張靜:法律的和約性質
發(fā)布時間:2020-04-10 來源: 幽默笑話 點擊:
通過對政治社會學、法律社會學的研究,得到一個觀念。如何處理沖突,避免沖突,從 而達到秩序狀態(tài),人有一種穩(wěn)定的感覺。這是法律所要解決的東西,人們在心中都有一個穩(wěn) 定的預期,比如說打的,司機認為你會給他錢,而你也認為司機會把你帶到目的地,這是穩(wěn) 定的預期,其基礎是法律,而非情義,道德,如果沒有做到這樣,可以訴求法律。
一般來言,法律研究有兩個主要途徑,一是規(guī)范的研究,也即應然的研究,二是事實的研究, 也即突然的研究。應然的研究是加進了價值判斷,對應該與否的價值判斷,法律屬于制度研究的部分,關心的應然的問題,即注意的是法律應遵循的原則問題。如哈耶克對原則的研究就是一種規(guī)范的研究,是應然范圍,在他的書中對傳統(tǒng)的原則提出了懷疑,一家的牛吃了另一家的苗,按照傳統(tǒng)原則,牛主應該負責賠償,但科斯認為這種原則沒有考慮到交易成本。他提出這樣一個假設。如果在當時對牛奶需求量提高,那么牛就多,牛多就會去找草 ,如果以傳統(tǒng)原則對待,就容易造成對牛的擴張的禁止,這是不合市場的,不利于社會資本的,所以科斯提出應該有新的經(jīng)濟法原則。
突然的研究是對事實的研究,是不做判斷的,而應然不同。如對修改《婚姻法》的看法 ,有人認為是倒退,持這種看法的人是持自由主義價值觀的,也就是說他們認為《婚姻法》 的修改不合于個人的原則,也有人認為這種看法是不對,因為《婚姻法》修改后更合中國國情。
下面我們就開始講合約的問題。被法律規(guī)范的人都應有權參與法律制度,至少有一個平等地位,對于法律的基本原則的主要方面持肯定態(tài)度,否則會引起不滿和抗議,這是危險的,法律應該變成所有人的合約,這也是解決危險的途徑之一,合約雙方為權利、義務并清楚地說明在合約里,合約是對參與人的權利、義務、責任的說明和分配,這種說明和分配是清楚、明確的,分配就會出現(xiàn)正當和不正當,這樣參與方就必須有妥協(xié)、退讓。合約是對秩序 的保證,是防止后面可能發(fā)生的沖突。如婚前財產公正,公證書就是一個分解,是對將來夫妻發(fā)生財產爭端的秩序保障。法律是指向未來的,同時是基本過去的經(jīng)驗的。
法律事實上發(fā)源早于政治,就某種程度而言是獨立的,如在過去,在還未得國家、政府干涉的地區(qū),大洋兩岸的遠程貿易時,特別無法保證彼此間信任,無法保證對岸商人會給錢 ,而且當時無政府、法律和司法機構約束,于是他們集合所有商人,訂立合約,形成彼此信 任的共同體,如有違反將被逐出,這便是法律的起源,是各方利益的互相妥協(xié),是在最大利 益下達到的妥協(xié),形成原則,在基本原則下形成條文,從而具有事實的規(guī)范性。像美國憲法 的形成,就討論了3個多月。
有這樣一個case,媽,給姐弟倆一個蛋糕,對于一個蛋糕,姐弟兩發(fā)生了爭執(zhí)。有兩種 處理方法①姐姐讓弟弟,大的讓小的天經(jīng)地義,這不是平等原則不是兩個人的共識,所以不是合約,也還很成為合約的基礎,它需要歷史的傳統(tǒng)的東西來保證。②姐、弟自己訂下,一 個人切,切的人后退。兩者地位平等,都同意,更像一種現(xiàn)代意義上的合約。
對于國家而言,制定法律就會碰到這樣的問題,怎樣讓所有人來參與,這是一個操作上 的難題,如對稅法的制訂,需要議會通過,才能成為法律,其中參與討論的是議他們來自不同黨派,而黨派代表不同階層利益。在大范圍里,不同利益集團有不同的利益要求,而黨派表不同階層利益。在大范圍里,不同利益集團有不同的利益要求,簽約是公共合約,其約 束機制是公共機制,是公共性的。是超于單獨集團、個人利益的公共合約,在小范圍里,如 公司之間,個人與一般組織間,合約背后還隱藏了強制性,因為你有時只能選擇同意,不同 意,而無法選擇參與制定。
合約是權利、義務的明確劃分,以馬克思主義中,科技、生產力是促進市場經(jīng)濟,社會發(fā)展的主要推動力,而在制度經(jīng)濟學派的觀里,最重要的是發(fā)現(xiàn)了對權利進行分配,他們提出了制度創(chuàng)新的概念,對產權明確劃分,如他們對圈地運動的解釋,這是一種產權劃分, 由于明確了財產權和收益權,激發(fā)人的貪婪,才促進了巨大發(fā)展,更符合人性的制度產生巨 大的變化與發(fā)展。
法律合約不是達到最佳的途徑,但它們是人們試錯后的合理選擇,在不斷的試錯之后, 到出一種合理的方式,而法律、合約是其中之一。
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