摘　要：在修改《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)改變?cè)�有的排除�?duì)抽象行政行為司法審查的規(guī)定，而將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍之中。法院應(yīng)當(dāng)享有對(duì)部分行政法規(guī)及所有的抽象行政行為的司法審查權(quán)；
原告和第三人既可以在起訴時(shí)也可以在訴訟過(guò)程中，向法院提出對(duì)抽象行政行為合法性的審查請(qǐng)求；
法院在對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)奉行合法性審查原則、附帶性審查原則和拒絕適用原則。

　　關(guān)鍵詞：抽象行政行為；
司法審查；
行政法規(guī)；
合法性

　　在《行政復(fù)議法》于1999年將部分抽象行政行為(以下簡(jiǎn)稱“抽象行為”)納入行政復(fù)議的對(duì)象范圍之后[1]，學(xué)界關(guān)于在修改《行政訴訟法》時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將部分抽象行為納入行政訴訟對(duì)象范圍的呼聲越來(lái)越高，各種版本的《行政訴訟法》(專家修改試擬稿)也都做了這方面的努力。[2]筆者也非常贊同將抽象行為納入行政訴訟范圍。但筆者同時(shí)認(rèn)為，其中仍有一些問(wèn)題值得探討和分析。

　　一、我國(guó)抽象行為司法審查的現(xiàn)狀

　　關(guān)于抽象行為，現(xiàn)行《行政訴訟法》在訴訟制度的不同部分有所規(guī)定。

　　在受案范圍部分，《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。[3]根據(jù)這一規(guī)定，行政訴訟原告不得針對(duì)所有的抽象行為向法院提起訴訟：(1)既不得在沒(méi)有發(fā)生具體案件的情況下，向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求，也不得在已經(jīng)發(fā)生具體案件的情況下，附帶地向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求；
(2)既不得在起訴過(guò)程中向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求，也不得在訴訟過(guò)程中向法院提出對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求。[4]

　　在證據(jù)部分，《行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為(以下簡(jiǎn)稱“具體行為”)負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的“規(guī)范性文件”包括我國(guó)所有的國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。當(dāng)然，就行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法而言，主要是指各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，其中包括由行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，即抽象行為。《行政訴訟法》在證據(jù)部分要求被告行政機(jī)關(guān)必須向法院提交作出具體行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，其用意無(wú)非有三：其一，審查被訴具體行為是否有充分的規(guī)范性文件依據(jù)；
其二，被訴具體行為是否符合所依據(jù)的規(guī)范性文件；
其三，所依據(jù)的規(guī)范性文件是否有效。[5]第三個(gè)用意暗含的意義是，法院在審查被訴具體行為是否合法時(shí)，有權(quán)對(duì)所依據(jù)的部分規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查，其中包括對(duì)部分抽象行為的合法性的審查。

　　在法律適用部分，法院在審理行政案件時(shí)能否適用抽象行為，《行政訴訟法》分為以下幾種情況：

　　(1)作為審理案件的依據(jù)。《行政訴訟法》第52條規(guī)定，法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)。據(jù)此，作為抽象行為的行政法規(guī)，是法院審理行政案件的依據(jù)。而同時(shí)根據(jù)《立法法》第90條和第91條的規(guī)定，法院如果認(rèn)為行政法規(guī)違反憲法或者違反法律，有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查意見(jiàn)或者建議。可見(jiàn)，所謂“依據(jù)”，是指法院對(duì)行政法規(guī)的合憲性和合法性有提出疑問(wèn)的權(quán)力，但無(wú)直接審查的權(quán)力。

