) 行政協(xié)議約定的內(nèi)容合法是司法實(shí)踐中的一個(gè)審查要件。但所要符合的“法”的外延是什么？合法性判斷的依據(jù)是否包含行政法規(guī)以下的規(guī)范，實(shí)務(wù)中存在爭(zhēng)議。有法官指出，行政主體進(jìn)行行政協(xié)議行為時(shí)，不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件各層級(jí)規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范。但是，在鼓勵(lì)訂立行政協(xié)議的大趨勢(shì)下，維護(hù)行政協(xié)議的安定性、縮小無效行政協(xié)議的范圍是法院審理行政協(xié)議案件時(shí)應(yīng)秉持的價(jià)值取向。鑒于下文將要論證行政協(xié)議違法將導(dǎo)致無效，作為判斷協(xié)議效力之標(biāo)準(zhǔn)的“法”外延不宜過寬，以免協(xié)議動(dòng)輒無效。況且規(guī)章以下的規(guī)范性文件本身是否合法還要打上一個(gè)問號(hào)。因此

　規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)排除在作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的“法”之外。的確，行政協(xié)議中某些約定并非雙方自由合意的結(jié)果，而是源于不可協(xié)商的公法規(guī)范，才能確保行政協(xié)議的公共性。不過，如果契約與對(duì)應(yīng)法律規(guī)整的任何差異都成為否認(rèn)契約約束力的理由，那么契約這種形式將根本沒有獨(dú)立意義，而只能掩飾行政機(jī)關(guān)完全的支配。我國法官指出，過于強(qiáng)調(diào)職權(quán)法定對(duì)合意性的約束，行政協(xié)議不過是執(zhí)行行政法規(guī)定而已，無法顯現(xiàn)行政協(xié)議的合意性帶來的特殊性。依法行政并不排斥行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)在裁量權(quán)范圍內(nèi)享有一定的自由，而這也正是行政協(xié)議的生存空間所在。而規(guī)范性文件往往是對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章中授權(quán)規(guī)范的進(jìn)一步具體化，是行政裁量的自我拘束。所以，應(yīng)當(dāng)允許行政協(xié)議偏離于規(guī)范性文件之規(guī)定，滿足實(shí)踐中靈活調(diào)整法律關(guān)系的需要。相反，由法律、法規(guī)、規(guī)章所明確規(guī)定的事項(xiàng)，借由法定位階顯示出這些事項(xiàng)的重要性，自不容行政機(jī)關(guān)擅加支配。況且，我國法律、行政法規(guī)對(duì)行政協(xié)議內(nèi)容上的規(guī)定尚嫌粗疏，實(shí)踐中更多地依靠規(guī)章予以規(guī)范，完全撇開規(guī)章對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查既不現(xiàn)實(shí)、也不可取。按照《行政訴訟法》第 63 條，法院審理行政案件，也應(yīng)當(dāng)參照規(guī)章。因此，對(duì)行政協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行合法性審查應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章。

　2、以行政法原則審查雙務(wù)協(xié)議 按照《行政程序法》第 56 條，締結(jié)雙務(wù)契約的前提是，相對(duì)人的對(duì)待給付在契約中為了一定目標(biāo)約定，并有助于行政機(jī)關(guān)履行其公共任務(wù)。對(duì)待給付必須根據(jù)整體情況是適當(dāng)?shù)模�并與行政機(jī)關(guān)的契約給付有事理上的關(guān)聯(lián)。如果（相對(duì)人）對(duì)行政機(jī)關(guān)的給付存在請(qǐng)求權(quán)，那么就只能約定在作出

　行政行為時(shí)依照第 36 條能作為附款的對(duì)待給付。對(duì)雙務(wù)契約如此規(guī)定的目的一是為了防止在締約雙方實(shí)力存在差距時(shí)行政契約內(nèi)容淪為一方濫用權(quán)力的結(jié)果；二是為了防止國家活動(dòng)成為買賣的商品，行政機(jī)關(guān)將行政契約作為要求相對(duì)人支付對(duì)價(jià)，而提供行政活動(dòng)的手段。

