高一飛：黑幕下的正義——審視潛規(guī)則下異化的司法
發(fā)布時(shí)間:2020-05-23 來(lái)源: 幽默笑話 點(diǎn)擊： 
在當(dāng)今中國(guó)的司法活動(dòng)中，司法潛規(guī)則就象一個(gè)幽靈，法無(wú)正條，卻又深入人心；
沒(méi)有名分，卻能登堂入室。當(dāng)事者心照不宣，暗渡陳倉(cāng)；
受害者深?lèi)和唇^，無(wú)可奈何。它是一張無(wú)形的黑幕，是我國(guó)司法制度的毒瘤。
[內(nèi)容提要] 司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。具體表現(xiàn)為自由裁量權(quán)過(guò)大；
無(wú)原則的量刑遷就；
侵犯人權(quán)的訴訟拖延；
變相放人的監(jiān)外執(zhí)行和徘徊在顯規(guī)則與潛規(guī)則之間的地方性司法改革等等。其產(chǎn)生的原因是：長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)程序正義的忽視；
轉(zhuǎn)型時(shí)期司法權(quán)力的異化；
實(shí)體法規(guī)定彈性過(guò)大；
程序缺乏公開(kāi)性和透明性。今天的司法正義是潛規(guī)則下被扭曲了的正義，要改變這一現(xiàn)狀，必須要樹(shù)立司法權(quán)威，加強(qiáng)程序法制；
加強(qiáng)司法的公開(kāi)度和透明度；
以量刑指南限制自由裁量權(quán)；
加強(qiáng)司法監(jiān)督和權(quán)力制約。
[關(guān)鍵詞] 司法潛規(guī)則 程序法制 司法公開(kāi) 量刑指南 司法監(jiān)督
著名學(xué)者吳思說(shuō)：“‘潛規(guī)則’是我杜撰的詞。我還想到過(guò)一些別的詞，例如灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等等，但總覺(jué)得不如‘潛規(guī)則’貼切�！盵１] 所謂司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱(chēng)之為“潛規(guī)則”，是因?yàn)檫@些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)正式予以頒布，外界既無(wú)法查閱也無(wú)從知曉；
之所以稱(chēng)其為“規(guī)則”，是因?yàn)槠湓谠V訟中幾乎與國(guó)家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時(shí)成為辦案的首選規(guī)則。這些“潛規(guī)則”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請(qǐng)示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、慣例等形式表現(xiàn)出來(lái)；
在動(dòng)態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。潛規(guī)則實(shí)際存在于司法運(yùn)行程序中。
潛規(guī)則除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潛規(guī)則是看不見(jiàn)、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動(dòng)”，因此，何人在何時(shí)何地出于何種目的采用何種方式開(kāi)啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。規(guī)范性是訴訟活動(dòng)的基本特征，它要求訴訟的進(jìn)行應(yīng)嚴(yán)格依照訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，而不能由司法機(jī)關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。由于潛規(guī)則的多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動(dòng)不受程序的多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動(dòng)不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒(méi)有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動(dòng)、如何啟動(dòng)該程序完全取決于實(shí)施者，因而潛規(guī)則具有較強(qiáng)的隨意性。
我們認(rèn)為，這種潛規(guī)則的危害性主要有幾個(gè)方面：第一，潛規(guī)則容易滋生司法腐敗和司法不公。在潛規(guī)則中權(quán)錢(qián)交易、濫用司法等現(xiàn)象會(huì)誘發(fā)司法不公甚至導(dǎo)致司法腐敗。第二，潛規(guī)則是貶損司法權(quán)威的表征。司法作為社會(huì)正義的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這是依法治國(guó)的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開(kāi)、公正的司法。然而，潛規(guī)則一方面使廣大人民群眾無(wú)法充分了解司法權(quán)力及整個(gè)訴訟程序的運(yùn)作方式，無(wú)法親眼目睹實(shí)現(xiàn)正義的全過(guò)程。從而不利于增強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)司法的認(rèn)同感，使公眾對(duì)司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心。第三，潛規(guī)則是降低司法效率的誘因。潛規(guī)則的出現(xiàn)大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說(shuō)的“錯(cuò)誤消耗”，因?yàn)樗痉ú还赡苁瑰浂簧岬貫闄?quán)利而斗爭(zhēng)的人卷土重來(lái)，這勢(shì)必增加一次或多次司法予以救濟(jì)，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長(zhǎng)，其次，司法活動(dòng)中不必要的請(qǐng)示、匯報(bào)、協(xié)調(diào)、審批等制度無(wú)疑會(huì)進(jìn)一步增加司法資源的消費(fèi)。[２]
在當(dāng)今中國(guó)的刑事訴訟中，潛規(guī)則與正當(dāng)程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來(lái)的負(fù)面效應(yīng)十分明顯，它對(duì)我國(guó)司法制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。在當(dāng)今中國(guó)的司法活動(dòng)中，司法潛規(guī)則就象一個(gè)幽靈，法無(wú)正條，卻又深入人心；
沒(méi)有名分，卻能登堂入室。當(dāng)事者心照不宣，暗渡陳倉(cāng)；
受害者深?lèi)和唇^，無(wú)可奈何。它是我國(guó)司法制度的毒瘤，產(chǎn)生了極其惡劣的影響。
一、潛規(guī)則表現(xiàn)種種
�。ㄒ唬┤狈χ萍s的自由裁量權(quán)
對(duì)公安機(jī)關(guān)上否有自由裁量權(quán)，法律沒(méi)有作出明確規(guī)定。但根據(jù)刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，司法活動(dòng)中檢察機(jī)關(guān)和法院都有自由裁量權(quán)。
1996年修訂后的刑事訴訟法吸收了英美法系中當(dāng)事人主義的合理內(nèi)容，在價(jià)值觀念上力求做到打擊犯罪和保障人權(quán)并重，在一定程度上體現(xiàn)了起訴便宜主義，檢察官的自由裁量權(quán)典型地表現(xiàn)在相對(duì)不起訴上。檢察官自由裁量權(quán)不是絕對(duì)自由的權(quán)力，是一種相對(duì)自由的判斷權(quán)，必須在一定范圍內(nèi)合法行使。但是在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)過(guò)程中，不可避免會(huì)受到許多非法律因素的影響，如檢察官的個(gè)人素質(zhì)，外部壓力、人情關(guān)系等，這些因素往往左右檢察機(jī)關(guān)自由裁量的方向。因此，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)際行使自由裁量權(quán)時(shí)，出現(xiàn)了被濫用、隨意行使的傾向。濫用相對(duì)不起訴是指對(duì)本應(yīng)作出存疑不起訴甚至是絕對(duì)不起訴的案件，為了掩飾錯(cuò)案或者避免引起賠償，作出相對(duì)不起訴決定。另外，適用相對(duì)不起訴標(biāo)準(zhǔn)不一，隨意性較大也是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。對(duì)符合作相對(duì)不起訴條件的案件，在同一個(gè)檢察院中，對(duì)情節(jié)相對(duì)較重、涉案金額較大的作出了相對(duì)不起訴決定，而對(duì)于情節(jié)相對(duì)較輕，犯罪數(shù)額較大的案件卻作出了提起公訴的決定。這一方面是由于沒(méi)有制定一個(gè)統(tǒng)一的尺度，另一方面是受人為因素的影響，諸如人情干撓、外界壓力等。也有的是受上級(jí)院目標(biāo)評(píng)比的制約，為了降低不起訴率而對(duì)本可以作出相對(duì)不起訴。
根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，適用相對(duì)不起訴必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是犯罪情節(jié)輕微，二是依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰。只有同時(shí)符合這兩個(gè)條件時(shí)才能作出相對(duì)不起訴決定。對(duì)于案件事實(shí)和證據(jù)還處于存疑狀態(tài)，還不能合理排除犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪的可能性的案件，或者按照刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，根本就不應(yīng)按犯罪處理的案件，決不能作出相對(duì)不起訴決定。最高人民檢察院應(yīng)對(duì)相對(duì)不起訴的具體適用問(wèn)題作出司法解釋。要綜合考慮犯罪情節(jié)和社會(huì)效果、法律效果，制定出可以操作的具體標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)以下案件不宜適用相對(duì)不起訴：犯罪行為造成嚴(yán)重政治影響，且適用不起訴不利于挽回影響的；