　　(2)作為審理案件的參照�！缎姓�訴訟法》第53條規(guī)定，法院審理行政案件，參照規(guī)章。[6]所謂“參照”，根據(jù)王漢斌副委員長(zhǎng)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法(草案)〉的說(shuō)明》中的解釋是：“現(xiàn)在對(duì)規(guī)章是否可以作為法院審理行政案件的依據(jù)仍有不同意見(jiàn)，有的認(rèn)為應(yīng)該作為依據(jù)，有的認(rèn)為不能作為依據(jù)，只能以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為依據(jù)。我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國(guó)務(wù)院各部委和省市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問(wèn)題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時(shí)，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見(jiàn)，對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或者不完全符合法律、行政法規(guī)原則的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地。”規(guī)章是否合法，法院必須在根據(jù)上位法進(jìn)行審查之后作出判斷。換言之，法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)規(guī)章的合法性不僅有權(quán)提出疑問(wèn)，還有權(quán)進(jìn)行審查判斷。法院對(duì)于不合法的規(guī)章，有權(quán)拒絕適用。

　　(3)由最高法院提交國(guó)務(wù)院解釋或者裁決。《行政訴訟法》第53條第2款規(guī)定，法院認(rèn)為地方政府規(guī)章與國(guó)務(wù)院部委規(guī)章之間不一致的、國(guó)務(wù)院部委規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或者裁決。也就是說(shuō)，法院在審理案件時(shí)，遇到兩個(gè)規(guī)章之間不一致，有權(quán)提出是否合法的疑問(wèn)，但不能對(duì)它們的合法性進(jìn)行審查。可見(jiàn)，它與(2)的區(qū)別在于，在(2)的情況下，法院在審理案件時(shí)，任何法院對(duì)單一的規(guī)章是否與上位法相抵觸，都不僅有疑問(wèn)權(quán)，而且還有審查權(quán)；
而在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的規(guī)章相互抵觸時(shí)，審理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑問(wèn)，最高人民法院如果也同意審理案件法院的疑問(wèn)，由最高人民法院提交國(guó)務(wù)院進(jìn)行解釋或者裁決。

　　(4)對(duì)規(guī)章以外和規(guī)章以下的規(guī)范性文件如何適用問(wèn)題未作規(guī)定。對(duì)屬于抽象行政行為范疇，《行政訴訟法》未規(guī)定如何適用的情況有三：其一，國(guó)務(wù)院行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件；
其二，有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件；
其三，無(wú)權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。根據(jù)《行政訴訟法》的立法精神和最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法》的司法解釋，可以認(rèn)為，法院在審理案件時(shí)，對(duì)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件無(wú)權(quán)進(jìn)行審查；
對(duì)規(guī)章以外和規(guī)章以下的規(guī)范性文件有權(quán)進(jìn)行審查，如果合法，法院予以適用，如果違法，法院則不予以適用。[7]

　　通過(guò)上述分解和分析可以看出，在我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》上：第一，原告在起訴時(shí)不得針對(duì)抽象行為向法院提出審查請(qǐng)求，但法院在審理被訴具體行為時(shí)可以依職權(quán)審查抽象行為的合法性；
[8]第二，法院針對(duì)不同層次的抽象行為和不同情況下的抽象行為，有的具有審查權(quán)，有的則不具有審查權(quán)。

　　二、對(duì)抽象行為司法審查的請(qǐng)求時(shí)間及主體

　　我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》在關(guān)于抽象行為的司法審查的規(guī)定上，存在的首要缺陷是，不允許原告和第三人在起訴過(guò)程中和訴訟過(guò)程中，就作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為，向?qū)徖戆讣�的法院提出審查�?qǐng)求。

　　原告和第三人因與被訴具體行為存在利害關(guān)系，而作為當(dāng)事人提起訴訟或者參與訴訟過(guò)程。被訴具體行為是依據(jù)抽象行政行為作出的，原告或者第三人質(zhì)疑被訴具體行為的合法性，其中包括依據(jù)的合法性。原告或者第三人不能針對(duì)作為具體行為依據(jù)的抽象行為向法院提出合法性審查請(qǐng)求，而是由法院根據(jù)自己的判斷和職權(quán)對(duì)抽象行為進(jìn)行審查。這一制度安排顯然是不符合行政訴訟作為為公民、法人或者其他組織提供司法救濟(jì)的性質(zhì)和基本目的的。按照現(xiàn)行的制度安排，法院在審查被訴具體行為的合法性時(shí)，雖然也可以對(duì)部分抽象行為的合法性進(jìn)行審查，但因不是基于原告或者第三人的請(qǐng)求而進(jìn)行的，其也就并不必然地要在判決書中對(duì)存在合法性疑問(wèn)的抽象行為作出答復(fù)。這樣，雖然法院在審理案件過(guò)程中也可以依職權(quán)進(jìn)行審查，但顯然對(duì)抽象行為合法性的審查力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

