1 本文具體分析路徑的確定

　　正如本文開篇所指出的，自1978年改革開放始，中國(guó)在重新進(jìn)入世界結(jié)構(gòu)的同時(shí)啟動(dòng)了認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中國(guó)法制之全面建設(shè)的歷史進(jìn)程。經(jīng)由26年的努力，中國(guó)在法學(xué)研究方面取得了諸多重大的成就，而其間最大的成就之一便是把我們關(guān)于法律或法律秩序的思考從“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的禁錮中解放了出來[29]，而且在論者們的共同努力下還把法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科建構(gòu)了起來[30]。顯而易見，這只是一種一般性的判斷，還不足以支撐我們把握中國(guó)法學(xué)在這個(gè)時(shí)代的基本品格。因此，我們還需要對(duì)中國(guó)法學(xué)做進(jìn)一步的具體分析。根據(jù)我的閱讀，這個(gè)方面比較有代表性的乃是這樣兩種分析路徑[31]：一是張文顯等論者就中國(guó)法理學(xué)二十年的發(fā)展所做的分析，二是蘇力就中國(guó)法學(xué)所做的整體分析。

　　張文顯等論者所做的分析，在我看來，有著這樣一個(gè)基本特點(diǎn)，即這種分析盡管是圍繞著有關(guān)“法的本質(zhì)”、“現(xiàn)代法的精神”、“法治（依法治國(guó)）”、“法制現(xiàn)代化”和“法學(xué)的變革與創(chuàng)新”等五大學(xué)術(shù)熱點(diǎn)[32]以及中國(guó)法理學(xué)所取得的主要成就及成功經(jīng)驗(yàn)[33]這樣一些經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)來敘述中國(guó)法學(xué)發(fā)展境況的，但是值得我們注意的是，這種敘述卻是以一種我所謂的“政治-法學(xué)”分析路徑為支撐的。因?yàn)檫@種分析對(duì)中國(guó)法理學(xué)發(fā)展階段的界分本身是以它對(duì)中國(guó)政治發(fā)展階段的界定為判準(zhǔn)的，即（1）“初步發(fā)展時(shí)期”：以1978年真理標(biāo)準(zhǔn)大討論與十一屆三中全會(huì)為標(biāo)志和推動(dòng)力，中國(guó)法理學(xué)邁開了前進(jìn)的步伐；
于是，從1978年至1991年，是中國(guó)法理學(xué)的初步發(fā)展時(shí)期；
（2）“加快發(fā)展時(shí)期”：以1992年鄧小平南方談話和十四大為標(biāo)志和推動(dòng)力，中國(guó)法理學(xué)研究加快了觀念變革和理論更新的步伐；
（3）“全面發(fā)展時(shí)期”：以1996年2月江澤民在中央舉辦的法制講座上的講話和十五大為標(biāo)志和推動(dòng)力，中國(guó)法理學(xué)進(jìn)一步加快了前進(jìn)的步伐，邁入了全面發(fā)展時(shí)期。[34]

　　我認(rèn)為，就審視中國(guó)法學(xué)的發(fā)展進(jìn)程來看，“政治-法學(xué)”分析路徑是一種頗為妥切的分析路徑，因?yàn)橐环矫妫�它相�?dāng)深刻地揭示了中國(guó)法學(xué)所隱含的一種對(duì)政治或意識(shí)形態(tài)的依附品格；
而另一方面，它也在一定程度上反映了中國(guó)法學(xué)在政治框架限度內(nèi)有了相當(dāng)發(fā)展的事實(shí)。但是，我們必須即刻指出的是，由于這種“政治-法學(xué)”分析路徑本身預(yù)設(shè)了中國(guó)法學(xué)的發(fā)展對(duì)政治或意識(shí)形態(tài)的依附，所以依憑這種分析路徑的敘述本身也極有可能受到政治或意識(shí)形態(tài)的支配。這是一種“作者-路徑-對(duì)象”三者間循環(huán)關(guān)系的困境。正是這種困境的存在，“政治-法學(xué)”分析路徑不僅沒有洞見到中國(guó)法學(xué)在其發(fā)展過程之中逐漸形成的一種“學(xué)術(shù)自主性”的品格——盡管這種品格的獲得在很大程度上講是一種未意圖的結(jié)果（unintended result）[35]，甚至更無力探及除政治因素以外其他支配中國(guó)法學(xué)的可能更具意義的因素。

　　在《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》一書的引論中，一如前述，蘇力主要是根據(jù)自然時(shí)間的展開而把中國(guó)法學(xué)確定為“政法法學(xué)”（1978年起貫穿整個(gè)80年代）、“詮釋法學(xué)”（80年代中期始貫穿整個(gè)90年代）和“社科法學(xué)”（90年代中期開始至今）三個(gè)階段的，而且在他的分析中，“范式”概念實(shí)際上只是一種可有可無的不具有實(shí)質(zhì)意義的“標(biāo)簽”。但是，我認(rèn)為，在他的分析當(dāng)中，至少有這樣一個(gè)邏輯需要引起我們的注意：中國(guó)法學(xué)流派的形成，“即使是側(cè)重社會(huì)科學(xué)理論的分支，也并不如同一些學(xué)者假定的那樣是由于一些外來理論的推動(dòng)，真正推動(dòng)這一研究的是當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)問題和法律實(shí)踐。……在這一過程中，人們實(shí)際上不得不運(yùn)用傳統(tǒng)上并不屬于法學(xué)的某些經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)理論，或者通過運(yùn)用個(gè)人智慧實(shí)際獲得了一些與這些非法學(xué)研究結(jié)果一致的結(jié)論。社會(huì)實(shí)踐促動(dòng)了這一發(fā)展�！盵36]比如說，“法律職業(yè)的形成為這一法律注釋[即詮釋法學(xué)]的繁榮創(chuàng)造了決定性的先決條件，同時(shí)也為這類產(chǎn)品的消費(fèi)創(chuàng)造了極好、極廣闊的市場(chǎng)”[37]；
“中國(guó)社會(huì)經(jīng)過10多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，轉(zhuǎn)型時(shí)期的一些社會(huì)問題已經(jīng)開始顯現(xiàn)出來，原來被當(dāng)作天經(jīng)地義的一些法律原則面臨著來自實(shí)踐的挑戰(zhàn)，要求法學(xué)做出回答”[38]，而這為“社科法學(xué)”的誕生創(chuàng)造了條件。因此，這種種現(xiàn)象表明，“雖然法學(xué)至今是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科，但是法學(xué)確實(shí)已經(jīng)不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，”[39]而且“中國(guó)法學(xué)的發(fā)生和發(fā)展也都是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型和變遷的產(chǎn)物，是與這一歷史背景無法分開的”[40]。最后，根據(jù)美國(guó)“法學(xué)非法學(xué)化”的趨勢(shì)”或“法律非法律化”的趨勢(shì)[41]，以及考察造成其討論之現(xiàn)象發(fā)生的社會(huì)條件或原因，蘇力指出，“我們甚至應(yīng)當(dāng)對(duì)社科法學(xué)的前景有一種更為‘樂觀’的態(tài)度�！�…我的關(guān)于社科法學(xué)的猜測(cè)是基于當(dāng)代的信息技術(shù)和信息交流技術(shù)的高速發(fā)展，基于更多的專業(yè)化的實(shí)證研究成果的出現(xiàn)以及它們的方便獲得。這些因素此刻正在改變我們的生活世界�！盵42]

　　顯而易見，蘇力的分析所遵循的乃是一種非“政治-法學(xué)”分析路徑的理路，而是我所稱之為的“社會(huì)-法學(xué)”的分析路徑。因此，“自然時(shí)間的展開”，在蘇力那里，也就是一種非政治的大體上從中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型和變遷的視角來認(rèn)識(shí)中國(guó)法學(xué)發(fā)展?fàn)顩r的門徑，其間甚至隱含著一種有關(guān)社會(huì)情勢(shì)決定中國(guó)法學(xué)發(fā)展的理路。的確，關(guān)于中國(guó)法學(xué)發(fā)展的“社會(huì)-法學(xué)”的分析路徑，從知識(shí)社會(huì)學(xué)的角度以及中國(guó)法學(xué)與中國(guó)社會(huì)變遷的關(guān)系的視角來看，是頗有根據(jù)的，因?yàn)橹�識(shí)生產(chǎn)和再生產(chǎn)的活動(dòng)會(huì)在不同的程度上受到社會(huì)因素或制度因素的影響[43]，而且中國(guó)社會(huì)的發(fā)展也確實(shí)從不同的角度影響了中國(guó)法學(xué)的發(fā)展。但是，即使從這一角度去看，我們也必須嚴(yán)肅地指出：第一，知識(shí)生產(chǎn)和再生產(chǎn)的活動(dòng)受社會(huì)因素的影響與知識(shí)生產(chǎn)和再生產(chǎn)的活動(dòng)受社會(huì)因素決定這二者之間雖說在字面上只一步之遙，實(shí)相去甚遠(yuǎn)，因?yàn)楹笳邿o異于唯物主義的社會(huì)版。第二，“社會(huì)-法學(xué)”的分析路徑雖說洞見到了中國(guó)社會(huì)的變化之于中國(guó)法學(xué)的意義，但是也因此遮蔽了中國(guó)法制發(fā)展和中國(guó)法學(xué)發(fā)展之政治性這個(gè)基本維度，進(jìn)而切割掉了中國(guó)法學(xué)發(fā)展中因反政治而同樣處于政治邏輯層面的那些具有很大影響的法學(xué)話語：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即法制經(jīng)濟(jì)”、“憲政下的維權(quán)法學(xué)”和“司法獨(dú)立”等。