犯罪行為給國(guó)家、集體造成重大經(jīng)濟(jì)損失且不起訴不利于追償?shù)模?br>影響法律嚴(yán)肅性的，如有法定從重情節(jié)的、有前科劣跡或受過(guò)行政治安處罰的、犯罪行為引起附帶民事訴訟的、一人犯數(shù)罪需要數(shù)罪并罰的、共同犯罪的同案人由法院一并審理更為適宜的等。
法院在判刑的時(shí)候也有較大的自由裁量權(quán)。一些案情相似的案件，各省在量刑結(jié)果上存在差距。最受詬病的莫過(guò)于貪污受賄案件了，有時(shí)貪得多的沒(méi)判死刑，貪得少的反而被判了死刑。我國(guó)《刑法》規(guī)定，個(gè)人貪污或受賄數(shù)額在１０萬(wàn)元以上的處１０年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑并沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但情節(jié)算“特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)全在當(dāng)審該案法官的心里。這是我國(guó)法律賦予法官的自由裁量權(quán)。２０００年，江西原副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清因受賄５００多萬(wàn)元被判死刑。但此后受賄９００多萬(wàn)元的深圳原海關(guān)關(guān)長(zhǎng)趙玉存被判無(wú)期徒刑。今年３月，創(chuàng)下安徽５０年反貪史之最的“安徽第一貪”尹西才一審被判死緩。
令人關(guān)注的福建省周寧縣公安局副局長(zhǎng)?長(zhǎng)春?妸κ芎ι倥?敢話福?驗(yàn)櫓刈鏍p判，該案的主?法官、刑事?判庭的庭長(zhǎng)受到撤職等處理。按照《刑法》的規(guī)定，?妸ψ錕梢耘?至8年，?長(zhǎng)春以最輕罪獲判3年；
作偽證罪可以判1至5年，?長(zhǎng)春獲判最輕刑1年，因此一?決定判他3年。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的抗訴，3月23日在寧德市中院進(jìn)行二?判決，?長(zhǎng)春被判處有期徒刑8年；
犯妨害作證罪，被判處有期徒刑5年，合?銏絳杏釁諭叫?2年。[３]
�。ǘ⿲㈠e(cuò)就錯(cuò)的量刑遷就
在司法實(shí)踐中，被告人在被宣判前，由于訴訟拖延的原因，其被實(shí)際羈押的時(shí)間已超過(guò)其犯罪本身應(yīng)受到的刑罰期限的現(xiàn)象，是普遍存在的。如本該判處拘役或一年以下刑期被告人，由于訴訟拖延的原因，卻已被關(guān)押了一年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間。對(duì)此類(lèi)現(xiàn)象，從全國(guó)各地的審判情況來(lái)看，極少有法院判決的刑期少于被告人實(shí)際被關(guān)押的時(shí)間，針對(duì)關(guān)押期限過(guò)長(zhǎng)，而被告人具備的法定從輕、減輕處罰情節(jié)已無(wú)法在量刑刑期上體現(xiàn)的情況，人民法院往往采取免予刑事處罰、判處緩刑或者關(guān)押時(shí)間多外就判處多久刑期的辦法，予以“變通”，使罪刑相適應(yīng)原則變成了“刑期與關(guān)押期限相適應(yīng)”的“原則”。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？這就是公檢法無(wú)原則“配合”，互相照顧，因訴訟拖延而導(dǎo)致的“量刑遷就”現(xiàn)象。
量刑遷就是指人民法院在定罪量刑時(shí)，并不依據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度以及法定、酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)，而是根據(jù)被告人實(shí)際被關(guān)押時(shí)間來(lái)決定適用刑罰，如果根據(jù)被告人具有的法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)，依法應(yīng)判處低于實(shí)際被關(guān)押時(shí)間的刑期時(shí)，人民法院便遷就于訴訟拖延，往往以適用緩刑、免刑或者刑期與實(shí)際關(guān)押期接近的判法進(jìn)行變通，而不會(huì)判處被告人少于實(shí)際關(guān)押期限的刑期，從而剝奪和侵犯了被告人的合法權(quán)利，違背了罪刑相適應(yīng)原則。因訴訟拖延導(dǎo)致量刑遷就現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中并不少見(jiàn)，它的產(chǎn)生，與法官執(zhí)法意志不堅(jiān)定有直接的關(guān)系。法官在審理這種案件時(shí)，其內(nèi)心很清楚被告人該判什么樣的罪，該處多長(zhǎng)的刑期。但是，在真正量刑時(shí)，面對(duì)訴訟拖延帶來(lái)的問(wèn)題，法官往往考慮執(zhí)法同行的面子，有時(shí)也是考慮自己的面子。其二，法官不愿出現(xiàn)國(guó)家賠償情況。判處刑期少于實(shí)際關(guān)押期，超押部分便是非法關(guān)押，按照國(guó)家賠償法的立法精神，將可能出現(xiàn)當(dāng)事人索賠問(wèn)題。當(dāng)事人如果索贈(zèng)，就要涉及到追究公、檢、法三機(jī)關(guān)辦案“超期”的責(zé)任問(wèn)題。法官只好多一事不如少一事，量刑遷就。其三，法官不愿自找麻煩。如法官量刑時(shí)，刑期少于實(shí)際關(guān)押期，可能招至來(lái)自公安、司法機(jī)關(guān)以及被告人的責(zé)難。公、檢機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為法官有意袒護(hù)被告人，而被告人則會(huì)拿著判決書(shū)找法官問(wèn)：“我被多余關(guān)押的刑期，你們得給我個(gè)說(shuō)法。”如此，法官只好采取息事寧人、相安無(wú)事的做法，遷就于拖延訴訟，違心作出關(guān)押多久就判多久，或者干脆判個(gè)免刑、緩刑放人了事。[４]
量刑遷就就出現(xiàn)的根本原因，即是訴訟拖延。訴訟拖延是指在刑事訴訟過(guò)程中，公、檢、法三機(jī)關(guān)在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)，沒(méi)有及時(shí)辦結(jié)案件，造成案件久拖不決的現(xiàn)象，筆者在此將其分為合理訴訟拖延和不合理訴訟拖延兩種。無(wú)疑，量刑遷就違反了罪刑相適應(yīng)原則，不利于法治目的實(shí)現(xiàn)，不利于保護(hù)人權(quán)，也與當(dāng)今世界法制的發(fā)展格格不入，必須摒棄，但治標(biāo)必須治本，只有從根源上入手，量刑遷就的問(wèn)題才會(huì)得到解決。
�。ㄈ┳兿喾湃说谋O(jiān)外執(zhí)行
目前在司法執(zhí)行、監(jiān)管環(huán)節(jié)，減刑、假釋、保外就醫(yī)等所謂被判刑而不需坐夠牢的“監(jiān)外執(zhí)行”，在實(shí)際執(zhí)行中出現(xiàn)了一系列的問(wèn)題。在極少數(shù)執(zhí)法者的膽大妄為和暗箱操作下，許多并不符合條件的罪犯被放出監(jiān)牢，“緩刑＝不服刑”“假釋?zhuān)教崆搬尫拧薄氨Ｍ饩歪t(yī)＝玩貓膩放人”“暫予監(jiān)外執(zhí)行＝自由”的奇怪等式成為百姓之憂、社會(huì)之痛。
1999年5月17日，黑龍江省齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)管教員李守剛，在組織犯人出外役施工期間，將罪犯張洪濤的右眼打傷（后經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷）。事發(fā)之后，作為齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)監(jiān)區(qū)長(zhǎng)的犯罪嫌疑人姜義為袒護(hù)李守剛，多次與張洪濤及其親屬協(xié)商，答應(yīng)給張洪濤一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并為其辦理假釋。為了達(dá)到給張洪濤辦假釋的目的，姜義授意某管教，在罪犯雙聯(lián)百分考核有效獎(jiǎng)分月評(píng)定過(guò)程中，給張洪濤報(bào)最高檔，這位管教按照姜義的指示，違反正常程序，超越罪犯評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，不經(jīng)過(guò)犯人初評(píng)，不顧張洪濤已受傷，不參加一線生產(chǎn)勞動(dòng)的實(shí)際情況，共8次為張洪濤呈報(bào)一等有效獎(jiǎng)分（月得有效獎(jiǎng)分5.5分），記入罪犯有效獎(jiǎng)分統(tǒng)計(jì)表。至2000年10月，罪犯張洪濤報(bào)請(qǐng)假釋時(shí)累計(jì)有效獎(jiǎng)分53分，年度累計(jì)有效獎(jiǎng)分47分。[５]
2000年5月9日，齊齊哈爾監(jiān)獄第八監(jiān)區(qū)研究下半年罪犯減刑、假釋名單時(shí)，姜義以張洪濤服刑過(guò)半，不致再危害社會(huì)提出對(duì)張洪濤假釋?zhuān)簖R齊哈爾監(jiān)獄于2000年10月15日向齊齊哈爾市中級(jí)人民法院提請(qǐng)對(duì)張洪濤假釋。2000年12月4日，齊齊哈爾市中級(jí)人民法院裁定對(duì)張洪濤假釋。
2003年底，四川省西昌鐵路警方破獲了一起特大鐵路盜竊案。以潘云華為首要的12名犯罪嫌疑人，在2003年3月至12月，在成昆線北段連續(xù)作案15起，并自稱(chēng)是成昆鐵道線上第一支“鐵盜游擊隊(duì)”。尤其令人驚愕的是，首犯潘云華竟然是一個(gè)正在服刑期間的“緩刑”監(jiān)外執(zhí)行罪犯，他在2002年8月16日因盜竊鐵路運(yùn)輸物資曾被西昌鐵路運(yùn)輸法院判處有期徒刑2年緩刑3年，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
可他在緩刑期間仍盜性不改，糾集親戚組成了“鐵盜游擊隊(duì)”。
2004年3月18日，先后組織51人偷越國(guó)境的主犯董峰在上海被判處無(wú)期徒刑。人們?cè)诓殚喍宓姆缸镉涗洉r(shí)驚訝地發(fā)現(xiàn)，董峰曾因騙取出境證件罪被法院判刑，但很快就獲得“假釋”，其2000年6月底至2002年9月的實(shí)施犯罪期，恰恰就發(fā)生在他的假釋考驗(yàn)期。
由于缺乏有效監(jiān)管加上本身具有一些違法操作的成分，一些緩刑、假釋等監(jiān)外執(zhí)行罪犯事實(shí)上處于“自由”的狀態(tài)，重新犯罪率之高令人擔(dān)憂。由于種種原因，監(jiān)外執(zhí)行的罪犯在已判決的刑事罪犯中的比例一直較高。根據(jù)最高人民檢察院提供的一份調(diào)查數(shù)據(jù)：以遼寧省本溪市為例，2000年至2002年3月底，本溪市兩級(jí)法院共判決刑事案件2639件3519人，其中監(jiān)外執(zhí)行的罪犯達(dá)到1399人，占判決總數(shù)的近40％，其中緩刑的占1341人，假釋13人，保外就醫(yī)29人。正是由于某些制度上的原因?qū)е戮徯獭⒓籴�、保外就醫(yī)等監(jiān)外執(zhí)行罪犯事實(shí)上成為“自由人”的現(xiàn)實(shí)，使得“監(jiān)外執(zhí)行”成為少數(shù)司法人員進(jìn)行權(quán)錢(qián)交易、實(shí)施瀆職侵權(quán)等腐敗犯罪的“富礦”，成為滋生腐敗的“溫床”。[６]