　我國雙務(wù)協(xié)議制度不僅要禁絕違反公權(quán)力面前人人平等原則、由相對(duì)人付款即可獲得特定給付的行政協(xié)議，而且還要制約雙方約定的義務(wù)顯失公平，防止行政機(jī)關(guān)通過行政協(xié)議將相對(duì)人本來能夠通過羈束性行政行為獲得的權(quán)益附加法外的不當(dāng)義務(wù)。平等原則和公平原則既是行政法的基本原則，又是《合同法》第 3 條和第 5 條的明文，應(yīng)當(dāng)受到行政協(xié)議的尊重。法官既可直接以作為行政法原則的平等原則、公平原則判斷協(xié)議的效力，也可如下文所述，根據(jù)行政協(xié)議對(duì)民法的參照適用而援引《合同法》第 3、5 條展開對(duì)協(xié)議的審查。據(jù)此，協(xié)議約定的雙方義務(wù)不存在正當(dāng)合理關(guān)聯(lián)（即相對(duì)人的對(duì)待給付不能實(shí)現(xiàn)允許行政機(jī)關(guān)作出給付之規(guī)范所保護(hù)的利益）、雙方義務(wù)顯失均衡，或者協(xié)議中約定的行政機(jī)關(guān)義務(wù)本身是其法定義務(wù)而相對(duì)人義務(wù)卻無法律法規(guī)依據(jù)且對(duì)確保相對(duì)人獲得的給付符合法定條件并非必要，協(xié)議內(nèi)容就違法。有學(xué)者支持相對(duì)人一方面有權(quán)處分自己權(quán)利，但另一方面又要求從私法規(guī)范、行政法原則、憲法基本權(quán)利等方面限制協(xié)議中的“權(quán)利處分”條款，未免繁瑣。其實(shí)相對(duì)人通過行政協(xié)議對(duì)自己權(quán)利予以放棄的法律前提不外有二：一是從權(quán)利與權(quán)利人之間的關(guān)系著眼：權(quán)利如果僅僅為了權(quán)利人的利益存在就可由他自己支配；二是從作為對(duì)待給付的權(quán)利處分與行政機(jī)關(guān)給付的關(guān)系著眼：權(quán)利的處分沒有違背不當(dāng)聯(lián)結(jié)的禁令，不會(huì)引發(fā)權(quán)力

　交易，同時(shí)符合雙方權(quán)利義務(wù)的均衡，并非行政機(jī)關(guān)片面操縱、迫使相對(duì)人做出不合理犧牲的結(jié)果。

　3、和解協(xié)議應(yīng)符合規(guī)定的前提 按照《行政程序法》第 55 條，如果行政機(jī)關(guān)根據(jù)合義務(wù)的裁量，認(rèn)為締結(jié)和解契約對(duì)于消除不確定性是合目的的，可以締結(jié)第 54 條第 2 款意義上的公法契約，借此通過相互讓步消除在理智地審視事實(shí)和法律狀況時(shí)存在的不確定性。該條被認(rèn)為是允許了對(duì)合法性原則的突破，因?yàn)樵诓淮_定狀況下締結(jié)的契約內(nèi)在地抵牾法律。但對(duì)不合法的克制則是要求理智地審視事實(shí)和法律狀況，締約前提是行政機(jī)關(guān)難以調(diào)查清楚事實(shí)狀況，并對(duì)法律涵義存疑。顯然，如果締約前提在客觀上未能出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)就不能怠于執(zhí)法�！缎姓�訴訟法》和相關(guān)司法解釋雖未明確提到和解協(xié)議，但不應(yīng)否認(rèn)德國這一制度對(duì)我國的參考價(jià)值。比如，對(duì)不屬于《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第 6、7條規(guī)定的和解范圍之證券案件所簽訂的和解協(xié)議，自屬違法。對(duì)未來可能出現(xiàn)的其他和解協(xié)議，亦應(yīng)審查其是否滿足締約前提。

