一、《物權(quán)法（草案）》討論的意義和基點

　　全國人大常委會辦公廳于2005年7月8日發(fā)布的“關(guān)于公布《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》征求意見的通知”。該“通知”要求，公布“物權(quán)法三審稿”，由有關(guān)機構(gòu)廣泛征求和收集全國人大代表、有關(guān)部門、法學(xué)教學(xué)研究等單位以及廣大人民群眾的意見，并請媒體組織刊播討論文章以及報道討論情況和意見，以便進一步研究修改，再提請以后的全國人大常委會會議審議。1 我國既有的法律中，起草過程如此鄭重其事征求意見的并不多見，據(jù)有關(guān)媒體列舉自新中國成立以來大約這是第12部，其他比如1954年憲法、1999年合同法等。2

　　無論從物權(quán)法本身的地位，還是從現(xiàn)代立法的民主化精神來看，“三審稿”的討論都是必要的。3 我國社會尤其是法律界、經(jīng)濟界人士，能否如立法機關(guān)期望那樣，體認(rèn)立法“科學(xué)化”和“民主化”的精髓，充分貢獻(xiàn)自己的真知灼見，立于歷史、置身當(dāng)下、面向未來，對物權(quán)法起草涉及的立法問題展開深度的討論，成為決定這場立法討論是否是一場高質(zhì)量的立法征求意見的關(guān)鍵。由于我國正處在一個重要的經(jīng)濟和社會的轉(zhuǎn)型時期，這場討論也應(yīng)該成為我國有關(guān)經(jīng)濟、社會和法律思想的重要商談過程。

　　這場討論會具有專業(yè)難度和相當(dāng)?shù)乃枷胩魬?zhàn)。首先，物權(quán)法立法作為制定法技術(shù)的表現(xiàn)，在規(guī)范形式的層面，不得不采取一些經(jīng)過法學(xué)提煉而成的術(shù)語、表達(dá)，這就使得這場討論有濃厚的專業(yè)話語色彩。所以，要做到討論一方面要深入歷史知識，獲得一種關(guān)于物權(quán)法的深刻的歷史理解，另一方面又要能夠深入當(dāng)下的社會實際，能夠進行語匯切換，將專業(yè)話語與實踐形態(tài)聯(lián)系起來。立法必須根基于歷史、服務(wù)于實踐需要，不能成為一句空話，通過這場社會討論應(yīng)該體現(xiàn)出來。但這還不是這場討論的最困難之處。

　　最困難在于，物權(quán)法規(guī)范所涉及的問題十分基礎(chǔ)，按照“通知”以及“三審稿”第一條的說法，涉及“市場經(jīng)濟秩序”、“基本經(jīng)濟制度”這種根本的問題。這些問題與中國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)整體框架的最核心問題聯(lián)系在一起，而在當(dāng)下中國正在進行走向市場化這個特定背景中，這些最核心問題應(yīng)該如何處置本身還在社會的思考和討論之中，具有相當(dāng)?shù)牟磺逦�性，按照已故的鄧小平先生的看法，是在“摸著石頭過河”之中。所以，要在這種不夠確定的走向中找到確定的物權(quán)法規(guī)則、原則，這本身既需要智慧又需要巨大的勇氣。我們討論和思考中國物權(quán)法立法，分析當(dāng)前“三審稿”的優(yōu)點和不足，主要是要在這個基本點上進行。

　　二、《物權(quán)法》的應(yīng)取政策：市場經(jīng)濟的法權(quán)基礎(chǔ)

　　1，物權(quán)法正名的意義

　　“物權(quán)”和“物權(quán)法”術(shù)語來自大陸法系傳統(tǒng)，尤其在德國民法為正式術(shù)語。我國1949年以來的法律文本中鮮有使用，對于不了解歐陸民法傳統(tǒng)以及我國清末和民國法律史的人來說，它們可算是陌生的法律術(shù)語。物權(quán)法關(guān)涉“市場經(jīng)濟秩序”，這是由物權(quán)法的內(nèi)容和制度意義所決定的。物權(quán)（iura，the right in rem）概指民法財產(chǎn)權(quán)中具有支配性的那一類，包括所有權(quán)與他物權(quán)，在于確立財產(chǎn)的支配秩序，因此屬于財產(chǎn)權(quán)利中的基礎(chǔ)性權(quán)利，與體現(xiàn)交往性或交易性的財產(chǎn)權(quán)利對稱，后者在術(shù)語上稱“債權(quán)”（Credito，the Creditor’s claim）。所以，在范疇上說，物權(quán)法是關(guān)于物權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，但在規(guī)范本質(zhì)上說，則是有關(guān)財產(chǎn)支配秩序的法，是財產(chǎn)法中的基本法。為此，“三審稿”宣示，物權(quán)法以“物的歸屬和【支配性】利用關(guān)系”為調(diào)整（第1條），以“明確物的歸屬，保護物權(quán)，充分發(fā)揮物的效用”為直接目標(biāo)（第2條）。