　　然而，更值得我們注意的是，“政治-法學(xué)”和“社會(huì)-法學(xué)”這兩種分析路徑雖說不同，但是卻有著一個(gè)共同的特點(diǎn)，即它們實(shí)際上都是從中國(guó)法學(xué)的外部來認(rèn)識(shí)中國(guó)法學(xué)發(fā)展進(jìn)程的，而且也都因?yàn)閷?duì)中國(guó)政治發(fā)展或中國(guó)社會(huì)發(fā)展所持的“樂觀”態(tài)度而對(duì)中國(guó)法學(xué)發(fā)展進(jìn)程采取了一種“進(jìn)步觀”、并對(duì)中國(guó)法學(xué)當(dāng)下的發(fā)展?fàn)顩r予以了一種基本的肯定。因此，在我看來，這兩種分析路徑從根本的角度上講并不是一種反思的或批判的路徑，既無力對(duì)它們所分析的對(duì)象即中國(guó)法學(xué)進(jìn)行反思或批判，也無力對(duì)“政治-法學(xué)”和“社會(huì)-法學(xué)”這兩種分析路徑本身所揭示的限定中國(guó)法學(xué)生產(chǎn)和再生產(chǎn)的結(jié)構(gòu)加以檢討或批判。再者，“政治-法學(xué)”和“社會(huì)-法學(xué)”這兩種分析路徑還遮蔽了一個(gè)更為重要的視角，亦即從知識(shí)內(nèi)部去透視或反思中國(guó)法學(xué)發(fā)展問題的視角。我認(rèn)為，這種從知識(shí)角度本身出發(fā)的反思或批判的路徑，從中國(guó)法學(xué)當(dāng)下所存在的問題來看，實(shí)是一種為中國(guó)社會(huì)更迫切需要的分析路徑，也是中國(guó)法學(xué)走出困境本身更迫切需要的分析路徑，因?yàn)闆]有反思或批判，中國(guó)法學(xué)將只能深陷于支配性知識(shí)范式為其所設(shè)定的那個(gè)知識(shí)時(shí)代，而不可能自動(dòng)走出那個(gè)時(shí)代。因此，根據(jù)本文所建構(gòu)的理論論題，我將采取一種“知識(shí)-法學(xué)”的反思或批判的內(nèi)部分析路徑[44]，而中國(guó)的政治、社會(huì)、文化和經(jīng)濟(jì)因素只是我所確立的這種分析路徑的一個(gè)更大的背景，它們是經(jīng)由每個(gè)論者對(duì)它們所做的“問題化”的理論處理而與他們各自的法學(xué)觀勾連在一起的。

　　一如我在本文引論中所指出的，在這20多年的發(fā)展過程中，中國(guó)法學(xué)基本上是通過“專政與權(quán)利”、“邏輯與社會(huì)”、“國(guó)家與社會(huì)”和“移植與本土”這四大彼此糾纏在一起的論爭(zhēng)而展現(xiàn)自身的。在這四大論爭(zhēng)中，我認(rèn)為，較有影響力的乃是“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”這幾種理論模式，因?yàn)樗鼈冊(cè)谝欢ǖ某潭壬蠘?gòu)成了當(dāng)下中國(guó)法學(xué)的基本格局[45]。當(dāng)然，我之所以選擇這幾種理論模式作為本文具體分析的對(duì)象，還因?yàn)樗鼈兪歉鞑幌嗤�甚或彼此沖突的理論模式，而這也正是本文所旨在達(dá)致的對(duì)中國(guó)法學(xué)進(jìn)行“總體性”反思這個(gè)目的以及本文所采用的“范式”這一分析概念所要求的。

　　根據(jù)本文的論述安排，我將在下文中首先對(duì)“權(quán)利本位論”和“法條主義”這兩種不盡相同的理論模式做一番概括性的分析和反思。

　　2 對(duì)“權(quán)利本位論”和“法條主義”的分析和批判

　�。ㄒ唬�“權(quán)利本位論”基本觀點(diǎn)的分析和批判

　　眾所周知，自1978年始，中國(guó)法學(xué)界便啟動(dòng)了一場(chǎng)我稱之為的“法學(xué)解放”運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)“法學(xué)解放”運(yùn)動(dòng)主要是從兩個(gè)路向逐漸展開的：一是試圖從中國(guó)傳統(tǒng)法律“義務(wù)本位”觀的束縛中獲得解放，二是努力從“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的宰制中獲得解放。這場(chǎng)“法學(xué)解放”運(yùn)動(dòng)，經(jīng)由對(duì)“法的本質(zhì)”、“現(xiàn)代法律的精神”、“法治（依法治國(guó)）”和“法制現(xiàn)代化”等學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問題的討論而取得了相當(dāng)大的成就[46]；
而其間較為重大的學(xué)術(shù)成果則是“權(quán)利本位論”的形成。[47]

　　值得我們注意的是，“權(quán)利本位論”論者最初面對(duì)的乃是這樣一個(gè)被他們視作“悖論”的問題：“１９７８年中共十一屆三中全會(huì)果斷地否定了持續(xù)２０多年的‘以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱’的錯(cuò)誤路線，做出了把工作著重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來的戰(zhàn)略決策。同時(shí)，全會(huì)著重提出要加強(qiáng)社會(huì)主義法制。這給法學(xué)界提出了一個(gè)‘二律背反’的問題：如果說法是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，那么，在階級(jí)矛盾不再是我國(guó)社會(huì)的主要矛盾，階級(jí)斗爭(zhēng)不再是中心任務(wù)的歷史條件下，我們卻要大力加強(qiáng)法制建設(shè)，要依法治國(guó)，豈不自相矛盾？我們要么堅(jiān)持以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的法學(xué)理論，那就與實(shí)踐背道而馳；
要么徹底否定以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的法學(xué)理論，重新建構(gòu)一個(gè)與社會(huì)主義法制建設(shè)和現(xiàn)代化建設(shè)實(shí)踐和社會(huì)發(fā)展方向相適應(yīng)的法學(xué)理論體系�！盵48]我認(rèn)為，這個(gè)問題的設(shè)定，不僅說明了，而且還決定了“權(quán)利本位論”是通過對(duì)這個(gè)問題的回答而逐漸形成的，或者說，“權(quán)利本位論”主要是在與“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的論爭(zhēng)中逐漸形成的。[49]

　　具體而言，“權(quán)利本位論”主要是以下述一些觀點(diǎn)構(gòu)成的：第一，“權(quán)利本位”論者指出，權(quán)利和義務(wù)是表征法的本體屬性的核心范疇。作為核心范疇，“權(quán)利”和“義務(wù)”之間存在著結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系、數(shù)量上的等值關(guān)系、功能上的互補(bǔ)關(guān)系和價(jià)值上的主次關(guān)系。這意味著人們必須把“權(quán)利”或“義務(wù)”放到“權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系”中加以理解，而權(quán)利和義務(wù)中以何者為本位的問題則主要體現(xiàn)在它們的價(jià)值主次關(guān)系上。[50]權(quán)利和義務(wù)之所以是表征法的本體屬性的核心范疇，乃是因?yàn)椋海ǎ保��?quán)利和義務(wù)表征法，是法區(qū)別于規(guī)律、并區(qū)別于習(xí)慣、道德、宗教等其它社會(huì)調(diào)控方式的決定性因素；
（2）法在本體上是以權(quán)利和義務(wù)為基本粒子構(gòu)成的，而這意味著所有法的部門都表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)或其實(shí)現(xiàn)方式的規(guī)定，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門；
（3）權(quán)利和義務(wù)通貫法律運(yùn)行和操作的整個(gè)過程，即以立法為起點(diǎn)，以執(zhí)法、守法、司法、法制監(jiān)督為主要環(huán)節(jié)的整個(gè)過程[51]。

　　第二，“權(quán)利本位”論者認(rèn)為，任何一種理論體系都必須有自己的基石范疇，而現(xiàn)代法學(xué)的基石范疇便是“權(quán)利”[52]。權(quán)利之所以是現(xiàn)代法學(xué)的基石范疇，乃是因?yàn)椋菏紫�，在�?quán)利和義務(wù)之間權(quán)利更準(zhǔn)確地反映了法的主體性。法是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐過程中基于一定的需要而創(chuàng)造出來的社會(huì)調(diào)節(jié)機(jī)制。人與法的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是主體與客體的關(guān)系。人既是法的實(shí)踐主體，也是法的價(jià)值主體。作為法的實(shí)踐主體和價(jià)值主體，人在法律生活中具有自主性、自覺性、自為性和自律性，具有某種主導(dǎo)的、主動(dòng)的地位，而這種“四自二主性”在法律實(shí)踐中突出地體現(xiàn)為權(quán)利的主體性。衡量一個(gè)人或一個(gè)組織是不是法律的主體，首先是看他（它）們是不是權(quán)利的主體。因此，人對(duì)法的這種主體性是法的本質(zhì)的外化，而從權(quán)利的角度觀察和思考法律現(xiàn)象，則可以直接把法與其實(shí)踐主體和價(jià)值主體聯(lián)系起來，反映出人對(duì)法的主體性。其次，權(quán)利更真實(shí)地反映了法的價(jià)值屬性。法不僅具有本體屬性，而且有價(jià)值屬性。法的價(jià)值屬性也主要是通過權(quán)利范疇才能全面地準(zhǔn)確地反映出來：權(quán)利以及相應(yīng)的義務(wù)是法的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的方式，而在權(quán)利和義務(wù)中間，權(quán)利則更直接地體現(xiàn)著法的價(jià)值，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因?yàn)闄?quán)利更直接地體現(xiàn)了社會(huì)利益關(guān)系；
再者，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系也反映了法的價(jià)值的變化[53]。

　　第三，“權(quán)利本位”論者認(rèn)為，“權(quán)利”和“義務(wù)”是一對(duì)歷史范疇。義務(wù)本位的法律文化以義務(wù)為法的邏輯起點(diǎn)、軸心、重心去安排權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利本位的法律文化以權(quán)利為法的邏輯起點(diǎn)、軸心、重心，主張義務(wù)來源于、從屬于、服務(wù)于權(quán)利，即應(yīng)當(dāng)以對(duì)權(quán)利的確認(rèn)、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)為宗旨平等地設(shè)定、分配、強(qiáng)制義務(wù)。義務(wù)本位的法律文化主題是以制裁為機(jī)制的社會(huì)控制，它迫使社會(huì)成員以消極的臣民意識(shí)被動(dòng)地接受既定的成規(guī)、社會(huì)政策和法律。權(quán)利本位法律文化主題是以激勵(lì)為機(jī)制的社會(huì)調(diào)整，它鼓勵(lì)人們以積極的公民意識(shí)熱情而理智地參與法律生活和社會(huì)公共事務(wù)�！皺�(quán)利本位”論者認(rèn)為，從義務(wù)本位模式到權(quán)利本位模式是法律文化的歷史進(jìn)步和必然�！肮糯�法是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法則是或應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位”。[54]具體來講，在前資本主義社會(huì)，總的說，法重義務(wù)，輕權(quán)利，以義務(wù)為本位配置義務(wù)和權(quán)利。顯然，它的首要的、甚至唯一的價(jià)值在于建立奴隸主階級(jí)、封建地主階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上和思想文化上的統(tǒng)治秩序�，F(xiàn)代社會(huì)的法是充滿活力的調(diào)整機(jī)制。它以權(quán)利為本位配置權(quán)利和義務(wù)，賦予人們各種政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，給予人們以充分的、越來越擴(kuò)大的選擇機(jī)會(huì)和行動(dòng)自由，同時(shí)為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也規(guī)定了一系列相應(yīng)的義務(wù)�，F(xiàn)代法的價(jià)值顯然不限于秩序，而擴(kuò)大到了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、政治發(fā)展、文化進(jìn)步、個(gè)人自由、社會(huì)福利、國(guó)際和平與發(fā)展。這些新增的法律價(jià)值既是通過權(quán)利體現(xiàn)，也是通過權(quán)利實(shí)現(xiàn)的[55]。