　4、審查行政協(xié)議對(duì)民法的援用 德國學(xué)者就《行政程序法》對(duì)民法典的參照得出的結(jié)論是，下列行政契約無效：第一，締約人無行為能力的契約（締約人為限制行為能力的，法定代理人未同意所締結(jié)的契約則屬于效力待定，須待法定代理人的追認(rèn)）。第二，心里保留（即表意人內(nèi)心不欲且對(duì)方知悉的）、虛假行為（與對(duì)方通謀而向?qū)Ψ教搨巫龀龅囊馑急硎荆�、缺乏真意（非出于真意且預(yù)期不會(huì)被人誤

　解而做出的意思表示）。第三，不使用法定形式的，包括更嚴(yán)格的公證形式。第四，違背善良風(fēng)俗的。第五，一方由于錯(cuò)誤、誤傳、欺詐或脅迫而做出意思表示后撤銷該意思表示的。在所約定的內(nèi)容屬于客觀或主觀不能履行時(shí)，并不導(dǎo)致契約無效。問題是如何適用《民法典》第 134 條，該條規(guī)定：除法定的其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效。適用該條恐會(huì)導(dǎo)致所有違法行政契約均無效，如此一來，《行政程序法》第 59 條第 2 款所列舉的無效理由將變得多余。根據(jù)立法資料所得出的立法者意志支持的結(jié)論是不適用德國《民法典》第 134 條，但會(huì)導(dǎo)致隸屬契約以外的契約即使違法也可能有效，而且在特別法有疏漏且《行政程序法》第 59 條第 2 款不能發(fā)揮作用時(shí)，不能排除某些違法行政契約的效力。因此，學(xué)說和實(shí)踐選擇了一條中間道路：德國《民法典》第 134 條原則上適用，但只包括加重的違法�？墒�，尚不能清晰界定何為加重的違法，只能付諸個(gè)案中對(duì)各種因素的權(quán)衡。司法實(shí)踐的趨勢(shì)是，越來越多地適用第 134 條�？梢�，行政契約援引民法規(guī)范牽涉到錯(cuò)綜復(fù)雜的法教義學(xué)問題，不容小覷。

　為此，對(duì)行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)依照如下步驟根據(jù)相應(yīng)民法規(guī)范加以審查：第一，出現(xiàn)《合同法》第 52 條所規(guī)定的（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；或者（4）損害社會(huì)公共利益的，協(xié)議無效。第 52 條所規(guī)定的第 5 種情形：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，可以納入前述行政法律規(guī)范對(duì)協(xié)議的審查中，不必于此單獨(dú)展開。而按照《合同法》第 53 條，造成對(duì)方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的協(xié)議條款亦屬無效。至于實(shí)踐中出現(xiàn)的“損害第三人利益和社會(huì)公共利

　益”的審查要件，可以納入《合同法》第 52 條第 2 項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的審查之中。第二，根據(jù)《合同法》第 7 條，行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。否則，協(xié)議無效。第 7 條所要求的“遵守法律、行政法規(guī)”和“不得損害社會(huì)公共利益”可被合并到前文所述的審查標(biāo)準(zhǔn)中，于此只剩下尊重社會(huì)公德的要求和擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的禁止。第三，根據(jù)《合同法》第 47、48、51 條，限制行為能力人、無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的協(xié)議，法定代理人、被代理人、處分權(quán)人未追認(rèn)的，或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)的，協(xié)議無效。第四，法院依據(jù)《合同法》第 54 條應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)因重大誤解訂立的、在訂立時(shí)顯失公平的或者被對(duì)方以欺詐、脅迫、乘人之危手段在違背真實(shí)意思的情況下訂立的協(xié)議，予以撤銷的，協(xié)議無效。

　《合同法》是針對(duì)合同的特別法，應(yīng)優(yōu)先在審查行政協(xié)議時(shí)參照適用。《合同法》之外適用于行政協(xié)議的民法規(guī)范則如下：第一，按照《民法總則》第 144 條，締約方不具有行為能力的，協(xié)議無效。第二，按照《民法總則》第 146 條，締約方與對(duì)方以虛假的意思表示簽訂的協(xié)議無效。第三，法院應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，按照《民法總則》第 149、150 條，對(duì)第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的協(xié)議，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，或者第三人以脅迫手段，使締約方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的協(xié)議，予以撤銷的，協(xié)議無效。第四，按照《民法總則》第 153 條第 2 款，違背公序良俗的協(xié)議無效，不過這一標(biāo)準(zhǔn)似可并入前面的社會(huì)公德中。

