把正義作為社會之善,即社會的“好”來討論是出于兩重考慮。第一,正義觀是隨著社會的形成而形成的,因此,對正義的思考總是與某種社會正當(dāng)性或正當(dāng)性批評聯(lián)系在一起。不同的社會有不同的正義觀,正義是一種起源于社會,受制于社會的正當(dāng)性觀念。第二,“什么是正義”的問題總是和“要正義做什么?”及“正義有什么社會作用?”的問題聯(lián)系在一起。這些問題包含著社會理念,它們并沒有統(tǒng)一的答案。霍布斯說,正義的作用是保障眾人的安全,免得他們相互使用暴力。洛克認(rèn)為,正義的作用在于保護(hù)各人辛苦掙得的私有財產(chǎn)。針對洛克的正義保護(hù)“自然權(quán)利”說,盧梭提出,正義的作用不是保護(hù),而恰恰是限制每個人的自然權(quán)利。市場主義者可以說,正義的作用就是保障不受任何外力干擾的自由競爭。福利社會主義者可以說,正義的作用是讓國家可以干預(yù)市場的無秩序運作,以實現(xiàn)社會財富的再分配。民族主義者可以說,正義的作用是維護(hù)民族的完整、獨立和生存。專制主義者可以說,正義的作用是維持由我代表的絕對權(quán)力,我權(quán)力穩(wěn)定對大家都有好處。民主主義者可以說,正義的作用在于維護(hù)每個人基本的公民權(quán)利、自由和尊嚴(yán),只有這樣社會才能真正形成共識,并在這個基礎(chǔ)上穩(wěn)定發(fā)展,等等,等等。由此可見,正義觀實質(zhì)上就是關(guān)于什么是好社會和如何實現(xiàn)好社會的理論。

　　一、正義和社會秩序

　　正義與道德有關(guān),但是,正義所涉及的不是個人道德,甚至也不是集體道德。正義涉及的是社會制度、政治體制和政府組織的正當(dāng)性,也就是社會秩序。與道德相比,正義與權(quán)力的關(guān)系更為密切。人們在對政治體制和社會制度作道義判斷時,他們關(guān)注的主要是這個體制或制度如何對待身處其中的個人,其中最重要的問題就是體制或制度能否公正(正義)地對待所有的人。如果能,那么這個體制或制度就是正義的(just),即具有“正當(dāng)性”(justified),否則便不正義。人們對正義指什么可以有不同的看法,但在需要正義這一點上卻是一致的,“正義是我們精神世界中最受尊重的理念。不管有無宗教信仰,所有的人都援引正義,沒有人敢公然擯棄正義�！�(注1)

　　最早的正義觀是以神學(xué)和哲學(xué)思考的形式出現(xiàn)的。正義觀涉及是非、允許和不允許、禁止和不禁止以及提倡和不提倡的問題。古希臘人的正義觀生動地展現(xiàn)在荷馬的《伊里亞特》中。在麥勒勞斯(Menelaus)和阿格曼農(nóng)(Agamemnon)那里,正義指的是復(fù)仇,也就是合理地殺人�！杜f約》中上帝降怒于Sodom和Gomorrah城,顯示的乃是神的正義。正是這種血腥和暴力的正義觀讓我們看到了蘇格拉底新正義觀的偉大轉(zhuǎn)折意義。在蘇格拉底那里,正義是社會和心靈的和諧,不是冤冤相報的仇殺。《圣經(jīng)》所展示的正義觀也同樣體現(xiàn)在它的新道德教誨上。舊約中的“以眼還眼、以牙還牙”不再是鼓勵暴力,而是要將報復(fù)和懲罪規(guī)定在有多少罪,得什么報的限度之內(nèi)。于是,懲罰只是針對過錯者,而不是株連過錯者的家庭、部落和城邦。從報復(fù)到非報復(fù),這是正義觀所經(jīng)歷的一大轉(zhuǎn)折。

