近來，個別法理學(xué)教授對正在制定中的物權(quán)法發(fā)難，指責(zé)物權(quán)法草案起草人"奴隸般抄襲資產(chǎn)階級的法律"。無論你辯解說"沒有抄襲"，或者"沒有奴隸般抄襲"，均將陷于被動。因此，要反駁個別法理學(xué)教授的責(zé)難，必須后退一步，探討包括物權(quán)法、合同法在內(nèi)的中國民法本身，究竟從何處來、向何處去？

　　如所周知，中國歷史上的中華法系，并無現(xiàn)今民法、刑法、程序法這樣的法律領(lǐng)域的劃分，各種社會關(guān)系，均由同一法律調(diào)整，即學(xué)者所謂"諸法合一"。歷代封建統(tǒng)治者均重視法典編纂，產(chǎn)生過唐律、明律、清律等杰出的法典，其內(nèi)容多屬于刑法規(guī)范。其中雖有規(guī)定民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，也以采用刑罰制裁為限，實質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。一般民事生活關(guān)系，主要由習(xí)慣法調(diào)整，并無現(xiàn)今所謂民法。根本原因，在于漫長的封建社會中，統(tǒng)治者推行"重農(nóng)抑商"的經(jīng)濟政策，自給自足的自然經(jīng)濟始終占居主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實行專制主義統(tǒng)治，個人自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。

　　現(xiàn)今中國民法，非中華本土所產(chǎn)，是從外國民法繼受而來。在歷史上，維新派人士最早建議繼受外國法律。1898年1月29日，康有為在《上清帝第六書》中指出，西方列強攫取我領(lǐng)事裁判權(quán)，借口是"我刑律太重而法規(guī)不同"，建議設(shè)立"法律局"，"采羅馬及英、美、德、法、日本之律"，制定"民法、商法"等"我夙無"的法律。在另一篇奏折《請開制度局議行新政折》中，康有為說："若夫吾國法律，與萬國異，故治外法權(quán)，不能收復(fù)。且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬國交通也。"其所謂"與萬國交通"，猶今之所謂"與國際接軌"。

　　中國自甲午戰(zhàn)敗，日漸陷于被帝國主義列強肢解瓜分之絕境，有識之士提出各種救國方策，均未奏效。統(tǒng)治集團內(nèi)部帝、后黨之間，關(guān)于應(yīng)否變法，意見相左。至1900年，因八國聯(lián)軍攻占北京，促使朝野上下達成共識：中國要富強，非全恃堅甲利兵，非進行法制改革、學(xué)習(xí)西方法律制度不可！1901年西太后頒布上諭，實行"新政改革"。1902年，光緒皇帝下詔："參酌外國法律，改訂律例"。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設(shè)立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過到日本考察的侍郎董康，邀請日本東京控訴院判事松岡義正、帝國大學(xué)刑法教授岡田朝太郎、司法省事務(wù)官小河滋次郎、帝國大學(xué)商法教授志田鉀太郎來華，協(xié)助起草法典，并在京師法律學(xué)堂擔(dān)任教習(xí)。中國之繼受外國法，于茲揭幕。

　　1908年民法典起草正式開始。由日本學(xué)者松岡義正負責(zé)起草總則、債權(quán)、物權(quán)三編，由留法歸來的陳錄和留日歸來的高種、朱獻文三人負責(zé)起草親屬、繼承兩編。至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》，包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共計1569條。其概念體系、編制體例及前三編內(nèi)容，系參考德國民法典和日本民法典�！洞笄迕衤刹莅浮酚�1911年進入審議程序，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在于，將大陸法系特別是德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國近現(xiàn)代民法的基本走向。

　　中華民國成立后，北洋政府仍設(shè)修訂法律館，繼續(xù)進行法典起草。乃以《大清民律草案》為基礎(chǔ)，予以增刪修改，于1925年完成《民國民律草案》，仍為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共1745條。其中債權(quán)編改動較多，采用了瑞士債務(wù)法的一些原則和制度。這部法典草案，亦未正式頒行。但司法部曾經(jīng)發(fā)布通令，指示各級法院于裁判民事案件中，可將該草案條文作為條理（法理）引用。這一從外國繼受而來的民法，從此開始在中國民事裁判實踐中發(fā)揮其作用。

　　1927年4月國民黨領(lǐng)導(dǎo)的南京國民政府成立，次年12月設(shè)立立法院，由胡漢民擔(dān)任院長，主持法典編纂。1929年1月，立法院設(shè)立由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成的民法起草委員會，并聘請司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢及法國人寶道（Padoux）擔(dān)任顧問，以何崇善為秘書，胡長清為纂修，于同年２月１日開始編纂民法典。

至1930年12月26日，民法典各編相繼完成，并正式頒布施行，名為《中華民國民法》。包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編，共29章，1225條。是中國歷史上第一部民法典。