法律應(yīng)該是至高無(wú)上的，法律更應(yīng)該是公平、公正的。對(duì)于一個(gè)法治社會(huì)來(lái)說(shuō)，無(wú)人能站在法律之上說(shuō)話，更不允許給法律罩上黑幕玩骯臟的游戲。“監(jiān)外執(zhí)行”的腐敗問(wèn)題早就有所暴露。1999年，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于加強(qiáng)看守所法律監(jiān)督工作的通知》中就明確指出，一些地方的看守所仍存在許多問(wèn)題，有的看守所民警執(zhí)法犯法，為不符合條件的罪犯辦理減刑、假釋、保外就醫(yī)甚至私放被監(jiān)管人。最高人民檢察院檢察長(zhǎng)賈春旺日前在十屆全國(guó)人大二次會(huì)議上做報(bào)告指出：檢察機(jī)關(guān)2003年“在刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動(dòng)監(jiān)督中，對(duì)不依法交付執(zhí)行，違法減刑、假釋、保外就醫(yī)以及體罰被監(jiān)管人等依法提出監(jiān)督意見(jiàn)7055人次�！盵７]
（四）侵犯人權(quán)的訴訟拖延
訴訟拖延，是指辦案機(jī)關(guān)或辦案人員違反訴訟期限規(guī)定，違法延長(zhǎng)辦案期限或超期羈押，也即造成辦案期限的拖延是由于不合法行為引起，它包括以下幾方面的情形。
違法延長(zhǎng)、退查和互相借用辦案時(shí)間。刑事訴訟法規(guī)定，在偵查階段，犯罪嫌疑人被拘留后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)呈捕，特殊情況可延長(zhǎng)1-4天，對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的，可延長(zhǎng)至30天。在公訴和審判階段，經(jīng)本院的司法長(zhǎng)或院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以決定延長(zhǎng)辦案期限15天，等等。從上述規(guī)定看，延長(zhǎng)在很多時(shí)候都是辦案機(jī)關(guān)自己給自己審批。這就給辦案機(jī)關(guān)或承辦人員拖延辦案提供了方便。一般情況下，單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)屬下要求延長(zhǎng)期限都不會(huì)為難，只要屬下在實(shí)體處理方面不出問(wèn)題即可。所以在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在拘留犯罪嫌疑人后，經(jīng)常找各種借口和理由，將拘留期限延長(zhǎng)至30日方呈捕，至于公訴和審判階段拖長(zhǎng)15天，更是毫無(wú)阻攔，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是重大、復(fù)雜案件才可延長(zhǎng)15天，但是實(shí)踐中，該權(quán)力完全由辦案人員自由掌握，延長(zhǎng)不延長(zhǎng)，由辦案人員決定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律將延長(zhǎng)辦案期限審批權(quán)交給辦案機(jī)關(guān)自己，其目的是為了提高辦案效率，以免使案件久拖不決。可實(shí)際操作中，卻給違法延長(zhǎng)辦案期限大開(kāi)了方便之門(mén)，直接導(dǎo)致了訴訟拖延。[８]
刑訴法規(guī)定，案件移送起訴后，人民司法院經(jīng)審查認(rèn)為事實(shí)不清，證據(jù)不足的，可以退回補(bǔ)充偵查，也可以自行補(bǔ)充偵查。而在實(shí)踐操作中，司法院退查并不都是因事實(shí)不清，證據(jù)不足，有時(shí)因辦案期限即將屆滿，可案件未結(jié)，辦案人員便與偵查部門(mén)商量，名義退查，實(shí)則不退案，以此贏得2個(gè)月的辦案時(shí)間。公、檢、法部門(mén)在移送案件時(shí)，采取順簽或倒簽收案時(shí)間的辦法，相互借用對(duì)方未用完的辦案時(shí)間。這些都無(wú)疑違反刑事訴訟法的規(guī)定，是造成訴訟拖延的又一大原因。
超期羈押或變相超期羈押。超期羈押無(wú)疑是違法行為，一直為公、檢、法部門(mén)明令禁止（雖然禁而不止）。但是變相超期羈押卻是打著合法的晃子在拖延訴訟，并往往使法官不得不考慮量刑遷就的問(wèn)題。如偵查部門(mén)立案時(shí)，故意只以一個(gè)罪名來(lái)立案，在偵查期限屆滿后又以發(fā)現(xiàn)新罪需追加新罪名為由重新計(jì)算偵查羈押期限；
或者在共同犯罪案件中，在偵查期限屆滿時(shí)，又以追加新的共同犯罪嫌疑人為由重新計(jì)算偵查羈押期限。畢竟重新計(jì)算偵查羈押期限無(wú)需其他機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，法律也沒(méi)規(guī)定偵查終結(jié)后所謂新發(fā)現(xiàn)的罪名就一定能成立，所以用重新計(jì)算偵查期限的方法來(lái)贏得更多的辦案期限，便成了偵查部門(mén)拖延訴訟的一大借口。
在訴訟期限內(nèi)不能辦結(jié)的案件未按規(guī)定改變強(qiáng)制措施。根據(jù)刑事訴訟法和國(guó)家六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》，在法定期限內(nèi)未能辦結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)改變強(qiáng)制措施。如因做司法鑒定占用過(guò)多辦案期限致使期限屆滿未結(jié)的，在上訴、抗訴階段一審判決被告人刑期已滿，而二審仍未審結(jié)的，辦案部門(mén)應(yīng)及時(shí)給被告人變更強(qiáng)制措施。但實(shí)踐中，因此類(lèi)情況而被改變強(qiáng)制措施的很少，致使犯罪嫌疑人、被告人長(zhǎng)時(shí)間被關(guān)押。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人表示，造成超期羈押?jiǎn)栴}的原因是多方面的。關(guān)鍵還是司法、執(zhí)法理念的問(wèn)題。嚴(yán)格依法辦案觀念淡薄，人權(quán)保障意識(shí)不強(qiáng)，是超期羈押?jiǎn)栴}雖經(jīng)三令五申仍長(zhǎng)期不能得到有效解決的主要癥結(jié)修正后的刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)，公檢法三機(jī)關(guān)都對(duì)干警加強(qiáng)了嚴(yán)格依照法定程序辦案的法制教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。但是，“重實(shí)體、輕程序”的觀念，甚至“有罪推定”的傳統(tǒng)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在一些辦案人員的思想中仍然沒(méi)有得到根本扭轉(zhuǎn)和徹底消除。認(rèn)為只要案子不辦錯(cuò)，羈押時(shí)間即使超過(guò)法定期限不是什么大問(wèn)題；
甚至認(rèn)為如果解除了對(duì)犯罪嫌疑人或者被告人的羈押，可能會(huì)放縱罪犯。對(duì)超期羈押?jiǎn)栴}沒(méi)有從是屬于違法辦案和侵犯人權(quán)的法律性質(zhì)的高度來(lái)認(rèn)識(shí)。[９]
2003年，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實(shí)糾防超期羈押的通知》，規(guī)定了嚴(yán)格的超期羈押追究制度；
最高人民檢察院設(shè)立了專(zhuān)門(mén)受理檢察機(jī)關(guān)超期羈押的舉報(bào)電話和電子信箱，加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督，逐步建立防止和糾正超期羈押的機(jī)制。2003年共糾正超期羈押25736人，超期羈押?jiǎn)栴}基本得到糾正。這是全國(guó)司法實(shí)踐中范圍最廣、規(guī)模最大、涉及案件人數(shù)最多的清理超期羈押，極大地加強(qiáng)了司法中的人權(quán)保障。[１０]
�。ㄎ澹┑胤叫运痉ǜ母铮涸跐撘�(guī)則與顯規(guī)則之間
現(xiàn)行法律的規(guī)制所形成的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實(shí)行真正意義上的“變法”；
要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部性的調(diào)整。近年來(lái)，司法機(jī)構(gòu)在倡導(dǎo)改革的同時(shí)，又不得不謹(jǐn)慎地把“在現(xiàn)行法律范圍內(nèi)進(jìn)行改革”、或“不違反現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行改革”作為改革的一項(xiàng)原則。
事實(shí)上，司法機(jī)構(gòu)目前所提出的一些改革設(shè)想和方案，已屬“紅杏出墻”，溢出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍。比如2000年撫順市順城區(qū)推出的“零口供規(guī)則”包括兩方面主要內(nèi)容：其一是當(dāng)偵查機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至檢察機(jī)關(guān)提請(qǐng)批捕時(shí)，檢察機(jī)關(guān)將視其有罪供述不存在，即為零，應(yīng)通過(guò)在案的有關(guān)證據(jù)進(jìn)行推論，證明其有罪。其二是在審查起訴時(shí)，犯罪嫌疑人對(duì)檢察官的訊問(wèn)應(yīng)允許其做無(wú)罪、罪輕的辯解，允許其保持沉默。這明顯違反刑事訴訟法第42條、第46條的規(guī)定。2001年3月27日，撫順市順城區(qū)人民檢察院對(duì)《主訴檢察官零口供規(guī)則》進(jìn)行了第5次修改， “零口供”也被重新定義為：認(rèn)定犯罪事實(shí)可不依賴(lài)犯罪嫌疑人的有罪供述而獨(dú)立存在，使有罪供述對(duì)犯罪事實(shí)認(rèn)定的影響降低到零。修改后的《規(guī)則》與原來(lái)最大的區(qū)別在于不再把口供視為零，而是把對(duì)口供的依賴(lài)降到最低點(diǎn)。犯罪嫌疑人在接受審訊時(shí)不再允許其保持沉默，原來(lái)的絕對(duì)“零口供”演變成現(xiàn)在的相對(duì)“零口供”，修改后的規(guī)則仍然與刑訴法規(guī)定有沖突。再比如對(duì)于當(dāng)前各地檢察機(jī)關(guān)對(duì)輕罪實(shí)行的暫緩起訴，就沒(méi)有法律依據(jù)，屬于“違法實(shí)驗(yàn)”。理由是，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)審查起訴后作出的決定只規(guī)定了提起公訴、不起訴等處理方式，并沒(méi)有規(guī)定可以暫緩起訴。許多檢察機(jī)關(guān)推行的普通程序簡(jiǎn)易審與刑訴法第154條、第159條、第160條等條文的規(guī)定直接相違背；