　　的確，“權(quán)利本位論”，當(dāng)然是與其他同時(shí)期的觀點(diǎn)一起，徹底否棄了極左話語在法學(xué)領(lǐng)域中的具體形式，即“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”。一如“權(quán)利本位”論者自己所宣稱的那樣，“權(quán)利本位論”之創(chuàng)新意義的最明顯表現(xiàn)就是在與“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的論爭(zhēng)中實(shí)現(xiàn)了法的本質(zhì)論的徹底更新。[56]當(dāng)然，“權(quán)利本位論”對(duì)中國(guó)法學(xué)的貢獻(xiàn)絕非僅止于此，因?yàn)樵谂c“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的論爭(zhēng)中，“權(quán)利本位論”不僅為作為一門獨(dú)立學(xué)科的法學(xué)提供了政治上的或意識(shí)形態(tài)上的正當(dāng)性論證，而且還把法學(xué)中諸多被視作具有某種政治禁忌的論題從當(dāng)時(shí)極左政治或僵化的意識(shí)形態(tài)中解放了出來，使之成了公眾的和學(xué)術(shù)的論題。[57]然而我們需要即刻指出的是，“權(quán)利本位論”與“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的論爭(zhēng)雖說主要是一場(chǎng)法理學(xué)層面的論戰(zhàn)，但是在相當(dāng)大的程度上講，它卻是在一種彼此雙方都承認(rèn)的更高的意識(shí)形態(tài)的支配下展開的。因此，論爭(zhēng)的雙方不僅都宣稱以辯證唯物主義和歷史唯物主義作為一般的方法論和最高的認(rèn)識(shí)原則[58]，而且在許多具體問題的爭(zhēng)論中，他們也往往都把他們共同認(rèn)定的經(jīng)典論著中的觀點(diǎn)或者他們對(duì)這些觀點(diǎn)的解釋作為一種“最終正確”的判準(zhǔn)加以訴諸。正是在這個(gè)意義上，我們可以說，“權(quán)利本位論”在與“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”論爭(zhēng)的過程中不僅沒有完全擺脫政治話語或意識(shí)形態(tài)話語的支配，甚至還在某種程度上“證明”了政治話語或意識(shí)形態(tài)話語在中國(guó)法學(xué)討論中的有效性或合法地位；
頗為不幸的是，“權(quán)利本位論”還有可能在一定程度上轉(zhuǎn)換成某種政治話語或意識(shí)形態(tài)話語的同時(shí)成為那種更高的意識(shí)形態(tài)的注釋。換言之，“權(quán)利本位論”等觀點(diǎn)只是一場(chǎng)有限定的“解放運(yùn)動(dòng)”，因?yàn)樗�只試圖從中國(guó)傳統(tǒng)法律“義務(wù)本位”觀的束縛中和從“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”的宰制中謀求“解放”，而不意圖對(duì)設(shè)定這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)之政治性的或意識(shí)形態(tài)性的“邊界”做任何前提性的追問或質(zhì)疑。

　�。ǘ�）“法條主義”基本觀點(diǎn)的分析和批判

　　實(shí)際上，在上述“法學(xué)解放”運(yùn)動(dòng)展開的同時(shí)，中國(guó)法學(xué)中，主要是在刑法、民法、訴訟法、行政法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等部門法領(lǐng)域中，也逐漸形成了一種法律專業(yè)技術(shù)的力量。這股力量主要經(jīng)由下述三個(gè)方面的努力而逐漸壯大起來：一是主要根據(jù)歐洲大陸法以及相關(guān)文獻(xiàn)的“中國(guó)閱讀”或“復(fù)制”而建立起了一整套有關(guān)法律或法律規(guī)則的邏輯解釋概念或工具，二是經(jīng)由這種有關(guān)法律或法律規(guī)則的邏輯解釋活動(dòng)而為中國(guó)全面展開的立法工作或者法律修正工作提供了條理化和系統(tǒng)化的手段，三是在部門法研究領(lǐng)域、法學(xué)教育領(lǐng)域以及法律職業(yè)領(lǐng)域中逐漸形成了一套頗具影響的說明或論證這些解釋概念或工具的“法律說法”。在中國(guó)法學(xué)界，這種努力被俗稱為“法條主義”。[59]的確，在中國(guó)法制建設(shè)的過程中，中國(guó)法律職業(yè)的需求、中國(guó)立法的需求，乃至于普法的需求，都為“法條主義”在中國(guó)的繁榮創(chuàng)造了極好的條件，甚至“也為這類產(chǎn)品的消費(fèi)創(chuàng)造了極好、極廣闊的市場(chǎng)”[60]；
但是與此同時(shí)，“法條主義”的繁榮也為中國(guó)法律職業(yè)的形成、為中國(guó)立法的順利展開、以及為普法工作的落實(shí)等活動(dòng)提供了技術(shù)上的可能性，因?yàn)檎�是“法條主義”的努力，才使得法律有了作為一種專門化的技術(shù)和知識(shí)的可能性。

　　但是我們必須指出的是，由于“法條主義”所關(guān)注的基本上是既有法律條文中的具體概念、具體規(guī)定和具體制度這樣一些技術(shù)性頗高的專門問題，因此嚴(yán)格地講，“法條主義”論者并沒有就他們自己的各種“法律說法”形成某種類似于“權(quán)利本位論”那般系統(tǒng)的理論或理論模式。在這個(gè)意義上，我認(rèn)為，“法條主義”充其量只是一些可能的理論傾向。

　　考慮到“法條主義”論者尚未有明確的法律實(shí)證主義的理論自覺，因此本文對(duì)“法條主義”的兩種理論傾向所做的討論和批判，在很大程度上講，一方面是直接指向中國(guó)“法條主義”的某些主張和實(shí)踐的，另一方面則更應(yīng)當(dāng)被視作是我對(duì)中國(guó)“法條主義”的主張和實(shí)踐中所透露出來的某些取向的擔(dān)憂而預(yù)先提出的“告誡”。

　　第一，“法條主義”論者所從事的基本工作乃是試圖建構(gòu)一個(gè)在概念系統(tǒng)上比較完整、邏輯自恰、傳達(dá)便利和運(yùn)用有效的有關(guān)各部門法的規(guī)則體系。這項(xiàng)工作的基本特點(diǎn)是極其專門的，雖說它的具體效用并不局限于技術(shù)的層面。顯而易見，“法條主義”的工作乃是以這樣一項(xiàng)預(yù)設(shè)為支撐的，即各種制定法體系有著某種固有的邏輯結(jié)構(gòu)，換言之，所有的法律規(guī)則都是按照某種邏輯方案制成的，而且這些法律規(guī)則的所有內(nèi)容細(xì)節(jié)也都與該項(xiàng)邏輯方案完全一致。正是立基于這項(xiàng)預(yù)設(shè)，一些“法條主義”論者會(huì)認(rèn)為，他們能夠通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龆�發(fā)現(xiàn)這種邏輯結(jié)構(gòu)或方案，比如說刑法或民法的邏輯結(jié)構(gòu)或方案。值得我們注意的是，他們的這種觀點(diǎn)會(huì)在他們的工作中轉(zhuǎn)換成這樣一種實(shí)踐，即他們會(huì)根據(jù)他們的分析去構(gòu)設(shè)他們所認(rèn)為的邏輯方案，并且依憑這種方案，一方面去詳盡地解釋各項(xiàng)規(guī)則或各種具體制度之間的邏輯關(guān)系，另一方面則對(duì)那些因在邏輯上與該項(xiàng)方案不相一致而無法解釋的那些規(guī)則進(jìn)行批判或修正。毋庸置疑，這種做法是一種能夠在很大程度上保證法律穩(wěn)定性并給法律變化提供有邏輯的指導(dǎo)的方法，而且在人類的法學(xué)發(fā)展歷史中也曾發(fā)揮過相當(dāng)重要的作用。