　　《行政復(fù)議法》將部分抽象行為納入了行政復(fù)議的范圍，得到了各界的普遍贊許。但《行政復(fù)議法》的制度安排仍然存在缺陷：

　　第一，申請(qǐng)人可以在對(duì)具體行為提出復(fù)議申請(qǐng)的同時(shí)，一并就作為該具體行為依據(jù)的部分抽象行為的合法性，向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。學(xué)者通常在描述《行政復(fù)議法》所規(guī)定的這一制度時(shí)，將其稱為“一并式”，或者稱之為“附帶式”。如果嚴(yán)格按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，申請(qǐng)人能在申請(qǐng)復(fù)議的同時(shí)就部分抽象行為請(qǐng)求行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，而在行政復(fù)議過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)抽象行為是違法的，則不能再向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求了。因?yàn)�，這里強(qiáng)調(diào)的是“同時(shí)”，也就是“一并”。實(shí)際上，“一并”與“附帶”的含義是不相同的。“一并”強(qiáng)調(diào)的是“同時(shí)”，“附帶”所強(qiáng)調(diào)的是附屬于“案件”。后者強(qiáng)調(diào)的是必須是行政機(jī)關(guān)依據(jù)被認(rèn)為違法的抽象行為作出了具體行為，并因該具體行為發(fā)生了具體的案件，在沒(méi)有案件的情況下，不能夠抽象地向復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查請(qǐng)求。

　　未來(lái)修改的《行政訴訟法》，在將抽象行為納入行政訴訟范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是“附帶”而不是“一并”。當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中發(fā)現(xiàn)抽象行為的合法性應(yīng)當(dāng)是允許的，同時(shí)，有時(shí)行政機(jī)關(guān)在作出具體行為時(shí)并未將其所依據(jù)的所有的抽象行為詳細(xì)列明。如果在訴訟過(guò)程中，禁止當(dāng)事人就抽象行為的合法性請(qǐng)求審查，對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)顯然是非常不利的。[9]

　　當(dāng)然，對(duì)當(dāng)事人就抽象行為的合法性請(qǐng)求法院審查的時(shí)限也需要作出一定的限制，否則，法院的訴訟活動(dòng)也難以正常進(jìn)行。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人交換證據(jù)完畢以后的10日內(nèi)為限，應(yīng)是比較妥當(dāng)?shù)臅r(shí)間。作為例外，被告在訴訟過(guò)程中又提出了作為被訴具體行為依據(jù)的新的抽象行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在知道新抽象行為之日起10日內(nèi)，向法院提出審查請(qǐng)求。

　　第二，《行政復(fù)議法》只規(guī)定了申請(qǐng)人對(duì)部分抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)，而沒(méi)有規(guī)定行政復(fù)議第三人的審查請(qǐng)求權(quán)。《行政復(fù)議法》在同時(shí)規(guī)定第三人的條件時(shí)，又規(guī)定第三人必須與已經(jīng)申請(qǐng)復(fù)議的具體行為存在實(shí)體的利害關(guān)系，而在規(guī)定對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)時(shí)，又未作出明確規(guī)定。這是自相矛盾的。

　　行政訴訟同樣存在第三人的情況，其中有的第三人與被告的利益是一致的，而有的第三人與被告的利益是相反而與原告的利益是一致的，甚至有的第三人存在著既與被告、也與原告不同的獨(dú)立利益。無(wú)論何種情況下的第三人，其參加訴訟的目的都是因與被訴具體行為存在著實(shí)體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為了更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益�！缎姓�訴訟法》規(guī)定第三人享有大量作為當(dāng)事人的各種訴訟權(quán)利，包括提出上訴的權(quán)利，就是明證。既然都允許第三人對(duì)一審法院的判決提出上訴，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)允許其對(duì)作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)。[10]