　　早在古代,正義就是社會性的,與社會批評和社會理想聯(lián)系在一起。希伯萊的諸多先知們(Isaiah, Jeremiah, Amos, Hosea)都以正義的名義來批評他們當(dāng)時的社會。公元前四世紀(jì),柏拉圖在《理想國》中就花了許多篇幅來討論正義,以構(gòu)筑他的理想王國。他的學(xué)生亞里斯多德在《尼可曼倫理學(xué)》中討論的也是正義。在亞里斯多德那里,正義指的是“各得其所”,也就是每個人都應(yīng)得到他資格內(nèi)理應(yīng)得到的那一份。在當(dāng)時,誰得到他那應(yīng)得的一份是由他在社會秩序中的位置來決定的,各得其所的正義觀是和特定的社會秩序的觀念聯(lián)系在一起的。

　　用什么決定每個人有資格得到哪一份呢?對這個問題最常見的、也是最持久的回答是“法”。這是法和正義兩個概念聯(lián)系緊密,甚至相互混用的原因之一。法和正義的另一重聯(lián)系則是在于法所體現(xiàn)的、旨在恢復(fù)正義的懲罰,即懲罰性正義。在亞里斯多德那里,“正義”用來討論個人的行為,不是個人的道德行為,而是與法有關(guān)的公共行為。因此,“非正義”(unjust)既指一個人份外的侵占(不正當(dāng)或不正直之人),也指一個人觸犯刑法。亞里斯多德的結(jié)論是,“不受法和不正直之人都是不正義的,‘正義’指的是合法、公正和公平。‘非正義’指的是不合法、不公正和不公平。”(注2)正義與“各得其所”和“法”的合而為一延續(xù)了十幾個世紀(jì)。十七世紀(jì)的霍布斯也把違背法視為非正義。每個人有資格得到的那一份是由以私有財產(chǎn)法為核心的法所規(guī)定的。正如彌爾(John Stuart Mill)所解釋的,“首先,剝奪一個人的個人財產(chǎn)、自由或者依法應(yīng)屬于他的任何其它東西,都被社會視為非正義。……這樣運用‘正義’或‘非正義’是非常清楚的,也就是,尊重一個人的法定權(quán)利為正義,不尊重則為非正義�！�(注3)以法(和法定權(quán)利)來說明正義當(dāng)然不是唯一的正義解說,它也不是沒有爭議的,但它卻有利于理解正義,首先,以法量度眾人,人人平等(具體的法是否公正,那是另外一個問題);其次,以法一以貫之,人們在事情發(fā)生之前就能預(yù)測結(jié)果,因此也就有了安全感;再者,恒常以法行之,法制秩序得以穩(wěn)定并始終一貫。因此,雖然具體法律的正義性會受到質(zhì)疑,但法與正義的基本關(guān)系并不受影響。

　　具體的法雖能起到穩(wěn)定社會秩序的作用,但它本身也有是否正義的問題。我們批評某法律制度為非正義,往往并不是要取消其中的法治成份,而是要以正義之法代替非正義之法。法并不如霍布斯所說,總是保護(hù)權(quán)利的。彌爾就此寫道:“一個人被剝奪的法定權(quán)利也許一開始就不應(yīng)當(dāng)屬于他,換言之,把那些權(quán)利賦予他的法可能是一個壞法�！�(注4)同樣,法也可能并不將人們應(yīng)有的權(quán)利賦予他們,這樣的法也應(yīng)視為壞法。因此,從古代哲學(xué)、傳統(tǒng)宗教或倫理、自然法理論到今天的全球正義和人權(quán),它們的作用都在于為人們提供了某種評價和區(qū)分法和壞法,正義或非正義之法的更高標(biāo)準(zhǔn),也就是一種與正義相符的更高法。選擇什么樣的更高標(biāo)準(zhǔn)?認(rèn)可或者不認(rèn)可存在這樣的更高標(biāo)準(zhǔn)?用這一標(biāo)準(zhǔn)評估哪些體制性的法規(guī)?建立一種怎樣的正義秩序?這些便成為思考實在法和更高法關(guān)系的關(guān)鍵問題。任何群體自我想象和自我構(gòu)建的主要途徑便是公開地共同討論這些問題。