　　但是我們必須指出的是，首先，一如我們所見，“法條主義”論者的這項(xiàng)預(yù)設(shè)惟有根據(jù)那種“方法論本質(zhì)主義”(methodological essentialism)[61]在把那些獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)而存在的自生自發(fā)規(guī)則[62]切割掉或者統(tǒng)合進(jìn)立法之中的前提下方有可能得到成立；
而且這種對(duì)立法所做的“方法論本質(zhì)主義”設(shè)定本身，也表明了他們相信理性能夠解決法律發(fā)展中所存在的問題。我們可以套用Lloyd的話來說，“美國(guó)社會(huì)普遍的樂觀態(tài)度與對(duì)未來的前瞻心理，配合著想把社會(huì)中關(guān)于人的研究置于真正科學(xué)基礎(chǔ)上的強(qiáng)烈意愿，創(chuàng)造了一種思想環(huán)境，使人似乎有理由相信我們社會(huì)中的各種問題，大部分根源于人類的無知，而不是人性中的缺陷。如果能對(duì)問題牽涉的各項(xiàng)因素獲得真正的了解──這種了解，只能在用科學(xué)方法所作的實(shí)際研究中去尋求──適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法就會(huì)自行出現(xiàn)�！盵63]其次，“法條主義”論者的這項(xiàng)就法律研究法律的預(yù)設(shè)還極容易導(dǎo)致耶林(Jhering)所謂的那種“概念法理學(xué)”(a jurisprudence of conceptions)。在這種“概念法理學(xué)”中，一方面新的情勢(shì)始終是根據(jù)對(duì)傳統(tǒng)上確立的概念所做的推論而加以滿足的，而另一方面根據(jù)應(yīng)予達(dá)成的那些目的而對(duì)法律論證的前提進(jìn)行批判的努力則被忽略了[64]。顯然，這會(huì)使法律的發(fā)展在適應(yīng)新的且不斷變化的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)環(huán)境時(shí)蒙遭不適當(dāng)?shù)南拗�，因�(yàn)樗麄兺耆�忽略了法律與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治乃至人之想象之間的關(guān)系�！胺�條主義”之所以解釋不了邏輯自恰的法律規(guī)則為什么在適用過程中功效低下的問題，實(shí)際上是因?yàn)椤胺�條主義”所研究的只是次級(jí)事實(shí)(second-order facts)，亦即存在于法條、判例，以及與現(xiàn)行法律系統(tǒng)相關(guān)法典中的一些規(guī)則而已，然而他們卻忽略了這些次級(jí)事實(shí)背后的許多初級(jí)事實(shí)或首要事實(shí)(first-order or primary facts)，亦即由司法人員、法官和其他與這些復(fù)雜的法律規(guī)則相關(guān)的人士（包括一般老百姓）的實(shí)際行為所構(gòu)成的那些事實(shí)。[65]一如我們所知，恰恰是這些繁復(fù)的初級(jí)事實(shí)，才使得那些旨在適用于它們的法律規(guī)范架構(gòu)和原則框架具有了意義和目的，而且探討這兩個(gè)層次事實(shí)間所存在的微妙且復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系和作用也可以說是理解當(dāng)今中國(guó)社會(huì)和法律的一種門徑。就此而言，我以為龐德當(dāng)年對(duì)分析法學(xué)家的批判，對(duì)于“法條主義”在中國(guó)當(dāng)今的發(fā)展依舊是一記有效的“當(dāng)頭棒喝”：

　　“分析法學(xué)家非常自信武斷，他們譴責(zé)所有其他人描繪的理想圖景，聲稱只有他們的圖景才是“惟一的法律”，并且認(rèn)為他們通過宣稱其他畫家所主張的法理學(xué)是唯“義務(wù)論”的圖景（即那種不解決“實(shí)然”問題而只解決“應(yīng)然”問題的法理學(xué)）而已然摧毀了所有這些“畫家”的主張；
分析法學(xué)家的這種自信武斷，只是19世紀(jì)閉門造車學(xué)風(fēng)導(dǎo)致不幸后果的又一個(gè)證明。毋庸贅言，分析法學(xué)家描繪的圖景有這樣一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，即在他們的圖景中唯有法律而別無其他。但是也正是因?yàn)榇�，他們的圖景才不如任何其他法學(xué)家的圖景，因?yàn)楸幻枥L的對(duì)象并不是一種會(huì)耐心地坐以待畫的東西，而是一種在不斷地發(fā)生變化的東西，因此當(dāng)分析法學(xué)家進(jìn)行描繪的時(shí)候，他們所做的圖景也就成了一幅過去某種事物的理想圖景了。分析法學(xué)家所具有的那種邏輯方案也許可以被用來指導(dǎo)微小的變化。但是，實(shí)在的法律卻是由那些隨時(shí)隨地都在發(fā)生的重大變化決定的，而這些重大的變化又是由法律以外的觀念所指導(dǎo)的；
正是這些觀念才是形而上學(xué)法學(xué)家的關(guān)注之所在”。[66]

　　第二，“法條主義”論者所從事的上述工作的基本特征是實(shí)證的，因?yàn)樗麄兯�研究的只是那些可以被稱為是“實(shí)證法”[67]的制定法[68]。因此，從邏輯上講，他們會(huì)主張實(shí)證法的“實(shí)然”必須嚴(yán)格區(qū)分于無法實(shí)證的“應(yīng)然”，亦即法律必須與道德相分離；
或者說，他們會(huì)有這種理論傾向。于是，法律在他們那里也就具有了道德不涉的品格。一如法理學(xué)家博登海默所言，“法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)證法才是法律，而所謂實(shí)證法，在他們看來，就是國(guó)家確立的法律規(guī)范。套用匈牙利法學(xué)家朱利葉斯•穆爾(Julius Moor)的話說，‘法律實(shí)證主義認(rèn)為，法律是在社會(huì)發(fā)展的歷史過程中由統(tǒng)治者制定的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律僅僅是統(tǒng)治者所命令的東西，從而基于這種條件，統(tǒng)治者所命令的任何東西，也就都是法律�！�法律實(shí)證主義者還堅(jiān)持嚴(yán)格區(qū)分實(shí)證法與倫理和社會(huì)關(guān)系，并傾向于認(rèn)為正義就是形式合法性，亦即服從國(guó)家所制定的規(guī)則”[69]。但是，我們必須指出，“法條主義”所主張的“實(shí)證法的‘實(shí)然’必須嚴(yán)格區(qū)分于無法實(shí)證的‘應(yīng)然’”這個(gè)論題，乃是相當(dāng)危險(xiǎn)的，因?yàn)槲覀冎�道，一種有關(guān)法律的理論很容易轉(zhuǎn)變成一種有關(guān)制定法律的理論，因此，當(dāng)我們被告知要把所有倫理的、社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的要素都從我們的法學(xué)中排除出去的時(shí)候，又當(dāng)我們被告知法律乃是得到宣告的國(guó)家意志的時(shí)候，我們實(shí)際上也就在立法和司法過程中引入了專斷立法和專斷司法這兩種確立規(guī)則的方式[70]。更有進(jìn)者，“法條主義”堅(jiān)持“價(jià)值”與“事實(shí)”相分離的“科學(xué)”標(biāo)準(zhǔn)，也是極其虛偽的，因?yàn)檫@種“方法論”否認(rèn)任何目的或原則具有普遍有效性的理性知識(shí)的可能性，把涉及諸如好壞、善惡、正義與不正義等道德的選擇及原則視作是對(duì)“價(jià)值”的荒謬偏愛，而其結(jié)果極可能導(dǎo)致對(duì)自主且合理的政治實(shí)踐的可能性抱犬儒主義的態(tài)度，進(jìn)而導(dǎo)致虛無主義和庸俗市儈之風(fēng)盛行。[71]

　　3 “現(xiàn)代化范式”的揭示

　　本文在前述文字中對(duì)“權(quán)利本位論”和“法條主義”的基本觀點(diǎn)或基本傾向做了一番簡(jiǎn)要的分析和批判，但是需要指出的是，這些問題或傾向?qū)嶋H上并不是本文所關(guān)注的重點(diǎn)之所在，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　對(duì)它們的分析和批判充其量只能被視作是我為了進(jìn)入本文的實(shí)質(zhì)性討論而做的一種策略且必要的前提性準(zhǔn)備工作而已，因?yàn)閺闹袊?guó)當(dāng)下法制/法治發(fā)展的情形來看，它們所表現(xiàn)出來的上述問題還不至于使它們陷入我所謂的根本困境之中，亦就是說，每個(gè)理論模式所存在的這些問題還只是它們各自的問題，尚不構(gòu)成中國(guó)法學(xué)的“總體性問題”，或者還不足以構(gòu)成我所謂的中國(guó)法學(xué)的“總體性”危機(jī)。

　　現(xiàn)在，我將把關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向分析“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種不同的法學(xué)理論模式所存在的共同的問題，因?yàn)檎�是這些共同的問題有可能構(gòu)成中國(guó)法學(xué)的“總體性問題”。首先，從理論的角度來看，“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種不同的法學(xué)理論模式存在著這樣一個(gè)共同的問題，即它們都是一種嚴(yán)重脫離“現(xiàn)實(shí)”生活世界的理論模式，盡管致使它們脫離“現(xiàn)實(shí)”生活世界的理路不盡相同。簡(jiǎn)單來講，“權(quán)利本位論”主要是因?yàn)闊o法擺脫“政治正確”話語的支配而只得始終與“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”處于一種政治的或意識(shí)形態(tài)的觀念之爭(zhēng)的層面，而在很大程度上與“現(xiàn)實(shí)”生活世界不涉[72]�！胺�條主義”理論模式在根本上是因?yàn)樗�是以一種有關(guān)法律/部門法有著一種先驗(yàn)的、固有的邏輯結(jié)構(gòu)或邏輯方案的前設(shè)為依憑的，進(jìn)而對(duì)這種邏輯結(jié)構(gòu)或邏輯方案的“發(fā)現(xiàn)”、分析和注釋也是與“現(xiàn)實(shí)”生活世界不相關(guān)的。

　　其次，“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種不同的法學(xué)理論模式所存在的另一個(gè)共同問題，亦即它們都是一種嚴(yán)重缺失“中國(guó)”時(shí)空維度的理論模式——它們所認(rèn)識(shí)或解釋的法律現(xiàn)象或法律問題基本上都是可以為人們經(jīng)由一般化的認(rèn)知手段而在西方法域中發(fā)現(xiàn)的，雖說導(dǎo)使它們?nèi)笔А爸袊?guó)”時(shí)空維度的緣由也不盡相同。我認(rèn)為，“權(quán)利本位論”之所以會(huì)缺失“中國(guó)”時(shí)空的維度，主要是因?yàn)榈谝�，在意識(shí)形態(tài)逐漸弱化，在“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”業(yè)已成為“空想之?dāng)场钡臅r(shí)候，“權(quán)利本位論”實(shí)際上也在漸漸地失去原本促使其形成和發(fā)展的問題意識(shí)，亦即我在上文所討論的那個(gè)著名的“悖論”問題；
第二，“權(quán)利本位論”最為重要的理論前設(shè)之一便是傳統(tǒng)向現(xiàn)代的“進(jìn)步”鐵律，而這意味著某種地方性經(jīng)驗(yàn)的展開，不僅變成了一種不容置疑的普世規(guī)律，甚至還成了“正當(dāng)性”本身。面對(duì)這種被設(shè)定為人“類”的規(guī)律或“正當(dāng)性”，不僅有關(guān)這種問題的爭(zhēng)論是沒有意義的，而且中國(guó)這一特定空間本身乃至關(guān)于中國(guó)人生活樣式的任何想象也是無甚意義的，因?yàn)閭鹘y(tǒng)向現(xiàn)代的“進(jìn)步”是整個(gè)人類的鐵律，惟一有意義的便是對(duì)普世的“現(xiàn)代”進(jìn)行認(rèn)知和“翻譯”�！胺�條主義”之所以會(huì)丟失“中國(guó)”這一時(shí)空維度，根本的原因就在于它有關(guān)法律/部門法有著一種先驗(yàn)的、固有的邏輯結(jié)構(gòu)或邏輯方案的前設(shè)本身就是否定時(shí)空維度的，否則對(duì)西方尤其是歐洲大陸法及其邏輯在中國(guó)的“移植”就會(huì)蒙遭根本的挑戰(zhàn)。概括言之，“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種理論模式未能意識(shí)到“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”并不僅僅是一種發(fā)生在當(dāng)下中國(guó)域內(nèi)的某種孤立現(xiàn)象，而毋寧是我們?cè)谖覀兯�界定的中�?guó)與世界結(jié)構(gòu)間緊張的支配下所可能認(rèn)識(shí)的某類關(guān)于中國(guó)現(xiàn)象的問題束[73]。