　　順便提及，在中國法律文獻中，與羅馬法上的jus civile 一語對應(yīng)的，有"民律"和"民法"兩個名詞。據(jù)學(xué)者俞江考證，"民律"一詞，是1880年同文館翻譯《法國律例》時自創(chuàng)；
"民法"一詞，是從日本引進，最早見于黃遵憲著《日本國志》（1887年）。從19世紀(jì)90年代起的三十年間，"民律"、"民法"兩詞并存，交替使用。第一次草案和第二次草案，均稱"民律"而不稱"民法"，而1930年的《中華民國民法》，用"民法"一詞取代"民律"，遂使"民律"一詞逐漸退出法律文獻，最終成為法制史上的"死詞"。

　　百余年前，中華民族在遭受帝國主義列強侵略，面臨亡國滅種的危及關(guān)頭，毅然決定拋棄中華法系，以大陸法系的德國民法為藍本起草法典，完全出于自主抉擇、主動繼受。其所以不采英美法系，純粹由于技術(shù)上的理由。大陸法系與英美法系，雖無優(yōu)劣高下之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式予以繼受。我們今天談?wù)摾^受大陸法，不能不注意一個基本事實：大陸法系各國當(dāng)初之加入該法系，均屬于主動繼受法國民法或德國民法的結(jié)果。德國著名學(xué)者耶林有言：羅馬曾三次征服世界！第一次以軍事，第二次以宗教，第三次以法律。唯有第三次，即因各國主動繼受羅馬法而最終形成氣勢磅礴的大陸法系，是和平的、不流血的。而英美法系的形成截然不同，現(xiàn)今英美法系各國，除英國本土外，其當(dāng)初之加入該法系，均屬于被占領(lǐng)、被征服和被殖民之結(jié)果，是流血的、非和平的。

　　中國之繼受外國法，在大陸法系中選擇德國民法，是因為德國民法制定在后，其立法技術(shù)及法典內(nèi)容，被公認為較法國民法進步。大陸法系民法，其立法體例有"民商分立"與"民商合一"之分�！洞笄迕衤刹莅浮泛汀睹駠�民律草案》均仿法、德民法，采"民商分立"，于民法典之外，將另行制定商法典。因意大利學(xué)者摩坦利尼（motanelli）首倡"民商合一"，得到各國學(xué)者贊同，瑞士民法、泰國民法和蘇俄民法均采"民商合一"。因此，經(jīng)國民黨中央政治會議第183次會議審議通過立法院院長胡漢民的提案，決定采"民商合一"。因此《中華民國民法》屬于"民商合一"的法典。1949年中華人民共和國成立，我中央人民政府明令廢除"國民黨六法全書"（即"民國六法"），使這一民法典僅限于在臺灣地區(qū)生效（下稱我國臺灣地區(qū)民法）。

　　新中國從1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。因此后發(fā)生"整風(fēng)"、"反右"等政治運動，致民法起草工作中斷。這一民法草案，是以1922年的蘇俄民法典為藍本。例如，模仿其編制體例，將親屬法排除在民法之外；
拋棄"物權(quán)"概念而僅規(guī)定"所有權(quán)"；
不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替；
僅規(guī)定訴訟時效而不規(guī)定取得時效；
片面強調(diào)對社會主義公共財產(chǎn)的特殊保護，等等。這一民法草案表明，中國民事立法，由此前繼受德國民法，轉(zhuǎn)而繼受蘇聯(lián)民法。

　　新中國建立后，在整個法律界開展對"舊法"觀點的批判，以前的民法教材均遭廢棄，大學(xué)法律系直接采用蘇聯(lián)民法教材，請?zhí)K聯(lián)專家授課。直到1957年才出版了新中國第一部民法教材，即由中央政法干校編著的《中華人民共和國民法基本問題》。這一民法教材，是在參考蘇聯(lián)民法理論的基礎(chǔ)上編寫的，表明中國民法由此前繼受德國民法，改為全面繼受蘇聯(lián)民法。但蘇聯(lián)民法也是從德國民法繼受而來，由此決定了中國民法始終未脫離大陸法系中的德國法系�，F(xiàn)今的中國民法、中國臺灣地區(qū)民法和日本民法、韓國民法，均繼受德國民法的概念體系和編制體例，被稱為"東北亞的德國法系"。