　對(duì)上述四個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)，在司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分涉案行政協(xié)議的性質(zhì)屬于雙務(wù)抑或和解協(xié)議，而分別決定依據(jù) 2.或 3.予以審查；1.作為一般規(guī)范，應(yīng)后于 2.或 3.的特別規(guī)范得以援引；至于 4.作為行政法以外的規(guī)范，只能最后發(fā)揮拾遺補(bǔ)闕作用。

　四、行政協(xié)議違法的法律后果

　按照《行政程序法》第 59 條，只有其所列舉的違法情形才會(huì)導(dǎo)致契約的無效。這意味著法律承認(rèn)行政契約違法卻可能有效。德國主流見解認(rèn)為，透過《行政程序法》第 58、59 條，特別是透過準(zhǔn)用德國《民法典》第 134條，對(duì)于故意違法以及重大違法之行政契約已經(jīng)足以發(fā)揮有效遏止之功能。對(duì)于違法情節(jié)比較輕微之行政契約，立法者決定給予比較大之寬容，尚難謂逾越合理裁量的范圍。

　但是，批評(píng)立法的聲音不絕于耳。學(xué)者認(rèn)為，未能滿足法律對(duì)其內(nèi)容所提出之要求的契約是無效的。理由在于：第一，違法契約有效將與依法行政相悖。如果違法不能產(chǎn)生不利后果，法律將難以獲得尊重。第二，拿行政契約類比行政行為，承認(rèn)二者均可能違法卻有效的想法，忽視了違法行政行為多重的后果。違法的行政行為既可能被相對(duì)人訴請(qǐng)撤銷，也可能被作出機(jī)關(guān)在任何時(shí)候撤回。而對(duì)行政契約卻不存在這樣的救濟(jì)方式。為了支持違法的行政契約仍可能有效而援引的信賴保護(hù)原則，基于作為高權(quán)行為的行政行為之特性，不可輕易轉(zhuǎn)用到行政契約。況且《行政程序法》第 59 條也沒有像第 48 條對(duì)待行政行為那樣區(qū)分何種信賴值得保護(hù)。如果行政機(jī)關(guān)在契約中約定做出違法的行政行為，而這個(gè)契約又不存在無效事由，那么它就必須為

　履行有效契約而做出違法行政行為。而在行政機(jī)關(guān)單方做出一個(gè)允諾，其內(nèi)容是做出違法行政行為時(shí)，它卻可以根據(jù)第 48 條將允諾撤回。第三，締約方雖然有義務(wù)尊重并履行約定，但前提是契約獲得法秩序的認(rèn)可并由此獲得效力。因而，契約的約束力要取決于契約的效力而不是相反。那么，違法契約是否有約束力就不能以契約的本質(zhì)、而只能根據(jù)法秩序來回答。第四，行政契約帶有相對(duì)人的合意，可能含有不允許行政行為創(chuàng)設(shè)的規(guī)整內(nèi)容，由此，行政契約的法律門檻和瑕疵可能性就會(huì)更低，這賦予了行政契約更強(qiáng)的存續(xù)力，但并卻不能從中得出違法契約有更寬的存續(xù)力。其實(shí)，假定違法契約無效不會(huì)導(dǎo)致不可克服的實(shí)踐困難，毋寧說它設(shè)置了清晰的出發(fā)點(diǎn)并在清理時(shí)提供了盡可能不同的、對(duì)個(gè)案適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。