　　如果允許第三人享有對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求權(quán)，也就必然同時(shí)承認(rèn)在訴訟過(guò)程中原告和第三人針對(duì)抽象行為的審查請(qǐng)求，因?yàn)榈谌�人參與訴訟的時(shí)間只能是在法院立案、案件形成以后。

　　三、納入司法審查范圍的抽象行為

　　在學(xué)界形成將抽象行為納入司法審查范圍的共識(shí)之后，接著需要討論的問(wèn)題是將所有的還是將部分的抽象行為納入司法審查的范圍，如果將部分抽象行為納入司法審查的范圍，將哪部分抽象行為納入司法審查的范圍呢？[11]

　　如前所述，《行政復(fù)議法》將兩部分抽象行為排除在行政復(fù)議之外：其一是國(guó)務(wù)院制定的包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有的抽象行為；
其二是所有的規(guī)章，包括部委規(guī)章和地方政府規(guī)章。簡(jiǎn)言之，規(guī)章以外和規(guī)章以下的抽象行為都在行政復(fù)議的范圍之內(nèi)。而《行政訴訟法》規(guī)定的法院在審理案件過(guò)程中，依職權(quán)能夠?qū)彶榈某橄笮袨椋�與行政復(fù)議相比，擴(kuò)大到了案件所涉及的單個(gè)的規(guī)章。

　　1989年在制定《行政訴訟法》時(shí)，即已將包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行為的審查權(quán)賦予法院。在強(qiáng)調(diào)法治和人權(quán)保障的現(xiàn)時(shí)代，將這一范圍的抽象行為同樣納入司法審查的范圍，顯然是不可能存在異議的。需要討論并存在爭(zhēng)議的是以下兩類抽象行為是否應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍：

　　1 行政法規(guī)

　　《行政復(fù)議法》已經(jīng)明確將行政法規(guī)排除在行政復(fù)議的范圍外�！缎姓�訴訟法》第52條規(guī)定，法院審理行政案件，要以行政法規(guī)為依據(jù)。同時(shí)根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，法院如果認(rèn)為行政法規(guī)違憲或者違法，可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查要求或者建議。[12]因此，法院在審理行政案件過(guò)程中，對(duì)行政法規(guī)也同樣是沒(méi)有審查權(quán)的。

　　我們國(guó)家建設(shè)的目標(biāo)是法治國(guó)家，而本著法治原則和法治精神，所有的行政行為包括行政法規(guī)都應(yīng)當(dāng)接受司法審查。如果某項(xiàng)行政行為可以規(guī)避司法審查，那么，其必須具有某種特殊性的理由。人們有理由設(shè)問(wèn)：同樣是抽象行政行為，為什么行政法規(guī)可以不接受司法審查呢？因此，這里我們就需要尋找行政法規(guī)能夠規(guī)避或者足以規(guī)避司法審查的理由。

　　國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力來(lái)自于憲法的授予。《憲法》第89條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院行使下列職權(quán)：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”此外，《國(guó)務(wù)院組織法》(1982年)、《行政法規(guī)制定程序條例》(2001年)、《立法法》(2000年)等法律文件，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　依據(jù)憲法的規(guī)定，對(duì)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力和具體運(yùn)行作了具體化的規(guī)定。依據(jù)《憲法》第89條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的條件是“根據(jù)憲法和法律”， 那么，“根據(jù)憲法和法律”是什么含義呢？

　　國(guó)務(wù)院作為我國(guó)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)制定法律以后，為貫徹實(shí)施法律，根據(jù)法律的規(guī)定，以行政法規(guī)的形式將法律的原則、精神、規(guī)定具體化，這是其職責(zé)所在。國(guó)務(wù)院制定的絕大多數(shù)行政法規(guī)屬于此種情形。