　　近世的正義討論幾乎完全集中在非懲罰性正義的問題上,反倒有忽視懲罰性正義的傾向。由于現(xiàn)代專制政權(quán)往往動用國家機(jī)器對政治異己作懲罰性壓迫,由于專制政治對司法正義的實際限制,討論懲罰性正義仍有重要的現(xiàn)實意義。司法懲處是懲罰性正義的主要表現(xiàn)形式�，F(xiàn)代社會中的懲處都是以法律的名義來進(jìn)行的,這使得現(xiàn)代刑罰與古代的復(fù)仇或神罰(或天罰)有所區(qū)別。今天,人們往往把所謂“繩之以法”看成是正義得以伸張。無論是民主社會還是專制社會,無論是自由市場還是社會主義制度,無論注重人權(quán)還是侵犯人權(quán)的國家,都以法律為管制的手段。如果過分強(qiáng)調(diào)這一共同點,就容易對法有一種實證論或形式主義的觀念,即“凡是有國家法(Rechtsstaat)存在的地方,都已不可能有非正義法的存在�！薄沧�5〕而事實上,現(xiàn)代國家法的正義性是以現(xiàn)代社會的民主憲政制度為條件的。

　　懲罰性正義不僅與實在法的政治制度環(huán)境有關(guān),也與刑法懲處的目的有關(guān)。任何社會都有觸犯法律者,也都有對犯法者的懲罰,凡是懲處罪犯都會涉及這樣一些問題,為什么懲罰他們?如何懲罰他們?國家主義的懲罰正義觀對這些問題的回答是,犯法者不論犯了什么法,都得懲處,如何懲處是一個國家的內(nèi)政,懲罰犯法者首先是因為他藐視法律,因為他不把法律背后的權(quán)威放在眼里,其次才是因為他的犯法行為對他人或社會所造成的傷害。從主權(quán)國家刑法的角度來看,同一種犯罪行為(如偷盜)在不同社會中的懲處輕重雖有區(qū)別(有的坐牢,有的砍手),但懲戒它的正義性是一樣的。懲罰的作用也是一樣的,那就是,通過懲戒維護(hù)國家權(quán)威。犯罪是冒犯國家權(quán)威,懲戒是國家權(quán)威對此冒犯的報復(fù)。國家主義懲罰在專制國家嚴(yán)酷對待政治、思想、信仰犯的時候表現(xiàn)得尤為清楚。思想異見者未必就對他人或社會造成傷害,但他們卻冒犯了國家關(guān)于異見的戒律,國家必須懲戒異見者,否則不能維護(hù)國家權(quán)威。國家懲戒于是成為對冒犯的報復(fù)行為。

　　即使在非專制的現(xiàn)代國家中,懲罰正義觀也會對懲處的目的有不同的解釋,這些解釋對國家主義的有用程度是不同的。即使從非國家主義出發(fā)的懲罰正義,也有可能被國家主義利用。這是我們在思考與正義有關(guān)的懲處時需要格外注意的。在為什么目的而懲處罪犯的問題上有三種不同的認(rèn)識,它們分別是,懾阻類似的犯罪(以敬效尤),重返正常社會(改過自新),以罰抵過(付出代價)。現(xiàn)代社會在懲處罪犯上常常會混合這三種不同的目的。但懲罰如果要體現(xiàn)正義,它就必須回答這樣一個問題,在這些目的中,哪一個是首要的?康德曾經(jīng)提出,只有以罰抵過才是正當(dāng)?shù)膽土P�？档抡J(rèn)為,犯罪者必須為自己的罪過“付出代價”。哪怕懲罰不能起到任何懾阻效果,不能維護(hù)國家權(quán)威,哪怕“這個社會明天就會散伙”,也一樣需要懲治罪犯,跟他們算帳,叫他們?yōu)榉缸锔冻鍪茏锏拇鷥r�！沧�6〕在這一點上,康德是對的,因為除了懲罰真正的罪犯,還有別的遠(yuǎn)為有效的懾阻手段,例如,嚴(yán)刑苛法可以懾阻犯罪,但這些手段不僅未必正義,而且可能是非正義的。展示國家無情的暴力也可以起到這種作用。國家政權(quán)可以定期不定期地搞些政治運動,公開嚴(yán)懲,大力顯示國家權(quán)力的懲治力量,弄得風(fēng)聲鶴淚,人人自危。嚴(yán)酷專制時代犯罪率反倒較低,但這并不能證明政治運動時代的法律懲罰更具正義性。