黑龍江牡丹江鐵路運(yùn)輸檢察院推行的“辯訴交易”與憲法和刑訴法許多規(guī)定相沖突。
合理不合法的改革的出發(fā)點(diǎn)是好的，但是擅自突破現(xiàn)有法律體系帶來(lái)如下問(wèn)題：首先，它違背了法制的統(tǒng)一性和司法的統(tǒng)一性原則。各地司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng)依據(jù)只能是憲法、法律以及相關(guān)的司法解釋?zhuān)皇堑胤礁鞲阋惶�，把�?guó)家制定的憲法、法律置之一旁。其次，如果任憑所謂“良性違法”發(fā)展下去，就會(huì)給長(zhǎng)期陣痛剛剛步入正軌的法治建設(shè)添加絆腳石。擅自突破法律的規(guī)定往往會(huì)抑制人們法律信仰的生成。地方司法機(jī)關(guān)最重要的任務(wù)在于嚴(yán)格實(shí)施法律而不是“創(chuàng)造”法律，司法機(jī)關(guān)越權(quán)改革將會(huì)對(duì)一個(gè)正在培養(yǎng)公民法治信仰的國(guó)家造成災(zāi)難性的后果。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)自身的行為會(huì)對(duì)民眾起到巨大的示范作用。其結(jié)果往往導(dǎo)致法律虛無(wú)主義的盛行，法治之路更加舉步維艱。當(dāng)然我們不能絕對(duì)排除局部先期實(shí)驗(yàn)。通過(guò)試點(diǎn)降低改革的風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約改革的成本；
為進(jìn)行系統(tǒng)的改革提供一種范例，積累經(jīng)驗(yàn)，但是先期的實(shí)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)受到規(guī)范，而不是盲目的改革。當(dāng)改革設(shè)想和方案比較可行時(shí)，無(wú)疑必須修改法律使其合法化，然后在全國(guó)范圍推行。真正意義上的改革必定突破現(xiàn)有的法律體系，在改革時(shí)應(yīng)伴隨修改相應(yīng)法律，將改革的成果通過(guò)正當(dāng)渠道合法化、制度化。因此，檢察改革不應(yīng)采取由上而下的局部擴(kuò)展方式，而應(yīng)當(dāng)采取由上而下的整體推進(jìn)模式，避免各地方自行其是，破壞法制統(tǒng)一性，走合法改革的道路。
二、潛規(guī)則何以形成
潛規(guī)則的產(chǎn)生主要有以下幾個(gè)方面的原因：
�。ㄒ唬⿲�(duì)程序正義或形式正義的忽視
正義是以人類(lèi)共同的理性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法制度所作出的積極的整體性評(píng)價(jià)，正義作為司法制度的永恒追求，有著多方面的含義。有司法領(lǐng)域，正義可以被區(qū)分為實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義的基本標(biāo)準(zhǔn)是使被侵害的權(quán)利得到法定救濟(jì)，也就是使司法結(jié)果與法律規(guī)定吻合。刑事訴訟中，實(shí)體正義的基本要求是不枉不縱，無(wú)罪的人不應(yīng)受到刑事追究，有罪的人受到應(yīng)有的懲罰。實(shí)體正義是任何一個(gè)國(guó)家司法制度存在的合理根據(jù)之一，居然不同的訴訟形式在實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義方面的能力不所不同，但即使是在奉行正當(dāng)程序至上的對(duì)抗制訴訟形式下，也設(shè)置有確保實(shí)體正義得到實(shí)現(xiàn)的制度。但是，實(shí)體正義也是有缺陷的，雖然從認(rèn)識(shí)論的角度看，世界是可知的，但刑事訴訟本身不是發(fā)現(xiàn)真理的最好方式。在刑事訴訟中對(duì)案件真相的探求只能在一種受到嚴(yán)格限制的條件下進(jìn)行，而且這種認(rèn)識(shí)也不存在可以衡量的外在標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，程序正義作為一種可以觸摸的標(biāo)準(zhǔn)，就自然而然地得到強(qiáng)調(diào)。程序正義的功能可以從以下幾個(gè)方面去理解：首先，程序正義在大多數(shù)情況下能夠保證實(shí)體正義得以實(shí)現(xiàn)，程序的設(shè)計(jì)無(wú)非出于兩種考慮，在無(wú)礙價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的情況下，都盡量在技術(shù)上進(jìn)行科學(xué)的安排，在訴訟機(jī)制設(shè)計(jì)科學(xué)的情況下，如果能夠得到嚴(yán)格遵守，實(shí)體正義通常也就有了保證。其次，程序正義增強(qiáng)了判決結(jié)果的可接受性。在程序中進(jìn)行蒙受不利結(jié)果的當(dāng)事人也許會(huì)對(duì)判決結(jié)果并不滿意，但由于已被提供了充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，并相信法官公正無(wú)私地進(jìn)行了審理，這種不滿也就失去了客觀依據(jù)而只能接受，這種效果并不是來(lái)自于判決內(nèi)容的“正確”這種實(shí)體性的理性，而是從程序過(guò)程本身的公正性，合理性產(chǎn)生出來(lái)的，最后，由程序正義本身產(chǎn)生的正當(dāng)性還超越了個(gè)人意志和具體案件的處理，在制度層次上對(duì)社會(huì)整體產(chǎn)生結(jié)構(gòu)化、一般化的效果，強(qiáng)化了司法制度的正當(dāng)性根據(jù)。人們對(duì)審判結(jié)果正當(dāng)性的判斷一般只能從正當(dāng)程序是否得到保障來(lái)看，如果法院在制度性的正當(dāng)程序方面得到了公眾的信賴(lài)，判決也就取得了正當(dāng)化的根據(jù)。[１１]
關(guān)于實(shí)體正義和程序正義的關(guān)系，學(xué)界的學(xué)者提出了許多稱(chēng)得上是真知酌見(jiàn)的觀點(diǎn)。但是在刑事訴訟的實(shí)踐中，我國(guó)司法界還是秉承重實(shí)體輕程序的訴訟正義觀。中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)都有著“重實(shí)體、輕程序”，“重結(jié)果，輕過(guò)程”，“重打擊，輕保護(hù)”，“重國(guó)家，輕個(gè)人”的法律傳統(tǒng)，訴訟程序在設(shè)計(jì)方面就存在著立法技術(shù)欠佳，程序保障不足的問(wèn)題，包括刑事訴訟程序在內(nèi)的法律程序向來(lái)都被視為可有可無(wú)的規(guī)則，司法審判也一直存在著“走過(guò)場(chǎng)” 和“流于形式”的問(wèn)題，無(wú)論是犯罪嫌疑人、被告人還是被害人，其訴訟權(quán)利和人格尊嚴(yán)在國(guó)家和社會(huì)利益面前，往往顯得無(wú)足輕重，有關(guān)加強(qiáng)公民基本權(quán)利和自由保障的觀念，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
不僅在公檢法三機(jī)關(guān)那里沒(méi)有形成，而且在普通民眾中也相當(dāng)薄弱。老百姓一般都只關(guān)心“壞人是否到了應(yīng)有的懲罰”，至于是通過(guò)何種途徑來(lái)達(dá)到這種結(jié)果的，則在所不問(wèn)。如在劉涌一案中，陳興良教授認(rèn)為，“一個(gè)社會(huì)的法制文明程度并不只是表現(xiàn)在保護(hù)每一個(gè)好人和守法人的權(quán)利，還表現(xiàn)在對(duì)每一個(gè)犯罪嫌疑人和被告的合法權(quán)利的保護(hù)上。一個(gè)法治社會(huì)應(yīng)保障每個(gè)人的合法權(quán)利，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，我們每個(gè)人都是潛在的嫌疑人和被告�！边@本是非常正確的富有遠(yuǎn)見(jiàn)的看法，但人們質(zhì)疑：“人權(quán)是一個(gè)共性的問(wèn)題，但是具體到特殊性上，劉涌的人權(quán)真比別人貴嗎？對(duì)一個(gè)罪行累累、惡貫滿盈的“黑道霸主”，遼寧高院在終審判決書(shū)中，除了“不能排除在偵察過(guò)程中存在逼供情況”的字樣之外，并沒(méi)有明確說(shuō)明劉涌的人權(quán)究竟貴在哪里，這怎么能讓世人信服？作為一省的高級(jí)法院，不是“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”來(lái)查清辦案人員究竟有沒(méi)有逼供，而是憑想當(dāng)然說(shuō)“不能排除”，不是太“小學(xué)生”了嗎“劉涌是否存在刑訊逼供，并不影響對(duì)他所犯罪行的定性和懲罰。如果真正查出來(lái)了有刑訊逼供的話，完全可以直接追究當(dāng)事人的責(zé)任。換句話說(shuō)，誰(shuí)的責(zé)任誰(shuí)負(fù)，犯不上寬恕了一個(gè)“死刑犯”，又放過(guò)了違法亂紀(jì)者。倘若這兩點(diǎn)都不能糾正，我建議陳興良副會(huì)長(zhǎng)和遼寧高院最好讓國(guó)家把所有刑具取消，免得“仁慈的法官”一旦遇上死刑犯就會(huì)“不能排除存在逼供情況”。”[１２]普通民眾通過(guò)犧牲個(gè)案中的部分正義來(lái)懲罰控方的程序違法，即讓控方承擔(dān)程序性法律后果的意義根本不能理解和接受。
從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)分析，實(shí)際上我國(guó)占統(tǒng)治地位的訴訟正義觀仍是重實(shí)體輕程序的訴訟正義觀。因此，在司法改革中應(yīng)當(dāng)兼顧實(shí)體正義和程序正義，尤其要注意程序正義的實(shí)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)是打擊犯罪的國(guó)家追訴機(jī)關(guān)，但是在打擊犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意遵守法定程序，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)；
另一方面，應(yīng)當(dāng)特別考慮國(guó)人對(duì)實(shí)體公正的特別要求，在對(duì)起訴裁量權(quán)、辯訴交易制度等問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)將實(shí)體公正與程序公正放在同等的地位考慮，不能在重視程序正義的同時(shí)顧此失彼，忽略了實(shí)體公正。形式正義的基本要求就是程序規(guī)則的明確和可把握，在潛規(guī)則之下，公民不知所措，權(quán)利怎么能等到保障呢？
�。ǘ┺D(zhuǎn)型期司法權(quán)力的異化