　　國(guó)務(wù)院能否在沒(méi)有法律的情況下，直接根據(jù)憲法制定行政法規(guī)呢？筆者認(rèn)為，并不能一概而論，要視具體情況而定�！稇椃ā返�89條比較詳細(xì)地列舉了國(guó)務(wù)院的職權(quán)(共18項(xiàng))，原則上說(shuō)，國(guó)務(wù)院可以直接依據(jù)《憲法》第89條的規(guī)定行使這些職權(quán)。但是，作為例外，這些職權(quán)中屬于《立法法》第8條規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院不得制定行政法規(guī)�！读⒎ǚā返�9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外�！币簿褪钦f(shuō)，屬于《立法法》規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)，除由法律絕對(duì)保留的除外，需要由全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)，國(guó)務(wù)院才可制定行政法規(guī)。

　　根據(jù)上述分析，可以看出，國(guó)務(wù)院有三種性質(zhì)的行政法規(guī)：(1)根據(jù)法律制定的具有實(shí)施性質(zhì)的行政法規(guī)。(2)在沒(méi)有法律的情況下，不屬于法律保留事項(xiàng)，直接根據(jù)憲法上關(guān)于國(guó)務(wù)院職權(quán)的規(guī)定制定的行政法規(guī)。這種行政法規(guī)帶有立法的性質(zhì)。(3)在沒(méi)有法律的情況下，屬于法律保留事項(xiàng)但又不屬于法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，經(jīng)全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)制定的行政法規(guī)。[13]這種行政法規(guī)屬于法律的范疇。

　　第一種性質(zhì)的行政法規(guī)在我國(guó)法的體系中位階上屬于低于法律的層次，對(duì)其進(jìn)行判斷的基準(zhǔn)為法律。按照《憲法》第126條關(guān)于“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的規(guī)定，法院在審理案件過(guò)程中，完全可以依照法律的規(guī)定，對(duì)這類行政法規(guī)的合法性進(jìn)行審查判斷。

　　第二種性質(zhì)和第三種性質(zhì)的行政法規(guī)在我國(guó)法的體系中位階上屬于低于憲法的層次，對(duì)其進(jìn)行判斷的基準(zhǔn)為憲法。基于我國(guó)法院沒(méi)有憲法解釋權(quán)，無(wú)法依據(jù)憲法對(duì)這兩類行政法規(guī)進(jìn)行合憲性判斷。

　　綜上所述，法院對(duì)行政法規(guī)能否進(jìn)行審查，可以分為以下兩種情況：

　　(1)當(dāng)事人如果認(rèn)為第一種性質(zhì)的行政法規(guī)違法，在對(duì)具體行政行為提起訴訟的同時(shí)或者訴訟過(guò)程中，可以向法院提出審查請(qǐng)求，法院有權(quán)依據(jù)法律對(duì)這種性質(zhì)的行政法規(guī)的合法性直接進(jìn)行審查判斷。當(dāng)然，法院如果認(rèn)為這種性質(zhì)的行政法規(guī)違法，也可以直接進(jìn)行審查。

　　(2)當(dāng)事人如果認(rèn)為第二種和第三種性質(zhì)的行政法規(guī)違反憲法，在對(duì)具體行政行為提起訴訟的同時(shí)或者訴訟過(guò)程中，可以向法院提出其違憲的疑問(wèn)；
審理案件的法院如果同意當(dāng)事人的看法，先裁定訴訟中止，再按照《立法法》第90條第1款或者第2款規(guī)定的程序，向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查要求或者建議；
由全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其合憲性進(jìn)行審查，再將審查結(jié)果告知審理案件的法院；
法院根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的審查結(jié)果，對(duì)案件中涉及的當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛作出判決。法院如果認(rèn)為這兩種性質(zhì)的行政法規(guī)違反憲法，也可以直接請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審查。

　　關(guān)于國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)以外的抽象行為的司法審查，與行政法規(guī)的司法審查相同：如果是依據(jù)法律制定的抽象行為，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)進(jìn)行審查；
如果是直接依據(jù)憲法制定的抽象行為，法院無(wú)權(quán)進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查。

　　2 規(guī)章

　　《行政訴訟法》關(guān)于規(guī)章的司法審查規(guī)定了兩種情形：(1)如果訴訟中涉及單個(gè)規(guī)章存在合法性爭(zhēng)議，法院可以進(jìn)行審查，并根據(jù)審查的結(jié)果，或者適用，或者拒絕適用；
(2)如果訴訟中涉及兩個(gè)規(guī)章之間的不一致，法院須請(qǐng)求國(guó)務(wù)院進(jìn)行解釋或者裁決，然后進(jìn)行適用。

