6月7日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過《中華人民共和國反壟斷法(草案)》。6月24日，十屆全國人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議審議反壟斷法草案等法律案。立法進(jìn)程標(biāo)志性地進(jìn)了一步。

　　但是，無論《反壟斷法》立法本身還是政府管制的改革，都需要豐富市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭制度的基本理論研究。什么是壟斷？反壟斷法的功能與使命，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度有何內(nèi)在關(guān)聯(lián)？與西方國家相比，我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度需要一部什么樣的反壟斷法？

　　《反壟斷法》何以難產(chǎn)

　　反壟斷法表面上是對(duì)市場(chǎng)主體的活動(dòng)和市場(chǎng)競(jìng)爭方式的管制，其對(duì)經(jīng)濟(jì)政治生活的深層影響卻是在政治和社會(huì)利益層面展開的。美國《謝爾曼法》通過的歷史，生動(dòng)地說明了反壟斷法與社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治結(jié)構(gòu)的互動(dòng)影響。中國正處于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的歷史進(jìn)程之中。經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制轉(zhuǎn)軌都對(duì)建立一個(gè)維護(hù)和促進(jìn)競(jìng)爭的法律環(huán)境提出迫切的要求。目前，作為競(jìng)爭法律制度中的“經(jīng)濟(jì)憲法”——反壟斷法已經(jīng)經(jīng)歷了十多年的起草、修改、征求意見過程，但是，由于對(duì)反壟斷法管制目標(biāo)和意義的認(rèn)識(shí)不一，對(duì)反壟斷法的制訂實(shí)施與中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段面臨的特殊困難的協(xié)調(diào)方式的認(rèn)識(shí)不一，甚至由于國有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略道路選擇、與WTO規(guī)則對(duì)接以較好適應(yīng)外資進(jìn)入對(duì)中國市場(chǎng)競(jìng)爭格局的影響等原因，這么長的時(shí)間里，反壟斷法的起草內(nèi)容增減無常，人大常委會(huì)關(guān)于反壟斷法的立法規(guī)劃也一再調(diào)整。

　　中國的行政壟斷源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的歷史進(jìn)程。由于政府與市場(chǎng)的關(guān)系的不清晰，行政壟斷因素糾纏在自然壟斷產(chǎn)業(yè)的各個(gè)環(huán)節(jié)，從而使后者游離于整個(gè)社會(huì)的市場(chǎng)化改革之外，成為一塊“飛地”。但是，鐵路路網(wǎng)的營運(yùn)具有自然壟斷特性，可并沒有必要將鐵路運(yùn)輸所有服務(wù)內(nèi)容和環(huán)節(jié)都列為自然壟斷的對(duì)象，鐵路客運(yùn)服務(wù)是可以競(jìng)爭的，鐵路服務(wù)物資消耗的絕大多數(shù)也可通過競(jìng)爭市場(chǎng)提供；
網(wǎng)絡(luò)寬帶服務(wù)在基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)鋪設(shè)上具有自然壟斷性質(zhì)，但是入戶的最后一公里設(shè)施及其承載的服務(wù)卻具有競(jìng)爭性質(zhì)，由鋪設(shè)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)營商通過行政條例等方法壟斷經(jīng)營并沒有多大道理。對(duì)行政壟斷革新的任務(wù)不屬于反壟斷法的使命和調(diào)整范圍，中國的行政壟斷需要通過公共政策調(diào)整，逐步理順政府與市場(chǎng)關(guān)系來得以修正；
中國地方保護(hù)主義性質(zhì)的行政壟斷則需要通過法治過程得到根除。但是，中國的行政壟斷與自然壟斷的千絲萬縷聯(lián)系，卻使得《反壟斷法》的修訂始終與行政壟斷如影隨形。行政壟斷既得利益者的反對(duì)也許是《反壟斷法》難產(chǎn)的最重要原因。

　　除了利益集團(tuán)的偏好之外，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度中的反壟斷法律制度本身內(nèi)在具有的矛盾，即——反壟斷法的實(shí)施理由在于對(duì)市場(chǎng)失靈的矯正，但是反壟斷法的實(shí)施本身也可能是市場(chǎng)失靈的原因，甚至加速市場(chǎng)失靈——也是《反壟斷法》順產(chǎn)需要正視和解決的一個(gè)深層課題。畢竟，正確地認(rèn)識(shí)壟斷是通過一部合適和合格的《反壟斷法》的前提。

　　怎樣理解壟斷

　　參照進(jìn)入障礙的區(qū)別，可以從壟斷成因上區(qū)分理解壟斷：由于技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)（長期平均成本遞減，）導(dǎo)致的自然壟斷；
由于政府授權(quán)導(dǎo)致的行政壟斷；
作為市場(chǎng)競(jìng)爭過程與競(jìng)爭結(jié)果統(tǒng)一、具有市場(chǎng)勢(shì)力的經(jīng)濟(jì)壟斷。但是這并沒有定義壟斷，而只是通過對(duì)壟斷的分類來間接說明壟斷。我們或可以援用美國、歐盟、日本等主要西方國家的反壟斷法及其判例，通過認(rèn)識(shí)西方國家反壟斷法的立法精神和法律實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)識(shí)壟斷，可又會(huì)陷入判例法對(duì)壟斷界定標(biāo)準(zhǔn)不一而且循環(huán)反復(fù)的困境。