　　我國立法機關(guān)這次在立法草案中旗幟鮮明地使用“物權(quán)法”概念，本身就具有兩個積極方面的符號意義。其一，表明了我國立法專業(yè)水平的提升，因為使用“物權(quán)法”和“物權(quán)”這樣的概念，意味著立法者能夠理解接受這些概念所代表一整套法學(xué)理論和實踐知識，這套知識是由歐陸法律文明發(fā)源并經(jīng)過長期實踐完善形成的，是值得人類共享的制度文明成果。其二，在某種程度上也是法律全球化意識深化的結(jié)果。因為，使用“物權(quán)法”和“物權(quán)”的概念，表明我們愿意對于相似問題的制度建設(shè)，采取相似的立場和方式，在很大程度上接受或者吸取人類有關(guān)法律文明尤其是歐陸相關(guān)法律文明。

　　物權(quán)法在我國得到正名，還有一個更為特殊的意義，那就是標(biāo)志我們已經(jīng)接受了由這個法律名詞所代表的財產(chǎn)領(lǐng)域的一種有關(guān)的社會治理觀念。物權(quán)法至少意味著，用民事權(quán)利的方式或者說主要以民事權(quán)利的方式來安排一個國家內(nèi)部的人對物的關(guān)系，這是早期市民社會國家如羅馬以及近現(xiàn)代以來市場經(jīng)濟國家的主要特點之一。因為物權(quán)法的任務(wù)，主要在于對于一國之內(nèi)的人和物的支配關(guān)系用劃定權(quán)利的方式做出基本安排，包括確立物權(quán)諸類型，規(guī)范其取得、變更、消滅方式等。這種安排意味著在對待財產(chǎn)基礎(chǔ)的問題上，將財產(chǎn)支配關(guān)系納入到平等者之間的關(guān)系軌道，避免財產(chǎn)享有和運營的權(quán)力化，從而維護經(jīng)濟市場運行的基本條件。4 沒有市場就沒有經(jīng)濟效率，這已經(jīng)是不言而喻的道理，而市場的前提是多元主體的競爭參與，而能否競爭參與又取決于地位是否平等。

　　2，為什么應(yīng)該取向市場經(jīng)濟體的法權(quán)基礎(chǔ)

　　過去很長一個時期，我們在財產(chǎn)領(lǐng)域固守一種“非物權(quán)論”的意識形態(tài)，認(rèn)為不能用物權(quán)的方式去安排財產(chǎn)支配秩序，而應(yīng)該用國家權(quán)力的方式去安排財產(chǎn)支配秩序。這樣，財產(chǎn)領(lǐng)域的基礎(chǔ)法實際淪為“國家財貨法”，不僅主要生產(chǎn)資料在名義上被納入社會所有之下，或由國家所有或由集體所有，而且其運營或利用，也完全由國家或集體以權(quán)力的方式?jīng)Q定，主要采取劃撥和分配，沒有市場和交易。這種絕對排斥物權(quán)方式的財產(chǎn)安排導(dǎo)致了集體生產(chǎn)的無效率，從而導(dǎo)致了人民生活的極度貧困和國家的經(jīng)濟困難。

　　1978起，我國開始進行改革開放，逐漸將市場化確立為目標(biāo)，其中重大舉措之一就是釋放社會經(jīng)濟創(chuàng)造力，包括在財產(chǎn)領(lǐng)域恢復(fù)市場、改進財產(chǎn)運營、增進物的利用效率。但是，我們的改革在財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)問題上沒有深化下來。早些年，我們曾經(jīng)在國有企業(yè)改革上做文章，通過國家所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的方式，即通過承認(rèn)國有企業(yè)享有經(jīng)營權(quán)這樣的物權(quán)地位，試圖培育市場主體，理順國有企業(yè)之間以及國有企業(yè)和其他企業(yè)之間的經(jīng)濟交往關(guān)系。5 但是由于國有資產(chǎn)管理體制沒有實現(xiàn)權(quán)利關(guān)系化的轉(zhuǎn)型，在國家和國有企業(yè)的第一層經(jīng)濟關(guān)系上，就不符合市場的要求，所以改革多年，市場主體先天不足的問題始終成為困擾。6 即使后來將國有企業(yè)、集體企業(yè)推向公司制，也只是在有限的意義上緩解了這個困擾。市場因為財產(chǎn)關(guān)系這條鏈條，時時感受到在最基礎(chǔ)環(huán)節(jié)受到權(quán)力因素的制約和干擾，因而市場始終不能很好地發(fā)育、發(fā)展。