　　制定規(guī)章的主體制定規(guī)章的權(quán)力主要來(lái)源于憲法、地方組織法及全國(guó)人大的特別決定的授予。如《憲法》第90條規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”國(guó)務(wù)院各部門制定規(guī)章的根據(jù)是“法律、行政法規(guī)”，地方一定級(jí)別以上的政府制定規(guī)章的根據(jù)是“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”。無(wú)論規(guī)章是直接依據(jù)法律制定的，還是依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的，它們制定的最高依據(jù)都是法律。依據(jù)憲法、法院組織法和行政訴訟法關(guān)于法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)的規(guī)定，審理案件的法院當(dāng)然有權(quán)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對(duì)作為被訴具體行政行為依據(jù)的規(guī)章的合法性進(jìn)行審查。

　　《行政訴訟法》將法院對(duì)規(guī)章的司法審查規(guī)定為兩種情形，是值得商榷的。在單個(gè)規(guī)章是否合法存在爭(zhēng)議的情況下，法院依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對(duì)該規(guī)章進(jìn)行審查；
在兩個(gè)規(guī)章相互抵觸的情況下，法院也只需要依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)對(duì)兩個(gè)內(nèi)容不一致的規(guī)章進(jìn)行審查，或者其中的一個(gè)規(guī)章與上位法一致，法院予以適用，或者兩個(gè)規(guī)章與上位法都不一致，法院都不予以適用。法院對(duì)單個(gè)規(guī)章的司法審查，與對(duì)兩個(gè)相互抵觸的規(guī)章司法審查，在原理、原則、規(guī)則、方法、效力上都是完全相同的。

　　四、法院對(duì)抽象行為的審查原則

　　筆者認(rèn)為，法院在對(duì)抽象行為進(jìn)行審查過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)奉行以下基本原則：

　　1 合法性審查

　　所謂合法性審查，是指當(dāng)事人只能就抽象行為的合法性提出異議，法院只能就抽象行為是否合法進(jìn)行審查。法院進(jìn)行合法性審查的最高依據(jù)和判斷基準(zhǔn)是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。合法性審查原則排除法院對(duì)抽象行為進(jìn)行以下三個(gè)方面的審查：

　　(1)合憲性審查。我國(guó)法院包括最高人民法院對(duì)憲法都沒(méi)有解釋權(quán)[14]，因此，無(wú)法依據(jù)憲法對(duì)抽象行為進(jìn)行合憲性審查。這主要包括兩種情形：其一，行政機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法規(guī)定而沒(méi)有上位法規(guī)定的情況下制定的抽象行為(特別是行政法規(guī))，對(duì)其審查的基準(zhǔn)只能是憲法；
其二，當(dāng)事人認(rèn)為抽象行為雖然違反法律，但符合憲法，要求法院依據(jù)憲法先對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查，或者繞開法律直接依據(jù)憲法對(duì)抽象行為進(jìn)行審查。

　　(2)合理性審查。行政機(jī)關(guān)依據(jù)憲法或者法律的原則、精神和規(guī)定，根據(jù)自己的判斷而制定的抽象行為的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)其合理性提出異議，因?qū)儆谡�常的行政裁量�?quán)的范疇內(nèi)，法院無(wú)權(quán)進(jìn)行審查判斷。

　　(3)抽象不作為的審查。在已經(jīng)制定了上位法、上位法已經(jīng)被修改、上位法已經(jīng)被廢止等情況下，當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地制定實(shí)施性的抽象行為、修改或者廢止抽象行為，而行政機(jī)關(guān)沒(méi)有及時(shí)制定、修改或者廢止，即構(gòu)成了抽象不作為。行政機(jī)關(guān)的這類不作為，從理論上說(shuō)，違反了其負(fù)有的法定職責(zé)，但同時(shí)又屬于其行政裁量權(quán)的范疇，法院無(wú)法依據(jù)既有的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查判斷。