司法權(quán)力的異化，就是表現(xiàn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，把司法權(quán)力作為一種資源，投放于市場(chǎng)，以“權(quán)力出租”的方式，謀取不正當(dāng)?shù)睦�，從而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)權(quán)力化或者權(quán)力經(jīng)濟(jì)化。如公安偵查人員在案件偵查中，檢察人員在案件審查批捕或者起訴中，法院的審判人員在案件的審理中，就有可能利用各自的偵查權(quán)、檢察權(quán)或?qū)徟袡?quán)，向他人索要、收受金錢(qián)、財(cái)物或者其他非法利益，從而產(chǎn)生了各種以司法權(quán)換取物質(zhì)利益的司法職務(wù)犯罪，如徇私枉法、枉法裁判、受賄等等。這種司法權(quán)力的行使實(shí)質(zhì)上是完全違背司法職權(quán)的目的謀取社會(huì)利益、維護(hù)司法公正的正當(dāng)性要求。而上述所講到的司法權(quán)的異化，更是植根于司法權(quán)力活動(dòng)的權(quán)力“權(quán)力衍生效應(yīng)”和“權(quán)力擴(kuò)大效應(yīng)”之中。所謂司法權(quán)力衍生效應(yīng)，是指司法人員伴隨著其行使職能權(quán)力的行為，可以產(chǎn)生能夠得到的許多便利條件，如法官依據(jù)法律對(duì)案件進(jìn)行審判，在法律原則和具體案件之間，有很大的自由裁量權(quán)，從而這些自由裁量空間就為一些權(quán)力觀念膨脹，物欲需求饑渴的司法人員實(shí)施司法職務(wù)犯罪，提供了極為廣泛的條件和機(jī)會(huì)。所謂司法權(quán)力擴(kuò)大效應(yīng)，則是指司法工作人員的職權(quán)活動(dòng)帶有強(qiáng)制性和權(quán)威性，如果權(quán)力意識(shí)惡意膨脹，將自己視為法律的化身，無(wú)視法律，胡作非為，則非法拘禁、刑訊逼供等司法職務(wù)犯罪也就難以避免。
雖然我國(guó)憲法及其有關(guān)法律均規(guī)定，人民法院和人民檢察院依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不受一切機(jī)關(guān)、單位、團(tuán)體和個(gè)人的干涉。然而，我國(guó)司法實(shí)踐中面臨的現(xiàn)實(shí)是，政治體制改革相對(duì)于經(jīng)濟(jì)體制改革比較而言，步履相當(dāng)緩慢，尤其是司法體制改革幾乎未有根本性的重大舉措，過(guò)去傳統(tǒng)的在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的司法體制模式仍然被沿用于當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的司法管理，而這種重行政輕司法的傳統(tǒng)體制，使司法機(jī)關(guān)獨(dú)而不立，受制于行政，難以嚴(yán)格行使其獨(dú)立司法的職能。地方司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物的調(diào)配權(quán)均嚴(yán)格掌握控制在地方政府的手中，地方司法機(jī)關(guān)不過(guò)是黨政部門(mén)模式的翻版，審判、檢察職能與黨政職能相混淆，司法機(jī)關(guān)往往受制于行政機(jī)構(gòu)，缺乏依法獨(dú)立的保障體制，因此，當(dāng)案件涉及到當(dāng)?shù)乩婊蛘吖苋�、管�?cái)?shù)牟块T(mén)時(shí)，黨政領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)電話或一張條子，使得司法機(jī)關(guān)不得不有所顧慮，往往迫于黨政命令或長(zhǎng)官意志，為地方保護(hù)主義或部門(mén)保護(hù)主義所利用，難保司法公正，甚至于做出有違事實(shí)、法律的司法行為，形成錯(cuò)案，情節(jié)嚴(yán)重的，則轉(zhuǎn)化為司法職務(wù)犯罪。從司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的職能運(yùn)作機(jī)制來(lái)看，又存在著權(quán)力過(guò)分集中，職責(zé)不明，制約不力的弊端。由于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理模式所采取的是具有濃厚行政色彩的方式，執(zhí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制而非司法官負(fù)責(zé)制，因而，司法決策權(quán)力過(guò)分集中于司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)官身上，是誘發(fā)某些司法職務(wù)犯罪尤其是司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)犯罪的重要條件。因?yàn)椋旱谝唬捎谒痉?quán)力過(guò)分集中，容易導(dǎo)致個(gè)人獨(dú)斷專(zhuān)行，容易帶來(lái)司法決策的重大失誤和案件的錯(cuò)誤裁判和處理；
第二，由于司法權(quán)力過(guò)分集中，容易使一些當(dāng)官者高高在上，濫用職權(quán)；
第三，由于司法權(quán)力過(guò)分集中，從而容易產(chǎn)生特權(quán)思想和等級(jí)觀念，使得某些司法領(lǐng)導(dǎo)干部憑借職權(quán)，大搞不正之風(fēng)，甚至胡作非為，利用職務(wù)之便違法犯罪。
正如張思之先生據(jù)說(shuō)“在我們目前的體制下，司法獨(dú)立是難于做到的，法院能不參加就個(gè)案組織的專(zhuān)案組提前介入？法官能不理會(huì)某個(gè)上級(jí)的批條或者指示？又有哪個(gè)法院能夠違抗政法委的指示？組織安排其實(shí)也就是長(zhǎng)官意識(shí)，在目前的民主集中制下，一個(gè)長(zhǎng)官的拍板很難抵抗，他可能聽(tīng)取了一些人的匯報(bào)下了一個(gè)結(jié)論，這就是上級(jí)黨委組織的決定和意見(jiàn)，這個(gè)決定也許是科學(xué)的也許是不科學(xué)的。我并不認(rèn)為當(dāng)前所有的法官都是素質(zhì)低下的，他可能也對(duì)法律懷有信念，但他沒(méi)有能力抵抗來(lái)自行政的干預(yù)，因?yàn)樗囊磺猩矸菽酥链龈＠际沁@個(gè)行政系統(tǒng)和政權(quán)結(jié)構(gòu)中的一環(huán)，除非他有勇氣拋棄這一切，而他拋棄以后又很快有聽(tīng)話的人來(lái)接替他的位置。對(duì)于自己內(nèi)心也不認(rèn)同的行政干預(yù)，他也許會(huì)頂頂牛，但最后他必須服從政治，服從組織安排，說(shuō)得好聽(tīng)點(diǎn)叫做服從大局，因?yàn)樗紫仁沁@個(gè)官僚體系中的一顆螺絲釘，其次才是一個(gè)法律工作者。很多情況下法律成為了權(quán)力的仆人。”[１３]
就對(duì)程序是否合法也要進(jìn)行監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)而言，其監(jiān)督力度就很成問(wèn)題。關(guān)于人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)體制理論界通行的說(shuō)法是檢察院實(shí)行雙重領(lǐng)導(dǎo)，事實(shí)上卻并非如此，檢察機(jī)關(guān)的“婆婆”在某種意義上說(shuō)應(yīng)該是最多的，這也是檢察體制較難理順關(guān)系的重要原因。檢察院領(lǐng)導(dǎo)體制之弊，可以這樣概括：“黨、政、人大及檢察機(jī)關(guān)，多頭領(lǐng)導(dǎo)；
由下往上，由檢、政、人大向黨的機(jī)關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)權(quán)不斷集中，形成集權(quán)領(lǐng)導(dǎo)；
不少機(jī)關(guān)、部門(mén)、個(gè)人對(duì)檢察機(jī)關(guān)越權(quán)或違法干預(yù)、干涉，正常領(lǐng)導(dǎo)中夾雜著非正常的‘領(lǐng)導(dǎo)’。”[１４]雖然司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則早已寫(xiě)入了憲法，但仍然有人認(rèn)為這是資本主義的東西，視之為洪水猛獸，以為一旦司法獨(dú)立了，黨的領(lǐng)導(dǎo)就沒(méi)法體現(xiàn)了。在具體的運(yùn)作層面上，對(duì)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法獨(dú)立的一致性缺乏認(rèn)識(shí)。這樣的憂慮當(dāng)然影響到了制度設(shè)計(jì)，相關(guān)的制度設(shè)計(jì)中對(duì)檢察機(jī)關(guān)如何在認(rèn)真貫徹黨的路線、方針、政策的同時(shí)，又能抵制個(gè)別黨組織、領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)業(yè)務(wù)的不當(dāng)干預(yù)方面，缺乏必要的充分的制度保障。一些黨的機(jī)關(guān)、組織，一些黨的領(lǐng)導(dǎo)干部、重要領(lǐng)導(dǎo)，過(guò)多干預(yù)甚至違法干涉檢察工作，嚴(yán)重影響檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)的情況十分突出。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)所查辦的正是領(lǐng)導(dǎo)該檢察機(jī)關(guān)的同級(jí)黨組織或其領(lǐng)導(dǎo)人時(shí)，檢察機(jī)關(guān)和檢察官又不得不面對(duì)他的領(lǐng)導(dǎo)時(shí)，其中的阻力和干擾就可想而知了。
（三）實(shí)體法規(guī)定彈性過(guò)大
在立法上，應(yīng)當(dāng)重新審視法定刑幅度過(guò)大的問(wèn)題。采用相對(duì)確定法定刑乃是各國(guó)刑法之通例，符合“法有限而情無(wú)窮”的常識(shí)，也符合現(xiàn)代刑法要求重視犯罪人具體情況的基本理念。但是罪刑法定原則也是現(xiàn)代刑法的一條保護(hù)人權(quán)的基本原則。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)罪的具體情況，盡量縮減法定刑幅度，以降低法官可選擇的余地。而我們刑法在這方面存在著嚴(yán)重的缺欠，諸如“三年以上十年以下”或“五年以上有期徒刑”之規(guī)定的法定刑幅度明顯過(guò)大；
又如“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“數(shù)額特別巨大”、“后果特別嚴(yán)重”等用語(yǔ)也十分模糊。這些都會(huì)給個(gè)別法官徇私枉法留下可乘之機(jī)，也為一些當(dāng)事人及親朋拉關(guān)系走后門(mén)提供了很大的空間。因此，立法上縮減法定刑幅度，將模糊用語(yǔ)明確化、定量化，則勢(shì)在必行。