　　用“壟斷者”來定義“壟斷”，是關(guān)于壟斷最容易理解的一種定義。按照嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)學(xué)定義，壟斷是指一家企業(yè)獨(dú)占某一商品或服務(wù)市場(chǎng)，從而導(dǎo)致競(jìng)爭完全喪失的狀態(tài)。這種從壟斷者獨(dú)霸天下的角度來理解壟斷，容易達(dá)成對(duì)壟斷的共識(shí)。但是，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中市場(chǎng)范圍界定的分歧，會(huì)導(dǎo)致壟斷者判斷的困難。是從商業(yè)品種的角度界定市場(chǎng)范圍，還是從地理范圍角度界定市場(chǎng)范圍？

　　其實(shí)，行政壟斷或政府授權(quán)的壟斷，才是壟斷最原始的含義。

　　在西方，壟斷起源于重商主義。由于商人在封建社會(huì)沒有地位，商業(yè)發(fā)展受到封建割據(jù)或地方主義的限制，國家之間的貿(mào)易壁壘橫行，商業(yè)發(fā)展需要的統(tǒng)一的國內(nèi)市場(chǎng)和世界市場(chǎng)不具備，導(dǎo)致商業(yè)的發(fā)展和商人利益的擴(kuò)增都嚴(yán)重依賴于國王和政府的支持。于是，商人與國王在政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)利益之間達(dá)成交換互惠的默契：國王授予商人經(jīng)濟(jì)拓展的權(quán)威，商人供應(yīng)國王建立強(qiáng)大的中央集權(quán)和民族國家所缺的巨額資金。

　　在對(duì)外貿(mào)易方面，壟斷與民族國家的發(fā)展實(shí)現(xiàn)了順利的融合：先是擁有政府特許權(quán)的貿(mào)易壟斷組織大行其道，后是依靠政府授權(quán)開辟海外殖民地來減輕貿(mào)易的風(fēng)險(xiǎn)。就前者而言，龐大的擁有特權(quán)的貿(mào)易公司采用典型資本主義股份公司的組織形式，壟斷了不同地區(qū)的貿(mào)易，當(dāng)時(shí)最大的壟斷組織是東印度公司、商人冒險(xiǎn)者公司、東方公司、莫斯科威公司；
就后者來說，開辟海外殖民地，控制遠(yuǎn)方的貿(mào)易地區(qū)，不得不依靠國家的威力。作為報(bào)償，工業(yè)資本家將海外貿(mào)易的一定比例上繳國王，也加強(qiáng)了國家的實(shí)力。這構(gòu)成亞當(dāng)•斯密在海外貿(mào)易領(lǐng)域反特權(quán)壟斷理論的時(shí)代背景。

　　傳統(tǒng)的商業(yè)資本家壟斷著批發(fā)和出口的商業(yè)，與新興的商人制造者的利益相左。于是，十七世紀(jì)至十八世紀(jì)末，在國內(nèi)生產(chǎn)和貿(mào)易方面，早期的工業(yè)資本家（包買商）進(jìn)行了反對(duì)商業(yè)資本家壟斷的斗爭。這成為在國內(nèi)生產(chǎn)和貿(mào)易中，反對(duì)特許權(quán)等獨(dú)占行為的歷史背景。

　　1602年的“達(dá)西訴阿萊恩案”是這一過程的生動(dòng)例證。原告達(dá)西是英國女王的新郎，他獲得了伊麗莎白一世授予的進(jìn)口和銷售撲克的專營權(quán)，即限制其他人經(jīng)營撲克的壟斷經(jīng)營權(quán)。但是，后來英國王座法院認(rèn)為，英國女王授予原告壟斷權(quán)是在被欺騙條件下給予的，進(jìn)口和銷售撲克的專營權(quán)剝奪了其他人進(jìn)行同類貿(mào)易的機(jī)會(huì)，壟斷還帶來過高的價(jià)格和低下的質(zhì)量，決定解除原告的訴求。“達(dá)西訴阿萊恩案”表明，英國資本主義發(fā)展初期，壟斷除去合同中的限制性規(guī)定外，特指國王授權(quán)的特許權(quán)。

　　一枚硬幣的兩面

　　對(duì)壟斷定義和判定標(biāo)準(zhǔn)的爭論不清，伴隨了美國第一部反壟斷法產(chǎn)生至今的各個(gè)時(shí)期。無論技術(shù)變革速度的快與慢，無論市場(chǎng)范圍的擴(kuò)大與局限，也無論障礙市場(chǎng)自由運(yùn)行的資本、人才、技術(shù)的獲得難易程度高與低，對(duì)反壟斷合理性的懷疑一直伴隨者反壟斷政策的施行過程。我們始終沒有看到一個(gè)通行的、無歧義的壟斷的定義和判定標(biāo)準(zhǔn)。