　　1962年，中國在經(jīng)歷三年自然災(zāi)害和"大躍進"所造成的嚴(yán)重經(jīng)濟困難之后，調(diào)整經(jīng)濟政策，重新強調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換，于當(dāng)年開始第二次民法起草。至1964年7月，完成《民法草案（試擬稿）》。起草人設(shè)計了一個既不同于德國民法也不同于蘇俄民法的編制體例，僅分三編：第一編"總則"、第二編"財產(chǎn)的所有"、第三編"財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)"。一方面將親屬、繼承、侵權(quán)行為等重要內(nèi)容排除在法典之外，另一方面又不適當(dāng)?shù)貙㈩A(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系等納入法典，且一概不使用"權(quán)利"、"義務(wù)"、"物權(quán)"、"債權(quán)"、"所有權(quán)"、"自然人"、"法人"等法律概念。這一草案，集中反映行政經(jīng)濟體制的本質(zhì)特征和經(jīng)濟思想上的錯誤傾向，并受國際國內(nèi)政治斗爭的影響，企圖既擺脫蘇聯(lián)民法的影響并與資產(chǎn)階級的法律徹底劃清界限。

　　導(dǎo)致這次民法起草失敗的直接原因，是1964年開始的政治運動。而深層次的原因，是當(dāng)時實行單一公有制為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟體制，整個經(jīng)濟生活的運行，依賴于行政權(quán)力、行政手段和指令性計劃，不存在真正的商品交換關(guān)系，缺乏民法存在的社會經(jīng)濟條件。

1964年起在全國范圍內(nèi)開展的"社會主義教育運動"（簡稱"四清"），至1966年發(fā)展為"文化大革命運動"。"文化大革命"期間，各級人民法院、檢察院和公安機關(guān)被撤銷，稱為"砸爛公、檢、法"，整個國家陷入無政府狀態(tài)。這一次民法起草留下的深刻教訓(xùn)是：在民法立法上，拒絕對外國民法的繼受，盲目追求所謂中國特色，即使不是不可能的，也是不可取的。

　　中國在經(jīng)歷十年"文化大革命"之后，國民經(jīng)濟瀕臨崩潰的邊緣，中共十一屆三中全會毅然決定"改革開放"，發(fā)展社會主義商品生產(chǎn)并向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，民法的地位和作用開始受到重視。1979年11月成立民法起草小組，至1982年5月起草了《民法草案（一至四稿）》�！睹穹ú莅福ǖ谒母澹�》，包括8編，43章，465條。其編制體例和內(nèi)容，主要參考1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。此后，立法機關(guān)考慮到經(jīng)濟體制改革剛剛開始，社會生活處在變動之中，一時難以制定一部完善的民法典，決定改采先分別制定單行法，待條件具備時再制定民法典的方針。迄今已經(jīng)形成以民法通則統(tǒng)率合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等民事單行法及公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、證券法等商事單行法的民法體系。

　　以民法通則和各民商事單行法構(gòu)成的現(xiàn)行民法體系，對于保障自然人和企業(yè)的民事權(quán)利，規(guī)范市場交易秩序，維護社會公平正義和促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，發(fā)揮了極重大的作用。但民法通則畢竟不能代替民法典的地位和作用，因許多重要的、基本的民法制度的欠缺，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟和社會生活對法律調(diào)整的要求。中國要建設(shè)法治國家，當(dāng)然要制定自己的民法典。1998年3月，立法機關(guān)決定恢復(fù)民法典起草。按照當(dāng)時的計劃，分為三步：第一步，制定統(tǒng)一合同法，實現(xiàn)市場交易規(guī)則的統(tǒng)一和現(xiàn)代化；
第二步，制定物權(quán)法，實現(xiàn)有形財產(chǎn)歸屬關(guān)系基本規(guī)則的完善和現(xiàn)代化；
第三步，制定民法典，實現(xiàn)整個民法的現(xiàn)代化。

　　第一步已經(jīng)實現(xiàn)，統(tǒng)一《合同法》已于1999年頒布施行，《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》同時廢止。第二步，制定物權(quán)法始于1998年，1999年產(chǎn)生社科院專家草案，2000年產(chǎn)生人民大學(xué)專家草案，2001年產(chǎn)生法制工作委員會的正式草案，經(jīng)2002年12月人大常委會第一次審議，2004年10月第二次審議，2005年6月第三次審議，同年7月在媒體公布征求修改意見，10月經(jīng)過第四次審議。今年還將進行第五次、第六次審議，計劃提交2007年3月的全國人大大會通過。

　　中國之繼受外國民法，迄今已逾百年。此百年繼受過程，可劃分為三期：從20世紀(jì)初至40年代末為第一期，其繼受目標(biāo)是大陸法系的德國民法，其立法成就是《中華民國民法》；
從20世紀(jì)50年代初至70年代末為第二期，因為政治經(jīng)濟體制和意識形態(tài)的原因，將繼受目標(biāo)轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)民法，兩次民法起草均以失敗告終；
從20世紀(jì)70年代末開始為第三期，可進一步區(qū)分為前期（80年代）和后期（90年代以來）。前期仍主要繼受蘇聯(lián)民法和東歐社會主義國家民法，其立法成就是《經(jīng)濟合同法》和《民法通則》；
后期主動調(diào)整繼受目標(biāo)，轉(zhuǎn)向主要繼受市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)民法，其立法成就是統(tǒng)一《合同法》。