　　2 附帶性審查

　　我國(guó)憲法和法律依據(jù)我國(guó)的憲政體制，詳細(xì)規(guī)定了對(duì)抽象行為的控制體系，包括事前的備案審查和事后的監(jiān)督。事后的監(jiān)督又包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。法院在審理案件時(shí)的審查屬于司法監(jiān)督的一種。法院屬于司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)區(qū)別于其他國(guó)家機(jī)關(guān)的工作原則和工作方式在于，它是事后地、被動(dòng)地、消極地去介入社會(huì)公共事務(wù)，即：必須是在社會(huì)運(yùn)行過(guò)程中，發(fā)生了具體的糾紛，且該糾紛已經(jīng)成熟為案件時(shí)，法院才能通過(guò)審理案件、作出裁判的方式，達(dá)到處理社會(huì)公共事務(wù)的目的和效果。法院對(duì)抽象行為的審查也是如此。

　　附帶性審查原則要求法院：(1)不得參與抽象行為的制定過(guò)程；
(2)不得對(duì)行政機(jī)關(guān)正在制定的抽象行為表示自己的意見(jiàn)；
(3)在尚未發(fā)生案件的情況下，不得對(duì)已經(jīng)生效的抽象行為表示自己的意見(jiàn)；
(4)在審理案件時(shí)，只能對(duì)作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為進(jìn)行審查；
(5)審理案件的法院才能對(duì)抽象行為進(jìn)行審查。

　　附帶性審查原則要求當(dāng)事人：(1)不得對(duì)尚未發(fā)生法律效力的抽象行為請(qǐng)求法院審查；
(2)不得對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力但尚未依據(jù)其形成案件的抽象行為請(qǐng)求法院審查；
(3)不得對(duì)雖已依據(jù)其作出具體行為并形成案件、但與自己的利益無(wú)關(guān)的抽象行為請(qǐng)求法院審查。換言之，附帶性審查原則是基于權(quán)利救濟(jì)的需要，而不是出于政治監(jiān)督的考慮。因此，只有案件當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中，才能請(qǐng)求法院對(duì)抽象行為的合法性進(jìn)行審查。

　　3 拒絕適用

　　受司法的特性所決定，法院對(duì)抽象行為的審查是附帶性地進(jìn)行的。也就是說(shuō)，法院對(duì)抽象行為進(jìn)行審查的目的，是為了全面地對(duì)被訴具體行為的合法性進(jìn)行審查，是為了給當(dāng)事人的權(quán)益提供更徹底的法律保護(hù)。法院為了審理行政案件，而不得不審查作為被訴具體行為依據(jù)的抽象行為。因此，抽象行為并不是法院的審理對(duì)象，法院的審理對(duì)象只是當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛，在行政訴訟中，也就是被訴具體行為的合法性。

　　法院的判決書由五部分構(gòu)成，即首部、事實(shí)部分、理由部分、主文部分和尾部。法院在經(jīng)過(guò)對(duì)案件的審理之后，在判決的主文部分對(duì)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛作出裁判。被訴具體行為是法院在行政案件中的審理對(duì)象，法院在判決的主文部分要對(duì)被訴具體行為是否合法作出裁判。法院對(duì)抽象行為的審查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在判決的哪一部分出現(xiàn)呢？如前所述，法院之所以要對(duì)抽象行為進(jìn)行審查，是為了審查被訴具體行為的合法性。因此，法院只能在判決的理由部分，就抽象行為的合法性進(jìn)行判斷。換言之，對(duì)抽象行為的審查，是為了回答法院作出的實(shí)體判決，為什么要依據(jù)該抽象行為作出，或者為什么不依據(jù)該抽象行為作出。

　　這就涉及法院對(duì)抽象行為審查之后的處理問(wèn)題。既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象，也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為，而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無(wú)效，也正因?yàn)槠錈o(wú)效，所以在本案中被拒絕適用。簡(jiǎn)言之，法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。

　　注釋：

　　[1]《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；
(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；
(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”