　　正是由于“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種不同的法學(xué)理論模式都與“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”生活世界相脫離，所以它們雖說在中國(guó)法學(xué)的發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮過而且肯定還會(huì)發(fā)揮我在上文中所指出的某種作用，但是就中國(guó)“立法階段”所存在的種種問題而言，它們卻未能給評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)中國(guó)法律/法制發(fā)展之方向提供一幅作為判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”。但是需要強(qiáng)調(diào)指出的是，如果我們簡(jiǎn)單地認(rèn)為“權(quán)利本位論”與“法條主義”沒有或者沒有試圖給中國(guó)法律/法制發(fā)展之方向提供理想圖景的話，那么我們就肯定誤讀了甚至沒有讀懂這兩種理論模式。

　　就“權(quán)利本位論”而言，一如它的主張者所強(qiáng)調(diào)的，“權(quán)利本位”既是一種事實(shí)陳述，更是一種價(jià)值判斷：“作為一個(gè)事實(shí)陳述，它意在說明權(quán)利本位是現(xiàn)代法律區(qū)別于傳統(tǒng)法律的基本特征之一；
作為一種價(jià)值判斷，它意在闡釋當(dāng)代中國(guó)以權(quán)利本位代替義務(wù)本位是一個(gè)正當(dāng)?shù)暮秃玫倪x擇”。[74]“就權(quán)利本位觀的實(shí)質(zhì)而言，它是一種價(jià)值陳述，它所回答的是‘應(yīng)當(dāng)是什么’，而不是或主要不是回答‘是什么’的問題。作為一種法哲學(xué)觀念，權(quán)利本位的涵義是十分豐富的，其基本涵義是要求人們這樣來把握權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系：即從總體上說，義務(wù)應(yīng)當(dāng)來源于權(quán)利、服務(wù)于權(quán)利并從屬于權(quán)利”。[75]因此，這里的關(guān)鍵乃在于對(duì)“權(quán)利本位論”所強(qiáng)調(diào)的“應(yīng)當(dāng)是什么”的問題做更進(jìn)一步的“問題化”追問，即究竟什么是這種理論模式的“應(yīng)當(dāng)是什么”？在我看來，“權(quán)利本位論”論者所提供或所努力提供的乃是一幅既非源出于“中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活世界”又不是建構(gòu)在“中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題”之上的“西方現(xiàn)代的”法律理想圖景。在這幅理想圖景中，權(quán)利本位、契約自由、效率居先、人文主義等內(nèi)容占據(jù)了重要的地位，[76]而所有這些又都是以西方社會(huì)從身份向契約、從義務(wù)向權(quán)利、從人治向法治等可以被概括為“傳統(tǒng)向現(xiàn)代”的轉(zhuǎn)換為經(jīng)驗(yàn)支撐的。這里需要強(qiáng)調(diào)指出的是，我并不反對(duì)契約、權(quán)利、法治等價(jià)值，也不是認(rèn)為“權(quán)利本位論”論者對(duì)這些價(jià)值的信奉是錯(cuò)誤的，而毋寧是要強(qiáng)調(diào)由這些價(jià)值構(gòu)成的乃是一幅“移植”進(jìn)來的、未經(jīng)批判的以西方現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依憑的“西方法律理想圖景”[77]。

　　關(guān)于“法條主義”提供理想圖景的問題，顯然要復(fù)雜得多，其主要原因在于實(shí)踐這種理論模式的論者本身是根本不關(guān)心這個(gè)問題的，他們所關(guān)注的乃是在某種法律安排或某一法條下的邏輯分析問題。但是，在我看來，類似于“法條主義”這樣的依照某種前提進(jìn)行活動(dòng)的知識(shí)，在其技術(shù)“中性”的外表下有著一種隱而不顯的特征，即在某種前提下展開的智性活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上有可能與這種前提達(dá)成“共謀”并強(qiáng)化這種前提，而不論“法條主義”論者是否有這種自覺，更不論這種前提是某種意識(shí)形態(tài)還是某種理想圖景[78]。因此，我們必須加以追究的是，“法條主義”論者究竟是在什么法律安排或什么法條下展開其邏輯分析活動(dòng)的？我認(rèn)為，“法條主義”論者實(shí)際上是在西方尤其是歐洲大陸法的結(jié)構(gòu)安排下展開其邏輯分析活動(dòng)的，因而他們的智性活動(dòng)在強(qiáng)化西方尤其是歐洲大陸法的結(jié)構(gòu)安排這一前提的同時(shí)，還在間接地引入這種結(jié)構(gòu)安排所內(nèi)含的各種西方理想要素——這種活動(dòng)實(shí)際上也應(yīng)合了中國(guó)法學(xué)在“移植”西方法律的同時(shí)展現(xiàn)出來的“復(fù)制”西方理想圖景的趨勢(shì)。

　　簡(jiǎn)而言之，“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種不同的法學(xué)理論模式所提供的并不是一幅作為判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”，而是一幅“移植”進(jìn)來的、未經(jīng)批判的“西方法律理想圖景”。

　　顯然，我們的問題不能到此為止，因?yàn)槲覀冞�必須對(duì)本文在引論中所建構(gòu)的論題即“中國(guó)為什么會(huì)缺失中國(guó)自己的法律理想圖景”做更進(jìn)一步的追問。但是，我們?cè)谟懻撨@個(gè)問題之前，我認(rèn)為，我們必須首先從另一個(gè)角度對(duì)一個(gè)與之緊密相關(guān)的問題加以追究，即為什么中國(guó)法學(xué)意識(shí)不到中國(guó)缺失自己的法律理想圖景這個(gè)問題？或者說，究竟是什么致使中國(guó)法學(xué)洞見不到這個(gè)問題？

　　我認(rèn)為，在前“中國(guó)法律理想圖景”的時(shí)代里，中國(guó)法學(xué)的發(fā)展基本上為一種我所謂的“現(xiàn)代化范式”（the paradigm of modernization）所支配——僅就本文的分析而言，“權(quán)利本位論”與“法條主義”這兩種理論模式雖說不同，但是它們都共同信奉“現(xiàn)代化范式”，亦即在對(duì)西方現(xiàn)代化理論或現(xiàn)代法制/法治發(fā)展的結(jié)果不加質(zhì)疑、不予反思和不加批判的情形下便將西方現(xiàn)代法制/法治發(fā)展的各種結(jié)果視作中國(guó)法制/法治發(fā)展的當(dāng)然前提。顯而易見，“法條主義”信奉西方現(xiàn)代化范式的方式乃是通過不加質(zhì)疑地把西方尤其是歐洲大陸法的既有制度性安排視作自己邏輯分析工作的前提這種間接的方式而實(shí)現(xiàn)的。然而，“權(quán)利本位論”，在我看來，所采取的則是一種更為直接且明確的方式，因?yàn)樗�認(rèn)為從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的發(fā)展乃是一種“進(jìn)步”和“正當(dāng)”，因而中國(guó)的法制必須否棄傳統(tǒng)法制、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法制。實(shí)際上，“權(quán)利本位論”之所以會(huì)產(chǎn)生廣泛的影響，歸根結(jié)底便是因?yàn)椤皺?quán)利本位論”是一種關(guān)于現(xiàn)代法律及其時(shí)代精神的法學(xué)思考，而這在張文顯那里，乃是因?yàn)椤皺?quán)利本位論”就是“權(quán)利作為現(xiàn)代法哲學(xué)之基石范疇的理論表達(dá)”。當(dāng)然，“權(quán)利本位論”論者也都認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)乃是以商品市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和理性文化為其構(gòu)成要素或必備條件的，所以現(xiàn)代社會(huì)必將呈現(xiàn)出個(gè)體性、多元性、合理性和契約性等本質(zhì)特征[79]。套用陳弘毅的話來講，“由于現(xiàn)代性與個(gè)人主義、多元主義、合理化和市場(chǎng)化之間有著密不可分的聯(lián)系，而且由于權(quán)利觀念與上述現(xiàn)代性的四個(gè)因素中的每一個(gè)因素之間的聯(lián)系，因而在現(xiàn)代時(shí)期中，關(guān)于權(quán)利的論述是無法遏制的，而且?guī)缀跏遣豢扇鄙俚摹；仡櫰饋�，�?quán)利觀念從17世紀(jì)以來的興起乃是歷史的必然，或者甚至是無法避免的，因?yàn)槲覀兯�理解的現(xiàn)代性需要它而且依賴它�！盵80]因此，“權(quán)利本位論”論者認(rèn)為，“從義務(wù)本位模式到權(quán)利本位模式是法律文化的歷史進(jìn)步和必然。從歷時(shí)視角，還使我們看到了法律發(fā)展和法制現(xiàn)代化的規(guī)律和前景。法律發(fā)展是一個(gè)整體性概念。它指的是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)，包括制度變遷、精神轉(zhuǎn)換、體系重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步或變革。法律發(fā)展在基本內(nèi)涵上與法制現(xiàn)代化是等值的”[81]。更有進(jìn)者，張文顯等論者所認(rèn)為的經(jīng)由各種學(xué)術(shù)討論而形成的中國(guó)五大學(xué)術(shù)熱點(diǎn)即“法的本質(zhì)”、“現(xiàn)代法律的精神”、“法治”、“法制現(xiàn)代化”和“法學(xué)的變革與創(chuàng)新”，也都是圍繞著中國(guó)究竟如何才能實(shí)現(xiàn)法制或法學(xué)的現(xiàn)代化這個(gè)問題來展開的。于是，“研究、傳播與普及現(xiàn)代法的精神，使之成為民眾信仰與社會(huì)理念，使之轉(zhuǎn)化為立法政策和法律規(guī)則、原則，將為當(dāng)代中國(guó)法制的變革與創(chuàng)新提供富有時(shí)代性與世界性的精神動(dòng)力。”[82]