　　1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》，是在《民法草案（第四稿）》合同編的基礎(chǔ)上制定的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　受到蘇聯(lián)民法和經(jīng)濟法理論的強烈影響。1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》，為適應(yīng)對外開放和發(fā)展國際商事貿(mào)易的需要，其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容主要參考英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是中國民法繼受英美法和國際公約之濫觴。1986年的《民法通則》，是以《民法草案（第四稿）》總則編為基礎(chǔ)制定的，主要參考1964年的蘇俄民法典和1978年修訂的匈牙利民法典。特別值得注意的，是統(tǒng)一《合同法》。

　　為了適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的要求，實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一及與國際接軌，1993年開始起草統(tǒng)一《合同法》，于1999年3月15日獲得通過。起草人在《合同法立法方案》中確定的"指導(dǎo)思想"是："從中國改革開放、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、建立全國統(tǒng)一的大市場和與國際接軌的實際出發(fā)"，"廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致"。這部法律采用了典型的德國民法的概念體系，許多原則和制度直接采自德國民法、日本民法和中國臺灣地區(qū)民法，一些重要的制度直接采自《國際商事合同通則》（PICC）、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和英美契約法。

　　統(tǒng)一《合同法》直接采自德國民法、日本民法、中國臺灣地區(qū)民法的制度不勝枚舉，例如，締約過失（第42、43條）、附隨義務(wù)（第60條2款）、后契約義務(wù)（第92條）、同時履行抗辯權(quán)（第66條）、不安抗辯權(quán)（第68、69條）、債權(quán)人代位權(quán)（第73條）、債權(quán)人撤銷權(quán)（第74條）、承包人優(yōu)先受償權(quán)（第286條），等等。但統(tǒng)一《合同法》將違約責(zé)任原則從過錯責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任（第107條），及所規(guī)定的預(yù)期違約（第94條第2項、第108條）、強制實際履行（第110條）、可預(yù)見規(guī)則（第113條）、間接代理（第402、403條）等制度，則是主動繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）和英美契約法的結(jié)果。

　　統(tǒng)一《合同法》表明，中國對外國民法的繼受，已呈現(xiàn)出繼受目標(biāo)"多元化"的現(xiàn)象。即在維持大陸法系的德國民法概念體系的基礎(chǔ)上，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說，兼采英美法系的靈活制度，并著重與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)一《合同法》施行以來，受到法官、律師和社會各界的肯定，被外國學(xué)者稱為最先進的法律。正在制定中的物權(quán)法草案，也大體符合這一"多元繼受"取向：采用了典型的德國民法的概念體系，其物權(quán)變動模式兼采法國民法的"債權(quán)合意主義"和德國民法的"登記生效主義"，主要內(nèi)容參考借鑒德國民法、法國民法、日本民法和我國臺灣地區(qū)民法、我國澳門地區(qū)民法，也有直接繼受英美財產(chǎn)法的制度，如建筑物區(qū)分所有權(quán)等。

　　由上可知，中國民法是由外國民法繼受而來。因繼受外國民法，在中國創(chuàng)立了一個嶄新的民法體系和一個民法學(xué)科，使中國的法官、律師采用了德國式"邏輯三段論"的思維模式，并使中國的法律制度可能與國際接軌。改革開放以來的民事立法，不過是這一法律繼受過程的繼續(xù)。自統(tǒng)一《合同法》始，中國對外國民法的繼受，從"單一繼受"轉(zhuǎn)向"多元繼受"，使中國民法呈現(xiàn)"多元復(fù)合"的色彩�？梢灶A(yù)見，這種"多元復(fù)合"的色彩，在將來的中國民法典上必定會更加顯著和突出，將形成為中國民法之所謂"中國特色"！

　　最后要說明的是，在中國民法話語系統(tǒng)中，所謂"繼受"一語，特指一個國家自主決定、自主選擇、采用某個外國的法律制度。改革開放以來，不稱"繼受"而代之以"參考借鑒"，其含義亦大致相同。質(zhì)言之，無論"繼受"或者"參考借鑒"，皆謂從當(dāng)時的中國實際出發(fā)，自主選擇、采取、引進外國法律制度，為我所有、為我所用。俗稱"拿來主義"。個別法理學(xué)教授，無視中國民法是從外國民法繼受而來的歷史事實，無視"從中國改革開放、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟、建立全國統(tǒng)一的大市場和與國際接軌的實際出發(fā)"，"廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說"的立法"指導(dǎo)思想"，指責(zé)物權(quán)法草案起草人"奴隸般抄襲資產(chǎn)階級的法律"，當(dāng)別有其居心在�。ㄖ袊�法學(xué)網(wǎng)）

　�。�2006年5月3日）

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