　　[2]參見(jiàn)分別由姜明安、江必新、馬懷德、莫于川主持起草的《行政訴訟法(修改試擬稿)》中關(guān)于法院受案范圍的條款。

　　[3]1999年的最高人民法院司法解釋第3條對(duì)“具有普遍約束力的決定、命令”的解釋是，行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。

　　[4]通說(shuō)認(rèn)為，之所以沒(méi)有將抽象行為納入訴訟的范圍，主要考慮了兩個(gè)方面的原因：(1)對(duì)抽象行為的審查監(jiān)督，我國(guó)憲法和有關(guān)法律上已經(jīng)作了比較完備的規(guī)定；
(2)原告資格無(wú)法確定。我認(rèn)為，實(shí)際的原因是，在1989年制定《行政訴訟法》時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)這類“民告官”的案件抵觸非常大，如果再將抽象行為也納入到行政訴訟之中，行政機(jī)關(guān)對(duì)這部法律是不可能接受的。

　　[5]《行政訴訟法》第54條規(guī)定，法院審查被訴具體行為是否合法，包括五個(gè)方面，其中有“適用法律、法規(guī)是否錯(cuò)誤的”。

　　[6]關(guān)于參照的含義，學(xué)界存在著不同的認(rèn)識(shí)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“參照”意味著賦予了法院對(duì)規(guī)章的審查權(quán)；
少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，參照只意味著法院可以對(duì)規(guī)章接著鑒別，而不是合法性審查。參見(jiàn)章劍生：《論司法審查有限原則》，載《行政法學(xué)研究》，1998(2)；
江必新：《論行政訴訟的審查對(duì)象》，載《中國(guó)法學(xué)》，1993(4)。

　　[7]最高人民法院在1999年的司法解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件�！�

　　[8]《行政復(fù)議法》的進(jìn)步在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)既可以依申請(qǐng)人的申請(qǐng)，也可以依職權(quán)，對(duì)部分抽象行為進(jìn)行審查。

　　[9]在2005年國(guó)家專利局之專利復(fù)審委員會(huì)關(guān)于撤消美國(guó)輝瑞公司“萬(wàn)艾可”專利決定中，只適用了《專利法》的規(guī)定。而在訴訟過(guò)程中，專利復(fù)審委員會(huì)又引用了《專利法》實(shí)施細(xì)則的規(guī)定和國(guó)家專利目錄。

　　[10]在美國(guó)式的憲法訴訟中，對(duì)于在訴訟過(guò)程中可以提出對(duì)作為案件審理依據(jù)的法律是否合憲審查請(qǐng)求的主體資格，已由早期的原告和被告放寬到第三人。

　　[11]學(xué)界目前主要有三種觀點(diǎn)：(1)所有的抽象行為(包括行政法規(guī))都是行政行為，都應(yīng)接受司法審查。參見(jiàn)羅文燕：《對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的法律思考》，載《杭州大學(xué)學(xué)報(bào)》，1996(6)。(2)只對(duì)規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。參見(jiàn)崔卓蘭：《行政規(guī)章可訴性之探討》，載《法學(xué)研究》，1996(1)。(3)只對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。參見(jiàn)高鴻：《抽象行政行為可訴性研究》，載《法律科學(xué)》，1997(4)。

　　[12]最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)提出的是審查要求，下級(jí)法院向全國(guó)人大常委會(huì)提出的是審查建議。“要求”與“建議”在于啟動(dòng)審查的效力上存在差異。

　　[13]1984年，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院可以在稅收方面制定暫行條例；
1985年，全國(guó)人大授權(quán)國(guó)務(wù)院可以在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面制定暫行的規(guī)定或者條例。

　　[14]《憲法》第67條第1項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)解釋憲法。對(duì)于全國(guó)人大有無(wú)憲法解釋權(quán)，學(xué)者存在爭(zhēng)議；
對(duì)法院包括最高法院無(wú)權(quán)解釋憲法，學(xué)者們?cè)谡J(rèn)識(shí)上是完全一致的。

　　《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期

相關(guān)熱詞搜索：抽象 審查 司法 論我國(guó) 行政行為