97年刑法在提高法律的明確性方面的很大有進(jìn)步。如將貪污罪、受賄罪的法定刑按照犯罪數(shù)額和情節(jié) ,規(guī)定了 7個(gè)量刑檔次 ,克服了 1 979年刑法法定刑跨度過(guò)大的弊端。不過(guò) ,在新刑法中 ,法定刑幅度過(guò)大的矛盾仍然比較突出 ,自管制、拘役起到無(wú)期徒刑、死刑的法定刑 (度 )配置模式十分常見(jiàn) ;一些罪名的法定刑為 3～ 1 0年 ;少數(shù)罪名的刑種跨度為 5年以下有期徒刑、拘役、管制 ,極少數(shù)罪名跨 4個(gè)刑種。而法定刑跨度過(guò)大 ,刑法明確性勢(shì)必減弱 ,司法標(biāo)準(zhǔn)必然不統(tǒng)一 ,這無(wú)疑將使罪刑法定原則司法化遭遇很大有障礙。
（四）程序不公開(kāi)的暗箱操作
現(xiàn)在很多法院規(guī)定，重大案件公民旁聽(tīng)，一般案件記者旁聽(tīng)和報(bào)道要經(jīng)過(guò)法院的批準(zhǔn)，事實(shí)上限制了公民的知情權(quán)。根據(jù)《關(guān)于傳媒與司法關(guān)系的馬德里國(guó)際準(zhǔn)則》，對(duì)旁聽(tīng)和報(bào)道的限制應(yīng)當(dāng)以妨害當(dāng)事人利益（如牽涉?zhèn)�人隱私，容易導(dǎo)致有罪推定的輿論審判）和法庭秩序（如旁聽(tīng)人員太多，法庭無(wú)法容納）為標(biāo)準(zhǔn)。[１５]
2003年廣東省高級(jí)人民法院的“兩個(gè)紅頭文件”，則是中國(guó)自實(shí)施市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治的社會(huì)主義之后、開(kāi)始實(shí)施“政治文明”的司法障礙。
據(jù)廣東已最高人民法院2003年6月15日和11月21日、以[粵高法（2003）11號(hào)]《關(guān)于規(guī)范采訪報(bào)道法院審判案件活動(dòng)的若干規(guī)定》（八條）、[粵高法（2003）252號(hào)]《關(guān)于禁止戎明昌等六名記者旁聽(tīng)采訪我省法院案件庭審活動(dòng)的通知》下發(fā)的等文件規(guī)定：禁止廣東省三大報(bào)業(yè)集團(tuán)的6名記者到廣東省三級(jí)法院旁聽(tīng)案件的庭審活動(dòng)，剝奪了這六名記者作為一個(gè)最普通公民所擁有的最基本的“公民權(quán)力”——知情權(quán)、言論自由權(quán)、批評(píng)監(jiān)督權(quán)等等�！耙岩婪ü_(kāi)審理、尚未宣判的案件，記者可以旁聽(tīng)，但不得進(jìn)行采訪報(bào)道”，“已經(jīng)公開(kāi)宣判的案件，可以采訪報(bào)道，但必須實(shí)事求是、客觀公正，對(duì)事實(shí)和法律負(fù)責(zé)，并且不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評(píng)論”， 類(lèi)似“對(duì)記者實(shí)施制裁”的事情在國(guó)內(nèi)已非第一次出現(xiàn)。2002年7月26日，蘭州市公安局宣傳處就曾向包括蘭州晨報(bào)、西部商報(bào)在內(nèi)的六家當(dāng)?shù)貓?bào)社發(fā)函，明確表示，對(duì)分屬這六家報(bào)社的16名記者“各分、縣局和市局機(jī)關(guān)各部門(mén)將不予接待”，其理由是，這些記者的報(bào)道“損害了公安機(jī)關(guān)和人民警察的形象，給公安工作帶來(lái)了很大的負(fù)面影響”。更早些時(shí)候，中國(guó)足協(xié)也曾因?qū)σ恍w育記者發(fā)出“封殺令”而在媒體中掀起軒然大波。[１６] 賀衛(wèi)方先生指出：“這種對(duì)媒體報(bào)道的限制本身需要受到限制。例如，雖然對(duì)藐視法庭的懲罰可以由法院自行裁判，但是對(duì)于怎樣的行為構(gòu)成本罪卻是必須由立法加以規(guī)定的。這中間的道理不難理解：一個(gè)機(jī)構(gòu)自己制定規(guī)則，同時(shí)又自己解釋規(guī)則并作出處罰，權(quán)力的運(yùn)行就完全失去了制約，誰(shuí)能保證法院不利用制定規(guī)則的機(jī)會(huì)想方設(shè)法專(zhuān)橫地壓縮媒體監(jiān)督司法的空間呢？所以，按照分權(quán)學(xué)說(shuō)的通例，法院只能按照立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則對(duì)于各種違法行為作出判決。如果涉及法院與傳媒之間的關(guān)系，因?yàn)槭玛P(guān)司法獨(dú)立以及新聞自由等重大憲政問(wèn)題，乃是需要國(guó)家通過(guò)基本法來(lái)調(diào)整的領(lǐng)域，即使最高法院也無(wú)權(quán)制定一般性規(guī)則，更不必說(shuō)一家地方法院了。而廣東高院恰恰在這里超越了合理的界限——所謂《關(guān)于采訪報(bào)道法院審判案件活動(dòng)的若干規(guī)定》分明是調(diào)整傳媒與司法關(guān)系的重大規(guī)則，法院又分明自家制定又自家適用。試問(wèn)，如果受罰媒體對(duì)于法院的處罰提出抗辯，它們又能夠找什么機(jī)構(gòu)說(shuō)理呢？”[１７]
“已經(jīng)公開(kāi)宣判的案件，可以采訪報(bào)道，但必須事實(shí)求是、客觀公正，對(duì)事實(shí)和法律負(fù)責(zé)，并且不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評(píng)論�！边`背了國(guó)際準(zhǔn)則的通行做法，《關(guān)于傳媒與司法關(guān)系的馬德里國(guó)際準(zhǔn)則》第一條規(guī)定，“議論言論自由是現(xiàn)代文明社會(huì)一切自由和權(quán)利的基礎(chǔ)”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
對(duì)于成案裁判的評(píng)論當(dāng)然可以有不同的意見(jiàn)，這種意見(jiàn)的限度僅僅要求不妨害裁判的執(zhí)行。實(shí)際上，在美國(guó)和日本，我們一方面可以看到法院在進(jìn)行審理或者執(zhí)行裁判，但是另一方面，法庭外面就有抗議的民眾。[１８] “不得作出與法院裁判內(nèi)容相反的評(píng)論”，人民就沒(méi)有對(duì)司法腐敗和司法不公監(jiān)督的權(quán)力�！安稍L報(bào)道要以法院公布的結(jié)論為主�！笔侵覆荒笤旆ㄔ旱牟门械脑挘瑒t當(dāng)然是正確的，但如果認(rèn)為不能批評(píng)，不能持不同意見(jiàn)，那就侵犯了新聞自由權(quán)利。
廣東省高院解釋以上“通知、規(guī)定”時(shí)表示案“采訪報(bào)道要以法院公布的結(jié)論為主”，這不僅與“司法透明精神”相違背，也與“政治文明”相阻抗，還與中國(guó)《憲法》“第三十五條 中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”中等“言論、出版自由”所完全背離。
三、以公正的顯規(guī)則取代潛規(guī)則
從前文的分析不難看出，潛規(guī)則已成為我國(guó)司法改革道路上的一大障礙。為確保司法改革的順序進(jìn)行，必須找到渠道通暢的路徑。筆者認(rèn)為，當(dāng)前的司法改革，潛規(guī)則之所以能開(kāi)啟法律運(yùn)作之門(mén)的原因有很多，有學(xué)者把原因歸結(jié)為現(xiàn)實(shí)法律制度和體制的欠缺，從而不能建立起各種保護(hù)屏障和隔離物，以抵制潛規(guī)則對(duì)法律實(shí)施所造成的惡劣影響。[１９]這種年法顯然是正確的。所以，除了繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進(jìn)行政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革以改善大環(huán)境以外，還應(yīng)當(dāng)明確從潛規(guī)則走向公開(kāi)的改革思路，具體說(shuō)來(lái)應(yīng)當(dāng)做到以下幾個(gè)方面：
（一）樹(shù)立司法權(quán)威，健全程序機(jī)制
訴訟程序應(yīng)當(dāng)具有理性，因?yàn)楹虾趵硇缘某绦蛲鶗?huì)產(chǎn)生合理、正確的判決結(jié)果。即使這種程序不能產(chǎn)生正確的結(jié)果，也能使程序參與者有機(jī)會(huì)獲知程序的進(jìn)程、判決結(jié)果的內(nèi)容以及判決得以形成的理由和根據(jù)，從而更能從心理上接受判決結(jié)果；
同時(shí)，理性的程序能夠?qū)ε袥Q結(jié)果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對(duì)待。為保證程序符合理性原則，程序應(yīng)當(dāng)按照公開(kāi)性、多方參與性、說(shuō)理性、親歷性等特征進(jìn)行設(shè)計(jì)。而在潛規(guī)則中，“暗箱操作”現(xiàn)象不僅直接違反程序的公正性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進(jìn)程的機(jī)會(huì)，從而導(dǎo)致公開(kāi)爭(zhēng)辯、公開(kāi)求證難以形成， 而且使裁判的結(jié)論根本無(wú)法從程序過(guò)程中產(chǎn)生，而是來(lái)源于程序之外的沒(méi)有親歷整個(gè)訴訟過(guò)程的某種權(quán)威力量。因此，從本質(zhì)上講，潛規(guī)則是一種非理性程序。
由此看來(lái)，潛規(guī)則無(wú)論從哪個(gè)角度上講都是對(duì)正當(dāng)法律程序的直接背叛，因?yàn)橹挥芯邆涔_(kāi)性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當(dāng)法律程序。故說(shuō)潛規(guī)則是對(duì)程序正義的恣意踐踏，在司法改革中應(yīng)當(dāng)完善司法行為的程序機(jī)制，應(yīng)當(dāng)替之以完善、合理、公開(kāi)的程序。
正當(dāng)?shù)某绦蚴歉鲊?guó)憲法中以程序法制原則來(lái)體現(xiàn)的。程序法制原則，在具體名稱(chēng)上在各國(guó)有所不同，在美國(guó)叫“正當(dāng)程序原則”，在德國(guó)叫程序法制原則，但其基本含義是一致的：一是為懲罰犯罪、伸張正義，國(guó)家要建立能發(fā)揮作用的刑事司法系統(tǒng)和刑事訴訟法程序；
二是要公正地實(shí)施程序的規(guī)定、禁止國(guó)家濫用權(quán)力，賦予公民防御權(quán)利，以抵御國(guó)家權(quán)力的侵犯。一般而言，普通法系國(guó)家比較重視程序法，大陸法系國(guó)家比較重視實(shí)體法。然而隨著全球化和一體化進(jìn)程的發(fā)展，兩大法系在相互借鑒中發(fā)展，在某些方面逐漸趨同。目前，普遍認(rèn)為，片面地追求“實(shí)體公正”或者“程序公正”都將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公正，應(yīng)該使二者得到相應(yīng)的平衡。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)比較重視實(shí)體法之發(fā)展，因而長(zhǎng)期忽視了程序法的建設(shè)。但由于法制的完善和發(fā)展，程序法制亦得到相應(yīng)之重視。我國(guó)憲法第37、39、40條都在某種程度上體現(xiàn)了程序法制。美國(guó)憲法第3條第3款第2項(xiàng)關(guān)于陪審制的規(guī)定、第14條關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定，日本憲法第31條正當(dāng)程序制規(guī)定，新加坡憲法第9條的規(guī)定都體現(xiàn)了程序法制之精神。盡快修改和完善我國(guó)訴訟法與訂立證據(jù)法。主要包括：A、確立非法證據(jù)排除規(guī)則，實(shí)行證據(jù)開(kāi)示制度；