　　對于民主法制國家中的人民來說,僅僅與禁止和懲罰聯(lián)系在一起的法的觀念是極端而狹隘的,因此也是不能接受的。在民主自由的社會中,法律的目的是保護(hù)公民不受國家權(quán)力的隨意侵犯,而不是方便國家權(quán)力去控制或懲罰人民。法律的核心是全體人民的基本公民權(quán)利和政治權(quán)利,而不是國家對這些權(quán)利的武斷限制�，F(xiàn)代民主法制國家中的法律正義必然從懲罰向權(quán)利傾斜,普通人的公民權(quán)利和政治權(quán)利也必然越來越緊密地和世界范圍內(nèi)的普遍人權(quán)正義性聯(lián)系在一起。

　　現(xiàn)代社會保障社會一切成員的公民權(quán)利和政治權(quán)利,它的法律正義性首先體現(xiàn)為立法程序的民主性和司法程序的公開性。它要求對任何人一視同仁的程序公平和量罪公平。這和專制社會中經(jīng)常用搞運動破壞法制,以“嚴(yán)打”代替以罪量刑,聽由司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力以至虐殺被拘人員是完全不同的。在當(dāng)今許多社會中,刑法非正義是國家非正義最明顯、最具壓迫性的手段和表現(xiàn)形式。國家暴力的階級壓迫或信仰壓制,對政治異見的鎮(zhèn)壓或撲殺,對公民言論、集社和新聞權(quán)利的壓制,種族迫害和種族清洗等等,都是以先立法再執(zhí)法來獲得國家主權(quán)范圍內(nèi)的合法性的。國家暴力和人權(quán)正義是完全對立的。

　　人權(quán),而不是某種至高的“神法”或者“自然法”,為當(dāng)今世界的人們質(zhì)疑和抵抗國家暴力的實在法和國家非正義提供了正義標(biāo)準(zhǔn)。隨著普遍人權(quán)的道德和價值權(quán)威在世界范圍內(nèi)的日益擴(kuò)大,許多歷史上形成的國家非正義行為正在受到一些國家政府和人民的重新檢討。糾正國家非正義行為本身就是一種對傳統(tǒng)懲罰性正義的超越,因為它的目的不在于叫犯有過錯的政權(quán)“付出代價”(最直接的代價當(dāng)然就是下臺)。它的目的在于澄清歷史事實,以保證今后不再發(fā)生類似的過錯。

　　自從上個世紀(jì)九十年代以來,道歉越來越成為糾正國家歷史非正義的方式,不少國際領(lǐng)袖都曾代表他們的國家道歉過。1995年7月,雅克.希拉克為法國人在德國占領(lǐng)法國期間迫害猶太人道歉;1993年,葉爾欽正式為蘇聯(lián)1968年入侵捷克斯洛伐克道歉;1993年4月、1996年8月及1997年9月,南非總統(tǒng)德.克拉克數(shù)次為種族隔離政策道歉;挪威國王1997年10月為挪威對閃族少數(shù)族裔的壓迫道歉。托尼.布萊爾于1997年5月為英國政府對土豆饑荒餓死無數(shù)愛爾蘭人表示歉意。這些道歉都涉及了國家在歷史中的非正義行為,巴坎稱之為“國家之罪”,在這些對國家歷史非正義的反思和道歉中,正在出現(xiàn)一種新的“國際道德”和“新全球化”趨向。〔注7〕這些在歷史上發(fā)生過的壓迫、迫害和懲罰都是以過去的國家實在法為依據(jù)的,但是在今天世界普遍人權(quán)的更高法面前,那些具有壓迫性的實在法不僅失去了正義性,而且恰恰代表了非正義。

　　二、正義和社會契約

　　正義觀最初是與報復(fù)和懲罰聯(lián)系在一起的,(點擊此處閱讀下一頁)

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