　　關(guān)于壟斷的理論從來都是作為競(jìng)爭的對(duì)立面或者是競(jìng)爭不足的“禍害者”的身份出現(xiàn)的。雖然存在一些為壟斷辯護(hù)的理論聲音，但是都被淹沒在源自經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖亞當(dāng)•斯密的那句他關(guān)于壟斷是壞的名言為代表的文獻(xiàn)《國富論》中了，斯密是這樣評(píng)價(jià)壟斷的：“壟斷者使市場(chǎng)存貨經(jīng)常不足，從而使有效需求永遠(yuǎn)不能得到充分供給。這樣，他們就能以大大超過自然價(jià)格的市價(jià)出賣他們的商品，而他們的報(bào)酬，無論是工資或是利潤，都大大超過其自然率”。在這本書中，他還說了另外一段話：“同業(yè)中人甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們談話的結(jié)果，往往不是陰謀對(duì)付公眾便是籌劃抬高價(jià)格。誠然，想通過能實(shí)施的或不違反自由和正義的法律來阻止同業(yè)者這樣的集會(huì)，那是辦不到的，但法律不應(yīng)該使這種集會(huì)易于舉行，更不應(yīng)該使這種集會(huì)非舉行不行。”按照美國第一部反壟斷法律——《謝爾曼法》的精神來理解，斯密提出了反壟斷蘊(yùn)涵著資本主義制度的一個(gè)內(nèi)在矛盾：對(duì)壟斷行為或者意圖壟斷必須采取法律手段制止，但是反壟斷政策的運(yùn)用又不能違反自由和正義，不能傷及自由競(jìng)爭的市場(chǎng)制度的筋骨，不能干涉經(jīng)營自由。

　　西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度對(duì)壟斷表現(xiàn)出兩種態(tài)度：一種態(tài)度是將經(jīng)濟(jì)壟斷作為市場(chǎng)競(jìng)爭中的持久障礙，適用反壟斷法予以解除；
另一種態(tài)度是將經(jīng)濟(jì)壟斷作為競(jìng)爭手段和競(jìng)爭的一個(gè)暫時(shí)階段，依賴市場(chǎng)效率的替代，相信低成本、高效率的企業(yè)的良好績效表征了社會(huì)福利的改進(jìn)，不采取反壟斷措施。所以說，反壟斷管制的困境與壟斷定義的困難是“一枚硬幣的兩面”：對(duì)壟斷模糊不清的定義導(dǎo)致了反壟斷政策的“松”“緊”搖擺和艱難權(quán)衡，而反壟斷判例中合理原則和本身違法原則的取舍運(yùn)用，更進(jìn)一步加劇了壟斷定義和定性的模糊度。因此，制定反壟斷法對(duì)市場(chǎng)中的限制競(jìng)爭行為進(jìn)行管制，應(yīng)該慎重。

　　長期以來，人們迷信“大的就是危險(xiǎn)的”，反壟斷政策的保護(hù)競(jìng)爭的目標(biāo)與保護(hù)競(jìng)爭者的理念混淆不清，反壟斷政策更多地變?yōu)橐环N平民主義的政治訴求。人們習(xí)慣于在完全競(jìng)爭的理想模式中，抨擊壟斷的弊害，把壟斷作為競(jìng)爭的對(duì)立面來理解。忽視不完全競(jìng)爭才是競(jìng)爭的常態(tài)，壟斷形成的市場(chǎng)條件是不完全競(jìng)爭，反壟斷不應(yīng)該成為反對(duì)不完全競(jìng)爭的政策工具。反壟斷的真正功能應(yīng)該是消除對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭的人為干擾，這恰恰是政府與市場(chǎng)關(guān)系中，反對(duì)政治權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的不當(dāng)干預(yù)，或者是反對(duì)所謂政府授權(quán)意義的壟斷即行政壟斷。

　　我的結(jié)論是：反壟斷只是在反行政壟斷這個(gè)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家的壟斷界定上才是合理的、有意義的；
反行政壟斷不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家反壟斷法的主要任務(wù)，從與世界法律接軌和經(jīng)濟(jì)一體化需要出發(fā)，不易將反行政壟斷作為《反壟斷法》的主要內(nèi)容，但需要政府管制改革，加快政府法制建設(shè)進(jìn)程予以推進(jìn)。對(duì)經(jīng)濟(jì)壟斷這類市場(chǎng)競(jìng)爭過程中的市場(chǎng)勢(shì)力，人們給以關(guān)注是可以理解的，但是，采取反壟斷管制措施，因其實(shí)質(zhì)是反對(duì)競(jìng)爭，是不明智的和有害的。

　　原載《法人》2006年7月號(hào)，作者授權(quán)天益網(wǎng)絡(luò)首發(fā)

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