B、賦予律師訊問(wèn)在場(chǎng)權(quán)，擴(kuò)大律師閱卷范圍、為律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人疏通渠道；
C、嚴(yán)格限制第二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序中書(shū)面審理方式的適用，擴(kuò)大審判公開(kāi)范圍；
D、建立保障警察、證人、鑒定人出庭作證制度；
E、明確規(guī)定“三長(zhǎng)會(huì)議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合偵查、疑案報(bào)請(qǐng)、審批制度等潛規(guī)則非法，并規(guī)定違反訴訟法的程序性法律后果。
�。ǘ┘訌�(qiáng)司法的公開(kāi)與透明性
所謂司法的公開(kāi)與透明是指司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法活動(dòng)應(yīng)以當(dāng)事人和其他訴訟參與人以及社會(huì)公眾看得見(jiàn)的方式進(jìn)行，而不能秘密進(jìn)行。據(jù)此，司法透明應(yīng)包括以下含義：（1）司法透明既包括向當(dāng)事人和其他訴訟參與人透明，也包括向社會(huì)透明。（2）司法透明既包括司法過(guò)程透明，也包括司法結(jié)果透明。（3）司法透明既包括司法活動(dòng)透明，也包括司法文書(shū)透明。
只有將審判工作有效地置于陽(yáng)光之下，置于當(dāng)事人和社會(huì)公眾監(jiān)督之下。才能有效地防止司法腐敗，最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正，并有效地調(diào)動(dòng)訴訟參與人的積極性，增強(qiáng)法官的責(zé)任。
在當(dāng)前審判方式改革，還要落實(shí)透明制度，變暗箱操作為向社會(huì)公開(kāi)。筆者以為具體要公開(kāi)如下范圍: 一是公開(kāi)司法依據(jù)。將各種辦案規(guī)則、案卷資料、司法解釋向社會(huì)開(kāi)放。目前，特別是司法解釋透明度不夠。
二是公開(kāi)審判的時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)所，允許社會(huì)公眾旁聽(tīng)審判過(guò)程并提供適當(dāng)?shù)谋憷��？赡壳跋喈?dāng)一部分法院提前公告不明顯、也不及時(shí)，持身份證依法旁聽(tīng)也受到不合理的限制。
三是公開(kāi)審判過(guò)程，做到一切審判活動(dòng)都在法庭進(jìn)行，公開(kāi)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，對(duì)未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)一律不得作為定案根據(jù)。四是公開(kāi)審判組織的組成。五是裁判文書(shū)的理由透明度不高。不少裁判文書(shū)對(duì)認(rèn)證的理由、裁判的理由往往是一筆帶過(guò)甚至避而不談。這不僅不能保證司法公正，而且會(huì)掩蓋執(zhí)法不公甚至貪贓枉法的各種非法行為，更不利于提高法官素質(zhì)。六是公開(kāi)審判結(jié)果。
審判委員會(huì)制度作為我國(guó)特有的司法形式，在以往的司法實(shí)踐中既起到過(guò)重要的作用，但是，審判委員會(huì)制度的設(shè)置及在司法實(shí)踐中的作用，也受到司法及法學(xué)界的質(zhì)疑。除了圍繞司法獨(dú)立與審判委員會(huì)制度之間的矛盾而進(jìn)行的理論爭(zhēng)執(zhí)之外，審判委員會(huì)在司法實(shí)踐中的具體操作和所起到的實(shí)際作用，是使其受到質(zhì)疑的最根本的原因。對(duì)于審判委員會(huì)在司法實(shí)踐中暴露出的不足，最高人民法院負(fù)責(zé)人歸納為：“組織形式行政化、存在‘審而不判、判而不審’現(xiàn)象、以‘會(huì)場(chǎng)’代替‘法庭’等�！� [２０]以“會(huì)場(chǎng)”代替“法庭”的實(shí)質(zhì)，就是用以政治需要為導(dǎo)向的會(huì)議討論，代替了以法律為依據(jù)的法庭議決而，而且它的會(huì)議是秘密會(huì)議，嚴(yán)懲違反了司法公開(kāi)的原則，是一種新時(shí)代的秘密審判。
另外，不少法院的裁判文書(shū)缺乏管理、匯總，更勿論定期向社會(huì)公開(kāi)，老百姓、律師甚至法官自己都很難查到以往的裁判文書(shū)。同時(shí)將警務(wù)公開(kāi)、檢務(wù)公開(kāi)與審判公開(kāi)相結(jié)合；
提高司法工作的科技含量，開(kāi)發(fā)多媒體法庭出示系統(tǒng)，加快司法信息化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，加大民眾旁聽(tīng)力度，方便民眾查閱訴訟文書(shū)，實(shí)行“陽(yáng)光”作業(yè)。
（三）以量刑指南限制自由裁量權(quán)
后在國(guó)外，越來(lái)越多的國(guó)家意識(shí)到了刑罰個(gè)別化條件下量刑幅度的彈性與司法公正之間的矛盾，盡可能的將個(gè)別化的具體情況在法律條文中作出規(guī)定。美國(guó)經(jīng)過(guò)量刑制度改革，量刑模式已由行政模式轉(zhuǎn)向司法模式。為了糾正量刑不公和量刑偏差問(wèn)題，嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，美國(guó)于１９８４年通過(guò)了量刑改革法案，授權(quán)美國(guó)量刑委員會(huì)監(jiān)控聯(lián)邦法院的量刑活動(dòng)，制定對(duì)聯(lián)邦法官具有約束力的聯(lián)邦量刑指南，該量刑委員會(huì)于１９８７年４月１３日向國(guó)會(huì)提交了美國(guó)聯(lián)邦量刑指南，經(jīng)國(guó)會(huì)審議，量刑指南自１９８７年１１月１日起生效和實(shí)施，由于指南對(duì)可能出現(xiàn)的形形色色的犯罪情況以及應(yīng)受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官?lài)?yán)格遵守，因此，在美國(guó)的聯(lián)邦法院中推行的量刑模式應(yīng)屬于嚴(yán)格的司法模式。[２１]根據(jù)量刑指南，對(duì)于死刑和終身監(jiān)禁一般沒(méi)有自由裁量權(quán)，即判死刑的情況規(guī)定了具體的情節(jié)，而且除兩個(gè)州以外，死刑必須由陪審團(tuán)決定。[２２]自由刑的量刑幅度控制在2—3年之內(nèi)。這與我國(guó)“7年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑”（傷害罪的第三個(gè)量刑檔次就是如此）形成相反的對(duì)比。
為了讓法官在量刑步驟和量刑方法上有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，2004年５月，江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)通過(guò)了《量刑指導(dǎo)規(guī)則》。這是我國(guó)法院系統(tǒng)首次正式發(fā)布有關(guān)量刑方面的系統(tǒng)指導(dǎo)性法律文件。江蘇制定《量刑指導(dǎo)規(guī)則》的目的是使法官的量刑步驟和量刑方法有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到“不同時(shí)期、不同法院、不同法官對(duì)案件事實(shí)基本相同的被告人，作出的量刑結(jié)果保持基本平衡”。[２３]
江蘇省的經(jīng)驗(yàn)可以作為將為我國(guó)人大正式立法的重要參考。我們可以在總結(jié)江蘇的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒美國(guó)量刑指南的做法，制定《中華人民共和國(guó)量刑指南》。
�。ㄋ模┘訌�(qiáng)司法監(jiān)督和權(quán)力制約
對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督是在保證司法獨(dú)立前提下的監(jiān)督，對(duì)其監(jiān)督是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。
首先。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，要充分行使法律監(jiān)督權(quán)，對(duì)刑事訴訟中無(wú)論公、檢、法哪一辦案部門(mén)不合理的訴訟延長(zhǎng)要及時(shí)進(jìn)行監(jiān)督糾正，發(fā)出《糾正違法通知書(shū)》，對(duì)直接責(zé)任人員，提出處罰的書(shū)面建議，對(duì)法院量刑遷就問(wèn)題造成了被告人罰不當(dāng)罪的，應(yīng)依法提出糾正意見(jiàn)或抗訴，以充分維護(hù)被告人的合法權(quán)益不受侵犯，司法機(jī)關(guān)在監(jiān)督中不應(yīng)包短護(hù)短，同時(shí)對(duì)自己和下級(jí)部門(mén)的監(jiān)督也不應(yīng)表面化，走過(guò)場(chǎng)。要切實(shí)擔(dān)起監(jiān)督者的職責(zé)。缺乏監(jiān)督的權(quán)力容易被濫用，這是一條被實(shí)踐證實(shí)的真理。
其次，檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)同樣需要接受監(jiān)督。建立相對(duì)不起訴案件備案復(fù)查制度。檢察機(jī)關(guān)作出的相對(duì)不起訴決定應(yīng)報(bào)送上級(jí)檢察院或同級(jí)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)備案，以確保這項(xiàng)工作依法、慎重開(kāi)展。建立內(nèi)部協(xié)調(diào)制度。對(duì)自偵案件的不起訴問(wèn)題涉及自偵、批捕、起訴部門(mén)，只有這些部門(mén)互相配合共同努力，才能把不起訴率控制在較低限度。推行不起訴案件公開(kāi)審查制度。目前，檢察機(jī)關(guān)試行的不起訴聽(tīng)證制度可以大大增加不起訴決定審查程序的公開(kāi)性和透明度，應(yīng)加快予以推廣實(shí)施，并逐步在實(shí)踐中不斷規(guī)范化、制度化，使每起不起訴案件都能做到進(jìn)行充分聽(tīng)證后決定。建立專(zhuān)人審查，集體討論的審查制度。對(duì)于不起訴案件，一般要由政治素質(zhì)過(guò)硬、業(yè)務(wù)素質(zhì)較強(qiáng)的辦案人員進(jìn)行審查。在通過(guò)仔細(xì)閱卷、認(rèn)真核實(shí)證據(jù)的基礎(chǔ)上，提出承辦人的意見(jiàn)，然后由辦案部門(mén)進(jìn)行集體研究，形成意見(jiàn)，報(bào)檢察長(zhǎng)提交檢察委員會(huì)決定。對(duì)不起訴案件實(shí)行聽(tīng)證制度。所謂不起訴案件的聽(tīng)證，是指檢察委員會(huì)對(duì)于審查起訴部門(mén)擬作不起訴決定的案件，以聽(tīng)證會(huì)的形式，公開(kāi)聽(tīng)取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的陳述和辯解，聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)及發(fā)案單位負(fù)責(zé)人以及主管部門(mén)、部分專(zhuān)家、群眾代表的意見(jiàn)的一種內(nèi)部工作機(jī)制。[２４]