　　顯而易見，在本文的討論中，所謂“現(xiàn)代化范式”，乃是一種有著明顯的“思維定式”成份或“前見”性功效的未經(jīng)質(zhì)疑的有關(guān)現(xiàn)代化的規(guī)范性信念，因此它與西方知識(shí)分子所提出的各種現(xiàn)代化理論本身不同，盡管二者之間存在著內(nèi)在的邏輯勾連。此外，“現(xiàn)代化范式”也與那種無從驗(yàn)證的公理性命題不同，因?yàn)檫@種范式本身及其所含的預(yù)設(shè)實(shí)際上是可以進(jìn)行驗(yàn)證、分析和批判的。但是，需要強(qiáng)調(diào)的是，“現(xiàn)代化范式”對(duì)中國(guó)法學(xué)所具有的那種“前見性”的影響，不僅表現(xiàn)在它通過給中國(guó)法學(xué)提供各種與中國(guó)本土生活無甚關(guān)系的西方問題的方式而為中國(guó)法制發(fā)展確立了一幅“西方法律理想圖景”，而且更是轉(zhuǎn)移了我們的關(guān)注點(diǎn)，致使我們看不到中國(guó)法學(xué)所提供的并不是一幅“中國(guó)法律理想圖景”，而是一幅未經(jīng)批判的以西方現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依憑的“西方法律理想圖景”。正是在這種“現(xiàn)代化范式”的支配下，其他的一切問題，如這樣的發(fā)展是否必要、是否可能、甚至是否正當(dāng)這樣的問題，都被當(dāng)成了“毋須思考的當(dāng)然”，至多被視作是可以忽略不計(jì)的次級(jí)問題。

　　概括言之，我認(rèn)為，“現(xiàn)代化范式”支配中國(guó)法學(xué)的境況，在前“中國(guó)法律理想圖景”的時(shí)代里，導(dǎo)致了至少這樣兩個(gè)結(jié)果——它們實(shí)際上也構(gòu)成了中國(guó)法學(xué)在這個(gè)時(shí)代的基本取向：第一，一方面由于未加批判地把“西方法律理想圖景”誤作為中國(guó)自己的理想圖景，所以中國(guó)法學(xué)也就不再研究“中國(guó)法律理想圖景”了，甚至連研究的必要性都被這種“圖景誤置”的做法給消解了；
另一方面，一些試圖反對(duì)現(xiàn)代化范式的法學(xué)觀點(diǎn)則在批判那些觀點(diǎn)的同時(shí)，不是把中國(guó)法學(xué)思考“中國(guó)法律理想圖景”的必要性一起潑了出去，就是根本沒有意識(shí)到這個(gè)問題。第二，一方面，既然中國(guó)主流法學(xué)所關(guān)注的乃是源出于西方經(jīng)驗(yàn)世界的法律理想圖景，它也就不可能或者沒有必要對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)世界做“切實(shí)”的關(guān)注（至多只會(huì)在沒有自己“理想圖景”支撐的情形下對(duì)某些現(xiàn)實(shí)問題做就事論事的所謂“實(shí)證”的研究或個(gè)案處理），更無法將中國(guó)的現(xiàn)實(shí)世界置于當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)之中做“問題化”的理論處理，而只會(huì)強(qiáng)調(diào)毫無時(shí)空特性的法條概念及邏輯或者闡釋超時(shí)空情勢(shì)的一般性法律觀念或原則；
另一方面，一些試圖反對(duì)現(xiàn)代化范式的法學(xué)觀點(diǎn)由于種種緣故也不可能對(duì)中國(guó)問題做我所說的那種“問題化”的理論處理[83]。

　　注釋：

　　[29]參見李步云主編：《中國(guó)法學(xué)：過去、現(xiàn)在與未來》，南京大學(xué)出版社1988年版；
參見郭道暉：《法的時(shí)代精神》，湖南人們出版社1997年版；
參見李步云：《走向法治》，湖南人們出版社1998年版；
更系統(tǒng)的討論請(qǐng)參見張文顯和于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　[30]在1978年以后，法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科建構(gòu)可以說是一個(gè)顯見不爭(zhēng)的事實(shí)。比如說法理學(xué)在中國(guó)取得獨(dú)立學(xué)科地位的大體進(jìn)程：法學(xué)界在1978以后承繼1964年前后有論者提出的把國(guó)家與法分開、分別由政治學(xué)與法學(xué)研究的主張，正式將國(guó)家理論與法的理論分開。1981年北京大學(xué)法律系編寫并公開出版發(fā)行的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，可以說是中國(guó)在1949年以后第一部真正意義上的法理學(xué)教材。到80年代中期，法理學(xué)這一學(xué)科及名稱取得了合法的地位。關(guān)于中國(guó)法理學(xué)教材命名變化的討論，請(qǐng)參見張文顯主編：《法的一般理論》，遼寧大學(xué)出版社1988年版，第30-31頁(yè)。當(dāng)然，法理學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位的確立，還表現(xiàn)在它擁有自己的教學(xué)科研機(jī)構(gòu)與人員，能獨(dú)立培養(yǎng)研究生，有自己的學(xué)術(shù)組織，有自己的學(xué)科群，關(guān)鍵是有了一批生產(chǎn)和再生產(chǎn)法理學(xué)知識(shí)的專業(yè)刊物。20多年來，法理學(xué)學(xué)科群也悄然興起。隨著法理學(xué)研究范圍的不斷拓寬，中國(guó)法理學(xué)領(lǐng)域逐漸形成了以法理學(xué)為龍頭、包括法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法文化學(xué)、法解釋學(xué)、比較法學(xué)、行為法學(xué)等一系列初具規(guī)�；蛘�在形成的交叉學(xué)科、邊緣學(xué)科在內(nèi)的學(xué)科群。參見張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。

　　[31]這里需要指出的是，我在這里所強(qiáng)調(diào)的是對(duì)中國(guó)法學(xué)的“分析路徑”，而非持有這種分析路徑的論者所主張的法學(xué)理論模式。雖說這二者之間存在著某種“可能”的理論聯(lián)系，盡管在本文中“政治-法學(xué)”分析路徑與“權(quán)利本位論”之間、“社會(huì)-法學(xué)”分析路徑與“本土資源論”之間存有關(guān)系，我們也不能將它們做簡(jiǎn)單的化約，因?yàn)檫@種不經(jīng)論證的化約，會(huì)把主張“社會(huì)-法學(xué)”的論者采用“政治-法學(xué)”分析路徑的可能性切割掉，反之亦然。

　　[32]參見同上。

　　[33]張文顯等論者認(rèn)為，中國(guó)法理學(xué)主要取得了這樣五項(xiàng)成就：（1）獨(dú)立學(xué)科地位的確立；
（2）取得了大批科研成果；
（3）形成了一支科研隊(duì)伍；
（4）增強(qiáng)了實(shí)踐參與功能；
（5）擴(kuò)大了對(duì)外學(xué)術(shù)交流。參見同上。

　　[34]參見同上。

　　[35]關(guān)于“未意圖的結(jié)果”，請(qǐng)參見拙文：《知與無知的知識(shí)觀：哈耶克社會(huì)理論的再研究》，載鄧正來：《規(guī)則•秩序•無知》，三聯(lián)書店2004年版，第123-181頁(yè)；
另請(qǐng)參見哈耶克：《自由秩序原理》和《哈耶克論文集》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版和中國(guó)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2001年版；
又請(qǐng)參見Robert K. Merton, The Unanticipated Consequences of Purposive Social Action, American Sociological Review, Vol.1, Issue6, Dec.1936, pp.894-904。

　　[36]蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第15頁(yè)。

　　[37]同上，第11頁(yè)。

　　[38]同上，第12頁(yè)。

　　[39]同上，第7頁(yè)。

　　[40]同上，第4頁(yè)。

　　[41]美國(guó)的法律《研究雜志》2000年第一卷第二冊(cè)是研究美國(guó)法律引證的專號(hào)。其中有一篇題為“非法律信息與法律的非法律化”的論文。該論文研究了美國(guó)最高法院、新澤西州最高法院以及其他一些法院之判決中引證的法律材料和非法律材料。研究發(fā)現(xiàn)，自20世紀(jì)50年代以來，不僅司法判決中引證的非法律材料的總量增加了，而且相對(duì)于這些判決中所引證的法律材料的百分比也增加了。參見Frederick Schauer and Virginia J. Wise, “Nonlegal Information and the Delegalization of Law“, The Journal of Legal Studies, vol.29(pt.2).pp.495-516．轉(zhuǎn)引自蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第4頁(yè)。

　　[42]同上，第23頁(yè)。

　　[43]在馬克思思想的一定的影響下，知識(shí)社會(huì)學(xué)由曼海姆(Mannheim)首創(chuàng)，歷經(jīng)史塔克(Stark)、默頓(Merton)、盧曼(Luckman)、茂凱(M.Mulkay)等無數(shù)學(xué)者的努力，對(duì)于主要是系統(tǒng)化、專門化的知識(shí)是如何受到產(chǎn)生這些思想和知識(shí)的社會(huì)及文化背景的影響的問題，進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)半個(gè)多世紀(jì)的討論。有關(guān)知識(shí)社會(huì)學(xué)的主要文獻(xiàn)，請(qǐng)參閱：Mannheim, Essays on the Sociology of Knowledge, London: Routledge & Kegan Paul, 1952; M Tavakol, Sociology of Knowledge, Sterling Publishers PLTD, 1990; Werner Stark, The Sociology of Knowledge, London: Transaction Publishers, 1991；
馬克斯•舍勒：《知識(shí)社會(huì)學(xué)問題》，艾彥譯，華夏出版社2000年版。

　　[44]這里需要強(qiáng)調(diào)指出的是，本文雖說主張“知識(shí)-法學(xué)”的內(nèi)部分析路徑，但是這并不意味著我認(rèn)為法學(xué)是一種“純粹的”(pure)知識(shí)，與我們的實(shí)踐毫無干系，與我們的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和文化毫無干系。本文的討論主要強(qiáng)調(diào)的是，除了政治或社會(huì)的影響以外，中國(guó)法學(xué)實(shí)際上還受著某種支配性范式的支配。