　我國有法官認(rèn)為行政協(xié)議應(yīng)適用無效行政行為的規(guī)定，從而將無效行政協(xié)議限于重大且明顯違法的情形，還有法官承認(rèn)違法行政協(xié)議可能是可撤銷的，隱含這種協(xié)議有效的潛臺(tái)詞。然而，出于下述理由，不應(yīng)認(rèn)可違法卻有效的行政協(xié)議，除非違法是對(duì)相對(duì)人權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的程序輕微違法：第一，單方的具體行政行為能夠違法卻有效的制度價(jià)值在于在個(gè)案中發(fā)揮其權(quán)威性地塑造法律關(guān)系、實(shí)現(xiàn)法安定性的功能。但作為雙方行為的行政協(xié)議有效的根據(jù)卻很難說與法安定性原則有關(guān)。第二，如果認(rèn)可行政協(xié)議在相應(yīng)內(nèi)容的行政行為違法未達(dá)到明顯且重大程度時(shí)能夠有效，行政機(jī)關(guān)將有可能擺脫法律約束。它可以將內(nèi)容本來違法的行政行為代之以行政協(xié)議，誘使相對(duì)人與之簽約，而架空行政法對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。第三，違法卻有效的行政協(xié)議將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)進(jìn)退失據(jù)、無所適從。假如行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的義務(wù)是將來作出一個(gè)違法的行政行為，在這種協(xié)議亦可能有效的情況下，按照協(xié)

　議，行政機(jī)關(guān)負(fù)有依約作出行政行為的義務(wù)，但按照法律，行政機(jī)關(guān)不得作出違法的行政行為。第四，承認(rèn)協(xié)議雖違法但卻有效，相對(duì)人將仍然有義務(wù)履行該協(xié)議。即使他訴諸法院，在現(xiàn)有的針對(duì)具體行政行為的行政訴訟制度框架下，法院能否依據(jù)《行政訴訟法》第 70 條撤銷協(xié)議、從而提供有效救濟(jì)不無疑竇。第五，行政機(jī)關(guān)超出法律允許的范圍與相對(duì)人締結(jié)的協(xié)議如果能夠有效，也會(huì)對(duì)公共利益構(gòu)成威脅。第六，司法實(shí)踐中對(duì)行政協(xié)議的效力判斷，也只有有效、無效，并未出現(xiàn)可撤銷這種狀態(tài)。

　在行政協(xié)議被確認(rèn)無效后，還會(huì)產(chǎn)生進(jìn)一步的法律后果問題。在德國，無效行政契約不能產(chǎn)生其所意圖設(shè)定的法效果，不證成任何給付義務(wù)，也不帶來任何權(quán)利改變。無效應(yīng)由任何行政機(jī)關(guān)和任何法院予以承認(rèn)，并可由任何公民加以主張。按照《行政程序法》第 59 條第 3 款，如果無效涉及契約的部分約定，只要不能假定沒有無效部分契約仍會(huì)被締結(jié)，則契約全部無效。也就是說，取決于契約內(nèi)容的可分性以及締約方的可能意志。根據(jù)無效契約并因此失去法律理由所提供的給付，原則上必須返還。提供給付的締約方擁有公法上的返還請(qǐng)求權(quán)。然而，要求返還可能構(gòu)成權(quán)利濫用，特別是在對(duì)待給付不能被返還或者補(bǔ)償時(shí)。

　在我國，無效行政協(xié)議也不能產(chǎn)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，不能成為締約方主張權(quán)利的根據(jù)。有法官認(rèn)為，行政協(xié)議部分條款無效的，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)該部分無效，不得否定整個(gè)行政協(xié)議的效力。但我國也應(yīng)借鑒德國行政契約的部分無效制度：從締約各方所表示的效果意思是一個(gè)整體出發(fā)，如果無效只涉及協(xié)議的部分，那么協(xié)議在整體上無效，除非有理由認(rèn)定，各方在

　沒有無效部分時(shí)也會(huì)締結(jié)只有其余內(nèi)容的協(xié)議。在行政協(xié)議被判決解除或確認(rèn)無效后，按照《合同法》第 58、59 條，因該協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。

　結(jié)語

　就行政協(xié)議運(yùn)行實(shí)踐而言，法律規(guī)制的不足導(dǎo)致行政協(xié)議簽訂和履行違法較為常見。因此應(yīng)對(duì)行政協(xié)議展開合理的司法審查。通過借鑒德國對(duì)行政契約進(jìn)行司法審查的模型，我國法院審理行政協(xié)議糾紛時(shí)所應(yīng)遵循的思路可總結(jié)。

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