另外，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督形式單一，主要是依靠通過(guò)一年一度審議“兩院”的工作報(bào)告來(lái)實(shí)現(xiàn)，對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督缺乏經(jīng)常性、科學(xué)性和法制化。國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)監(jiān)督司法制約的虛化，必然導(dǎo)致不能形成強(qiáng)有力的制約，也就難以于有效防止濫用司法職權(quán)的司法職務(wù)犯罪行為的滋生。我認(rèn)為，對(duì)些可以通過(guò)司法審查的方式對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。[２５]
最后，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)司法隊(duì)伍內(nèi)部的建設(shè)，嚴(yán)懲司法職務(wù)犯罪。實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)犯罪的實(shí)際處罰普遍較輕，出現(xiàn)了“以罰代刑”、“以官抵罪”的傾向。對(duì)于司法職務(wù)犯罪分子的懲處，往往難以突破“官官相護(hù)”和強(qiáng)大社會(huì)關(guān)系的阻力，致使重罪輕判、以罰代刑，從而放縱了司法職務(wù)犯罪。如重慶酉陽(yáng)縣法官民警律師聯(lián)手為貪官羅龍芝造假立功材料減刑。為了減輕刑罰，庭審時(shí)四人中三人均出示證據(jù)，極力證實(shí)自己是“功臣”。2003年11月27日，原酉陽(yáng)縣物資局局長(zhǎng)羅龍芝，因涉嫌犯貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，被法院判刑共5年，執(zhí)行有期徒刑四年。羅不服上訴，去年3月2日，重慶市第四中級(jí)人民法院作出終審判決，決定執(zhí)行有期徒刑二年零六個(gè)月。但羅龍芝還認(rèn)為減刑不夠，要求申訴，結(jié)果有關(guān)部門(mén)復(fù)查材料時(shí)發(fā)現(xiàn)，二審中提供的羅龍芝立功證據(jù)材料系偽造，本案涉及系列人員隨即被偵查。
被告人石凡明，原是酉陽(yáng)縣人民法院鐘多法庭副庭長(zhǎng)。他稱(chēng)，他檢舉揭發(fā)了1996年楊某搶劫現(xiàn)金8000元一案和2004年6月冉某盜竊摩托車(chē)一案，并提供線索將楊某、冉某抓獲歸案。被告人石勇，原是酉陽(yáng)縣法律援助律師事務(wù)所律師。他稱(chēng)，他檢舉揭發(fā)左某盜竊烤煙一案，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
后左某被判拘役4個(gè)月，并處罰金1000元。石勇認(rèn)為，左某一案有兩個(gè)被告，按法律規(guī)定應(yīng)算兩件立功。被告人嚴(yán)文獻(xiàn)，原是酉陽(yáng)縣公安局城北派出所副所長(zhǎng)。他稱(chēng)，他檢舉了2004年10月31日陳某等人輪奸搶劫一案，現(xiàn)陳某已被緝拿歸案。嚴(yán)文獻(xiàn)認(rèn)為，陳某等人可能被判處10年以上有期徒刑，應(yīng)算重大立功。因?yàn)楸桓嫒耸煜し�，庭審時(shí)提供的立功材料一撂一撂的。幾被告人稱(chēng)，取保候?qū)徠陂g四處活動(dòng)，幫助警方尋找線索破案，爭(zhēng)取立功減輕刑罰。被告方還提供了大量顯示自己“很不錯(cuò)”的材料：石凡明先后5次被評(píng)為市、縣級(jí)優(yōu)秀共產(chǎn)黨員，剛被提為鐘多鎮(zhèn)副庭長(zhǎng)；
嚴(yán)文獻(xiàn)案發(fā)時(shí)正在市公安局掛職鍛煉；
石勇在司法局一貫表現(xiàn)良好。由于被告人石凡明、石勇、嚴(yán)文獻(xiàn)均認(rèn)為自己有立功和自首情節(jié)，又不是主犯，所以均要求法院免除處罰。被告人黃澤進(jìn)原是酉陽(yáng)縣看守所民警，雖然沒(méi)有提供立功材料，但稱(chēng)自己是違規(guī)，要求判其無(wú)罪。[２６]
為改變這一狀況，一方面要把好司法隊(duì)伍“入口關(guān)”，提高司法隊(duì)伍的整體素質(zhì)。另一方面，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)司法腐敗行為的懲處力度。
2004年8月初稿，2005年改定。
高一飛，西南政法大學(xué)副教授、法學(xué)博士，現(xiàn)為美國(guó)丹佛大學(xué)美中合作中心訪問(wèn)學(xué)者。出版的專(zhuān)著有：《有組織犯罪問(wèn)題專(zhuān)論》、《刑事法的中國(guó)特色研究》、《刑事簡(jiǎn)易程序研究》、《檢察改革熱點(diǎn)問(wèn)題問(wèn)題》。參編的著作有11種。另發(fā)表論文90多篇。
[１] 吳思：《潛規(guī)則：中國(guó)歷史中的真實(shí)游戲》，云南人民出版社2001年版，第1頁(yè)。
[２] 參見(jiàn)王 超：《試論隱形程序》，載《中國(guó)刑事法雜志》2002年第1期。
[３] 新華網(wǎng)2004年4月2日。
[４]梁翠云 張?jiān)獙ⅲ骸对V訟拖延與量刑遷就問(wèn)題芻議》，《檢察理論與實(shí)踐》，2003年第3期。
[５]新華社記者鄔煥慶翟偉：《監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞》，《深圳特區(qū)報(bào)》，2004年4月2日。
[６]新華社記者鄔煥慶翟偉：《監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞》，《深圳特區(qū)報(bào)》，2004年4月2日。
[７]新華社記者鄔煥慶翟偉：《監(jiān)外執(zhí)行：司法腐敗黑洞》，《深圳特區(qū)報(bào)》，2004年4月2日。
[８]梁翠云 張?jiān)獙ⅲ骸对V訟拖延與量刑遷就問(wèn)題芻議》，《檢察理論與實(shí)踐》，2003年第3期。
[９] 新華網(wǎng)，2003年11月12日。
[１０] 國(guó)務(wù)院新聞辦：《2003年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》。人民網(wǎng)2004年3月30日。
[１１] 高一飛：《法律真實(shí)說(shuō)與客觀真實(shí)說(shuō)：誤解中的對(duì)立》，《法學(xué)》，2001年第11期。
[１２]王海波：《質(zhì)疑北大教授陳興良：劉涌的人權(quán)比別人的貴嗎？》，人民網(wǎng)，2003年9月4日。
[１３]郭宇寬：《做一個(gè)律師該做的事情--專(zhuān)訪張思之》，《南風(fēng)窗》2004年10月下。
[１４]張步文：《認(rèn)清檢察院體制的弊端，推動(dòng)檢察院制度的改革》，載《自貢師范高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第1期。
[１５] 我曾在美國(guó)的法院旁聽(tīng)一起性侵害案件，我不是美國(guó)公民，但沒(méi)有受到任何限制。但對(duì)性侵害案件，不經(jīng)被害人同意，在旁聽(tīng)時(shí)不能錄音錄像，但是可以記錄。可見(jiàn)，即使是對(duì)旁聽(tīng)者加以限制，也是從保護(hù)公民權(quán)利出發(fā)，而不是從防止對(duì)法院的監(jiān)督出發(fā)的。
[１６] 2003-12-10 新華網(wǎng)。
[１７] 賀衛(wèi)方：《為什么法院不可封殺記者》，《中國(guó)法律人》2004年8月號(hào)。
[１８]想必不少人不會(huì)忘記中國(guó)公民訴日本東史郎一案審理時(shí)的電視報(bào)道：法庭內(nèi)審理進(jìn)行，法庭外是來(lái)自中國(guó)的民眾和有良知的日本人的游行抗議。
[１９]楊解君：《法律關(guān)系背后的關(guān)系》.南京大學(xué)法律評(píng)論，2001春季卷：，第168頁(yè)。
[２０] 《2005年司法改革：審判委員會(huì)必須去行政化》，《北京青年報(bào)》2005年2月14日。
[２１] 國(guó)內(nèi)有的學(xué)者誤認(rèn)為在判例法國(guó)家罪刑法定原則在普通法和判例法的制約下受到限制，但實(shí)際情況是，美國(guó)的罪刑法定原則是實(shí)行得非常徹底的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，現(xiàn)在美國(guó)司法中對(duì)定罪量刑必須嚴(yán)格遵守非常祥細(xì)的制定法，如《量刑指南》。普通法和判例法只是作為定罪量刑時(shí)解釋法律的工具。如“七步量刑法”中，在法律已經(jīng)確定范圍內(nèi)（如1---3年），被告人可以將自己可能判處的刑罰與自己過(guò)去判過(guò)的類(lèi)似案件，其他州類(lèi)似案件、本州類(lèi)似案件、與其他州更重或更輕案件、本州更重或更輕案件進(jìn)行舉重以明輕、舉輕以明重的比較，從而作出有利于自己的辯護(hù)。
[２２] 在美國(guó)，一般情況下，陪審團(tuán)只決定事實(shí)是否成立，不進(jìn)行量刑，量刑問(wèn)題由法官解決。不過(guò)不管是否由陪審團(tuán)量刑（在處死刑時(shí)），定罪和量刑程序必須分開(kāi)，主要原因是：如果定罪和量刑程序合一，辯方作輕罪辯護(hù)的時(shí)候，就等于承認(rèn)自己有罪，如果將二者分開(kāi)，則被告人可以先作無(wú)罪辯護(hù)；
萬(wàn)一被宣告有罪，再在量刑程序中作輕罪辯護(hù)。
[２３] 《量刑指導(dǎo)規(guī)則：貪污多少人頭落地》，2004年8月7日，紅網(wǎng)。
[２４] 李文明、劉偉洪、蘇喜民：《對(duì)不起訴案實(shí)行聽(tīng)證制度的探索》，載《檢察論叢》第3卷，孫謙、劉立憲主編。
[２５]至于人大可否進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督的問(wèn)題比較復(fù)雜，在此不加論述。
[２６]《聯(lián)手造假替貪官減刑 酉陽(yáng)四名政法干部昨受》，新華網(wǎng)，2005年4月6日。
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