　　[45]這里需要聲明的是：第一，囿于篇幅，本文不可能對(duì)所有的法學(xué)理論模式都進(jìn)行分析和批判，因此本文未加分析或反思的其他法學(xué)理論模式或法學(xué)主張并不是不重要。比如說，其中最為重要的有季衛(wèi)東的法學(xué)理論，亦即我所謂的“程序優(yōu)先論”，請(qǐng)?zhí)貏e參見季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，載《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3-86頁(yè)；
第二，本文所謂的四種法學(xué)理論模式，其稱謂只是對(duì)約定俗成的一種延用，不具有任何褒貶的含義；
再者，這四種理論模式的系統(tǒng)和深度也是不盡相同的，而且這些理論模式的邊界也不是很明確的，我們有時(shí)候甚至無法用某個(gè)標(biāo)簽涵蓋某位論者的不同研究成果，因?yàn)橛行┱撜叩难芯吭诓煌瑫r(shí)期分屬于不同的理論模式。

　　[46]參見張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。實(shí)際上，中國(guó)法學(xué)的許多學(xué)術(shù)熱點(diǎn)都是在下述學(xué)術(shù)討論會(huì)中建構(gòu)起來的。20多年來，中國(guó)的法理學(xué)界召開了多次學(xué)術(shù)會(huì)議，討論了許多重點(diǎn)和熱點(diǎn)的理論問題。其間，主要有這樣一些學(xué)術(shù)會(huì)議：法理學(xué)研究會(huì)首屆學(xué)術(shù)年會(huì)（1985年，廬山），以法學(xué)的概念和法學(xué)改革的研討為主題；
法理學(xué)研究會(huì)1986年年會(huì)（重慶），以社會(huì)主義民主的制度化和法律化為主題；
全國(guó)首次法社會(huì)學(xué)理論研討會(huì)（1987年，北京），以法社會(huì)學(xué)基本理論建構(gòu)和專題研討為主題；
法理學(xué)研究會(huì)1988年年會(huì)（珠海），以社會(huì)主義初級(jí)階段的法制建設(shè)為主題；
法學(xué)基本范疇研討會(huì)（1988年，長(zhǎng)春）；
法理學(xué)研究會(huì)1990年年會(huì)（合肥），以社會(huì)主義民主與法制建設(shè)為主題；
民主、法制、權(quán)利、義務(wù)研討會(huì)（1990年，大連）；
法理學(xué)研究會(huì)1992年年會(huì)（武漢），以人權(quán)為主題；
法律與社會(huì)發(fā)展研討會(huì)（1992年，上海）；
法理學(xué)研究會(huì)1993年年會(huì)（杭州），以社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)為主題；
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神理論研討會(huì)（1994年，大連）；
法理學(xué)研究會(huì)1994年年會(huì)（濟(jì)南），以建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論與法理學(xué)的發(fā)展為主題；
法理學(xué)研究會(huì)1995年年會(huì)（昆明），以走向21世紀(jì)的中國(guó)法理學(xué)為主題；
依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家研討會(huì)（1996年，北京）；
依法治國(guó)與精神文明建設(shè)研討會(huì)（1997年，北京）；
法理學(xué)研究會(huì)1997年年會(huì)（北京），以依法治國(guó)的理論與實(shí)踐為主題。參見蔡宏偉：“論當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究的兩種進(jìn)路”（未刊稿）。

　　[47]據(jù)“權(quán)利本位論”的文獻(xiàn)來看，“權(quán)利本位論”的提出基本上是以“一本教材”、“一次學(xué)術(shù)會(huì)議”和“一篇文章”為標(biāo)志的。所謂“一本教材”，是指由張文顯主編并于1988年出版的《法的一般理論》。這本教材第三十章“法與道德”的撰稿人于憲指出，“道德在調(diào)整個(gè)人與社會(huì)之間關(guān)系時(shí)，所要求的是個(gè)人利益服從于社會(huì)整體利益。……而法在調(diào)整個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系時(shí)，則側(cè)重于在不違反社會(huì)利益的前提下對(duì)個(gè)人利益的獲取�！�…法是以權(quán)利為本位的，道德是以義務(wù)為本位的，”參見張文顯主編：《法的一般理論》，遼寧大學(xué)出版社1988年版，第372頁(yè)。所謂“一次學(xué)術(shù)會(huì)議”，乃是指1988年在長(zhǎng)春召開的全國(guó)首次法學(xué)基本范疇研討會(huì)。在這次會(huì)議上，與會(huì)者達(dá)成了一定共識(shí)：權(quán)利和義務(wù)是法的核心和實(shí)質(zhì)，是法學(xué)的基本范疇。但在“以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)新時(shí)期中國(guó)法學(xué)理論”的問題上發(fā)生了分歧，有的學(xué)者主張“以權(quán)利為核心重構(gòu)法學(xué)理論”，有的學(xué)者主張“以義務(wù)為重心重構(gòu)法學(xué)理論”，此外還有學(xué)者主張“權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論”；
這可以說是“權(quán)利本位論”第一次正式在全國(guó)性學(xué)術(shù)會(huì)議上被提出。所謂“一篇文章”，是指1989年鄭成良以“權(quán)利本位說”為題在《政治與法律》上發(fā)表的學(xué)術(shù)論文。需要指出的是，在20世紀(jì)80年代末和90年代初，關(guān)于“權(quán)利本位論”的文獻(xiàn)，實(shí)際上已經(jīng)相當(dāng)豐富了，其間頗具代表性的論文包括：張光博、張文顯：“以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)我國(guó)法學(xué)理論體系”，載《求是》1989年第10期；
張文顯：“‘權(quán)利本位’之語義和意義分析”，載《中國(guó)法學(xué)》1990年第4期；
鄭成良：“權(quán)利本位論：兼與封曰賢同志商榷”，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第1期；
葛洪義：“論法律權(quán)利的概念”，載《法律科學(xué)》1989年第1期；
劉作翔：“在社會(huì)主義法制建設(shè)中應(yīng)當(dāng)重視權(quán)利問題”，載《當(dāng)代法學(xué)》1990年第4期；
孫笑俠：“‘權(quán)利本位說’的基點(diǎn)、方法與理念”，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第4期。因此，面對(duì)比較龐大的文獻(xiàn)，本文的討論主要依據(jù)張文顯的觀點(diǎn)。

　　[48]張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。

　　[49]關(guān)于“權(quán)利本位論”的形成和發(fā)展過程，另請(qǐng)參見張文顯和姚建宗為《邁向權(quán)利法學(xué)：權(quán)利義務(wù)研究文集（1978-2002）》（12卷本）所撰寫的長(zhǎng)篇序言，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年即將出版。

　　[50]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第334-345頁(yè)。另外，也可參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第120-124頁(yè)；
鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第103-110頁(yè)。

　　[51]參見張文顯、于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　[52]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第335頁(yè)，“權(quán)利作為現(xiàn)代法哲學(xué)之基石范疇的理論表達(dá)是‘權(quán)利本位論’，所以，也可以說，‘權(quán)利本位’是現(xiàn)代法哲學(xué)的理論基石�！�…這是一種思想的兩種表達(dá)”。

　　[53]參見張文顯、于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　[54]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第342頁(yè)。

　　[55]參見張文顯、于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

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　　[56]的確，法的本質(zhì)問題是法學(xué)的基本問題之一，也是中國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的熱點(diǎn)問題。在階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的理論范式中，法的本質(zhì)被單純歸結(jié)為一個(gè)命題，“法是由一定社會(huì)物質(zhì)條件決定的統(tǒng)治階級(jí)的意志的休現(xiàn)”。因此，“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”主要具有這樣一些特征：（１）階級(jí)－－階級(jí)矛盾－－階級(jí)斗爭(zhēng)的公式成為法學(xué)的思維定勢(shì)。（2）國(guó)家理論主導(dǎo)和代替法學(xué)理論。（3）把歷史唯物主義原理（階級(jí)斗爭(zhēng)、社會(huì)革命、社會(huì)歷史類型更替的理論）簡(jiǎn)單作為研究法律產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律的主線，法律自己的歷史被完全抹煞。（4）泛政治化。（5）陷入了一種流行的法學(xué)分析結(jié)構(gòu)和觀念模式。（6）陷入義務(wù)本位的價(jià)值觀。正是“權(quán)利本位論”的提出，使人們從根本上否棄了“階級(jí)斗爭(zhēng)范式”對(duì)法本質(zhì)的那種片面理解，因?yàn)樵谒麄兛磥恚�法的本質(zhì)除了本體層面外，還有功能和價(jià)值層面，而從功能和價(jià)值層面看，法的本質(zhì)歸根結(jié)底在于保護(hù)、解放和發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力。參見張文顯、于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　[57]參見蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第9-11頁(yè)；
第16-17頁(yè)。

　　[58]他們只是在以辯證唯物主義和歷史唯物主義作為一般的方法論和最高的認(rèn)識(shí)原則的前提下，才具體運(yùn)用語義分析、歷史考察、價(jià)值分析和階級(jí)分析等研究方法。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第15-22頁(yè)。

　　[59]“法條主義”方面的研究文獻(xiàn)極為詳盡且全面，主要請(qǐng)參見各個(gè)部門法的研究人員所發(fā)表的各種部門法研究著作、論文，尤其是各種部門法的教科書。

　　[60]蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第11頁(yè)。

　　[61]關(guān)于“方法論本質(zhì)主義”(methodological essentialism)，請(qǐng)參見哈耶克的批判觀點(diǎn)：《法律、立法與自由》全三卷“跋文：人類價(jià)值的三個(gè)淵源”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第111頁(yè)注釋[55]。

　　[62]關(guān)于自生自發(fā)規(guī)則或“內(nèi)部規(guī)則”，請(qǐng)參見拙著：《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版。實(shí)際上，哈耶克指出，關(guān)于自生自發(fā)的規(guī)則，英國(guó)普通法的規(guī)則系統(tǒng)就給人們提供了一個(gè)很好的經(jīng)驗(yàn)范例，因?yàn)樗�不僅是一個(gè)自生自發(fā)且非設(shè)計(jì)的結(jié)果，而且還給人們提供了一個(gè)彼此協(xié)調(diào)的規(guī)則框架，因?yàn)閭�(gè)人在其間可以合理地預(yù)見到彼此行事的方式。英國(guó)普通法這個(gè)范例的關(guān)鍵之處在于，哈耶克指出，盡管有關(guān)普通法這個(gè)規(guī)則系統(tǒng)的存在和持續(xù)運(yùn)作乃是以立法者的意志為依憑的或者只是根據(jù)主權(quán)者的默認(rèn)而得以存在的說法是頗有道理的，但是法律實(shí)證主義者卻不能因此而推論出立法者或主權(quán)者根據(jù)他的意志命令了那個(gè)法律的內(nèi)容，因?yàn)槠胀ǚㄒ?guī)則系統(tǒng)的內(nèi)容根本就不是任何特定意志的產(chǎn)物，而是各種各樣的法律人（尤其是法官）發(fā)現(xiàn)、解釋或陳述的結(jié)果，有些規(guī)則的內(nèi)容或許還要回溯數(shù)百年，亦即一種通過那些在這個(gè)特定的規(guī)則框架中工作的法官所做的解釋或陳述而形成的結(jié)果；
參見哈耶克：《法律、立法與自由》第二卷《社會(huì)正義的幻象》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第69-71頁(yè)。

　　[63]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第198頁(yè)。

　　[64]參見龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第91頁(yè)。

　　[65]參見Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第99頁(yè)。

　　[66]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第48-49頁(yè)。

　　[67]關(guān)于“實(shí)證法”，我們可以參考哈耶克的一個(gè)觀點(diǎn)。哈耶克指出，在兩千多年的歷史過程中，古希臘人所提出的“人造的”與“自然的”二分法幾乎在未受質(zhì)疑的情況下一直支配著人們的思想，而且還深深地植根于人們所使用的概念和語言之中；
在公元2世紀(jì)，一位拉丁語法家Aulus Gellius用positivus或positus一詞來表達(dá)希臘術(shù)語thesis或thesei（即那種屬于人之意志之刻意創(chuàng)造的東西，與之相對(duì)的則是并非依此發(fā)明而是自然生成的東西）；
此后，大多數(shù)歐洲語言都將“實(shí)證的”(positive)這個(gè)術(shù)語擴(kuò)展到了法律領(lǐng)域當(dāng)中，并用這個(gè)術(shù)語來描述一種“人造的”法律即“實(shí)證法”（positve law）。參見拙著：《法律與立法的二元觀：哈耶克法律理論的研究》，上海三聯(lián)書店2000年版，第39-44頁(yè)；
也請(qǐng)直接參見哈耶克：《法律、立法與自由》第一卷《規(guī)則與秩序》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第19-20頁(yè)，以及第二卷《社會(huì)正義的幻象》，第69頁(yè)。

　　[68]關(guān)于“制定法”，亦即指人（或主權(quán)者）根據(jù)其意志刻意創(chuàng)造或設(shè)計(jì)的所有的法律，因?yàn)樵诜�律�?shí)證主義者那里，“法律，從定義上講，只能由人的意志經(jīng)由審慎思考而形成的命令構(gòu)成，別無他途”，參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第299頁(yè)。

　　[69]博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第110頁(yè)。關(guān)于這個(gè)問題，也請(qǐng)參見哈耶克的一段評(píng)論文字，“法律實(shí)證主義無論是從觀念上講還是從歷史上來看都是錯(cuò)誤的，這是因?yàn)榉�律�?shí)證主義認(rèn)為：第一，每一項(xiàng)法律規(guī)則都必定是從某一有意識(shí)的立法行為中推演出來的；
第二，所有的正義觀念都是特定利益的產(chǎn)物”；
哈耶克：《法律、立法與自由》全三卷“跋文：人類價(jià)值的三個(gè)淵源”，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第527頁(yè)。

　　[70]參見龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第98-99頁(yè)。

　　[71]參見列奧•施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，三聯(lián)書店2003年版。

　　[72]我所謂的“權(quán)利本位論”論者“在很大程度上與“現(xiàn)實(shí)”生活世界不涉”，并不是說他們完全不關(guān)心中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問題，而且“權(quán)利本位論”的重鎮(zhèn)吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心晚近對(duì)“生活中法理”的關(guān)注甚至也可能預(yù)示了某種方向性的“轉(zhuǎn)換”。因此，所謂“權(quán)利本位論”論者“在很大程度上與“現(xiàn)實(shí)”生活世界不涉”，實(shí)際上是指：第一，“權(quán)利本位論”的形成和發(fā)展過程在一定程度上講是缺乏反思的和與中國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)不涉的；
第二，他們對(duì)生活現(xiàn)實(shí)的關(guān)心，在一定程度上表現(xiàn)為用其既有的理論模式去尋找或框定與之相符合的具體的社會(huì)現(xiàn)象和問題，亦即用既有的“法理”去套具體的“生活”。

　　[73]關(guān)于這個(gè)繁復(fù)的問題，我擬在后文專門闡釋“中國(guó)法律理想圖景”的“結(jié)語”文字中詳加討論。

　　[74]鄭成良：“權(quán)利本位說”，載《政治與法律》1989年第4期，第5頁(yè)。

　　[75]鄭成良：“權(quán)利本位論：兼與封曰賢同志商榷”，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第1期，第31頁(yè)。

　　[76]關(guān)于這個(gè)問題，張文顯等論者明確指出，“如果說在1994年舉的‘市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神’研討會(huì)之前，現(xiàn)代法的精神研究仍處于一種不自覺的、分散的、無明確主題的狀態(tài)，那么在這次研討會(huì)明確提出“現(xiàn)代法的精神”這一概念并對(duì)這一問題作了集中系統(tǒng)的研究之后，就成為主題明確的、吸引眾多學(xué)者參與的理性研究領(lǐng)域。不同的學(xué)者從不同的角度對(duì)這一問題作出了不同或近似的回答。較有特色和代表性的觀點(diǎn)有三種：(1)從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、規(guī)律與要求出發(fā)，確證了現(xiàn)代法的精神的五項(xiàng)內(nèi)容：權(quán)利本位、契約自由、效率居先、宏觀調(diào)控、人文主義；
(2)從當(dāng)代西方人文社會(huì)科學(xué)思想的角度，勾劃出現(xiàn)代法的精神和價(jià)值取向中的八個(gè)向度：自主性原則、法治原則、產(chǎn)權(quán)原則、人權(quán)原則、開放社會(huì)性原則、溝通理性原則、傳統(tǒng)性原則、世界和平原則；
(3)從社會(huì)主義的本質(zhì)要求的角度，提出當(dāng)代社會(huì)主義法的精神是社會(huì)主義自由。經(jīng)過廣泛的爭(zhēng)鳴與討論，在現(xiàn)代法的精神問題上，取得了很多理論共識(shí)或能為多數(shù)人接受與理解的基本觀點(diǎn)；
” 張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。

　　[77]這是一個(gè)極其復(fù)雜的問題，我擬在后文專門闡釋“中國(guó)法律理想圖景”的“結(jié)語”文字中詳加討論。

　　[78]值得我們注意的是，蘇力在討論“法條主義”或他所說的“詮釋法學(xué)”的時(shí)候認(rèn)為，“‘詮釋法學(xué)’真正凸現(xiàn)了并實(shí)現(xiàn)了法律作為一種專門化的技術(shù)和知識(shí)的可能性，使得法律不再是一種政治理論話語，甚至也不再是政治話語的附庸，而是使它進(jìn)入了社會(huì)實(shí)踐，成為一種實(shí)踐的話語、一種世俗并具體的活動(dòng)�！�…在這個(gè)意義上，我認(rèn)為，‘詮釋法學(xué)’既是對(duì)政法法學(xué)的一種延續(xù)（在反對(duì)極左政治和空頭政治的意義上），更是一種反撥（從意識(shí)形態(tài)走向技術(shù)）；
”[蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第12頁(yè)]“它是技術(shù)導(dǎo)向的，盡管它的實(shí)際功用并不僅限于技術(shù)。因?yàn)樵谝粋�(gè)政治意識(shí)形態(tài)話語占據(jù)了支配地位的學(xué)術(shù)體制中，非意識(shí)形態(tài)的技術(shù)話語同樣具有政治性功能，它是化解、顛覆極‘左’政治、空頭政治的有效武器，是實(shí)現(xiàn)學(xué)界注意力轉(zhuǎn)移和學(xué)術(shù)路徑轉(zhuǎn)換的有效武器”[蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第17頁(yè)]。

　　在我看來，蘇力在討論這個(gè)問題的時(shí)候，雖說認(rèn)識(shí)到了我所說的類似于“法條主義”這樣的依照某種前提進(jìn)行的知識(shí)活動(dòng)是不可能“中性”的那個(gè)特點(diǎn)，但是他卻僅僅看到了“法條主義”在表面上從意識(shí)形態(tài)走向技術(shù)的一面，而根本就沒有意識(shí)到“法條主義”與其前提“共謀”的可能性，即它實(shí)質(zhì)上有可能與這種前提達(dá)成“共謀”并強(qiáng)化這種前提，而不論“法條主義”論者是否有這種自覺，更不論這種前提是某種意識(shí)形態(tài)，還是某種理想圖景。正如列奧•施特勞斯所言，“我們的（以宣稱價(jià)值中立的）社會(huì)科學(xué)確實(shí)能使我們聰明而睿智。可是它承認(rèn)無法幫助我們分辨合法的與非法的、公正的與不公正的目標(biāo)。這樣的科學(xué)是工具性的，也只能是工具性的，它生來就是現(xiàn)有的無論何種權(quán)力或利益的的仆從，”列奧•施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，三聯(lián)書店2003年版，第4頁(yè)。

　　[79]參見蔡宏偉：“論當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究的兩種進(jìn)路”（未刊稿）。

　　[80]陳弘毅：“權(quán)利的興起：對(duì)幾種文明的比較研究”，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第4期，第12頁(yè)。此外，還請(qǐng)參見鄭成良：“法律、契約與市場(chǎng)”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第4期；
張文顯：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略”，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第6期；
張鋼成：“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法的個(gè)人權(quán)利本位”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1995年第3期；
邱本、董進(jìn)宇、鄭成良：“從身份到契約”，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1997年第5期。

　　[81]張文顯、于寧：“當(dāng)代中國(guó)法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換：從階級(jí)斗爭(zhēng)范式到權(quán)利本位范式”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。

　　[82]張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：“中國(guó)法理學(xué)二十年”，引自吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心網(wǎng)站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。

　　[83]關(guān)于這個(gè)問題，我擬在后文第四部分詳加討論。

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