　　不僅企業(yè)經(jīng)營存在市場不能的問題，廣泛的財產(chǎn)運營領(lǐng)域都存在相似的問題。僵化的國有、集體所有的體制，導(dǎo)致了國家大量的不動產(chǎn)和動產(chǎn)陷入非市場化的困境。以房地產(chǎn)市場為例，中國城市的土地經(jīng)濟在國有體制下，即使采取出讓方式，仍然不能改變土地以及資金等和政府政策資源有著千絲萬縷的聯(lián)系。在權(quán)力管理體制的前提下，即使受讓取得土地，這種取得仍然無法擺脫權(quán)力分配的痕跡。所以，房地產(chǎn)商們在運營策略上，大多是進行項目運營，而非進行長期市場化的運營，因為取得土地的價格，基本上決定項目的利潤，所以發(fā)展商愿意依附于土地運營中權(quán)力關(guān)系而更少考慮土地運營的市場因素。許多發(fā)展商樂于成為項目操盤手，實質(zhì)上是運作商，而非投資商。這些年，中國地產(chǎn)業(yè)一直在試圖走出靠關(guān)系運作土地，用土地運作資金，兩者結(jié)合產(chǎn)生利潤的慣式，但是總是步履艱難。7

　　上述實踐表明，市場化障礙中的一個根本性原因，正是國家財貨體制――絕對意義上的國有和集體所有。上個世紀(jì)90年代中期，我國已明確將全面建成社會主義市場經(jīng)濟作為國策。特別是今天，在已經(jīng)加入WTO之后，爭取國際社會關(guān)于我國是市場經(jīng)濟體的承認(rèn)，已經(jīng)成為我國目前最重要的現(xiàn)實目標(biāo)之一，那么全面市場化當(dāng)然是取得這種承認(rèn)的前提。但是，如果我國今天在財產(chǎn)基礎(chǔ)關(guān)系上不能解決市場化的需要，而是仍然維持過去那種國家財貨權(quán)力體制，那么市場建設(shè)就會是一句空話。而中國走向全面市場化的道路，在財產(chǎn)領(lǐng)域只有一條道路，那就是全面建立物權(quán)制度，實現(xiàn)財產(chǎn)基礎(chǔ)安排上較為徹底的市場化。因此目前起草中的物權(quán)法，能否較為徹底地實現(xiàn)市場化，成為驗證我國是否具備市場經(jīng)濟的法權(quán)基礎(chǔ)的基本標(biāo)志。

　　3，我國物權(quán)法當(dāng)前的三個任務(wù)

　　我們注意到，在西方國家，物權(quán)法采取的核心原則是私有權(quán)原則，也就是說，對物的歸屬的配置安排，采取“私人治產(chǎn)”的原則，全面開放私人所有，私人可以擁有物的范疇幾乎不受限制。這種“私人治產(chǎn)”的意義在于，一方面私人獲得財產(chǎn)支配地位，在財產(chǎn)領(lǐng)域取得充分的自主和決定空間，從而也就獲得了在經(jīng)濟領(lǐng)域自由發(fā)展的空間，具有經(jīng)濟抉擇的自由，可以決定是否消費自有物，也可以決定用于交易、生產(chǎn)或投資；
另一方面，在適當(dāng)?shù)姆�律控制下，私人完全可以站在�?quán)利人追求財產(chǎn)利益的角度并且平等地行使權(quán)利，這樣就可以形成真正的市場交易和競爭，從而帶來效率和經(jīng)濟公正。8

　　我們同樣注意到，我國憲法上采取了一種不同的基本經(jīng)濟制度，即社會主義經(jīng)濟制度，所以我國當(dāng)前物權(quán)法的制定也就遇到一個前所未有的課題，那就是不能像西方國家那樣，在全面確立“私人治產(chǎn)”的基礎(chǔ)上解決產(chǎn)權(quán)配置問題。在維護公有式配置的這個前提不動搖的前提下，物權(quán)法要保證作為市場基礎(chǔ)而被構(gòu)建，其立法問題就顯得極為復(fù)雜。這個問題已經(jīng)為我國經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界廣泛討論。這些年已經(jīng)形成這樣一些共識：首先，國有、集體所有權(quán)應(yīng)該成為一種真正的民事權(quán)利，不能有名無實，最基本的要求之一是公有財產(chǎn)在享有和運營中應(yīng)該引入市場效率機制，遵循民事權(quán)利享有和行使的原則，不能采取權(quán)力化運作方式或者類似的方式；
其次，必須建立市場中財產(chǎn)充分運營必需的物的支配性利用體制，尤其在國有、集體所有壟斷土地和重要資源的體制下，應(yīng)該根據(jù)中國這種國情確立充足有效的他物權(quán)體系，使得這些特殊物可以籍助這些他物權(quán)形式從所有權(quán)人手中分離，根據(jù)市場需求通過市場規(guī)則配置到位。再次，在國家、集體和個人多種所有權(quán)并存的前提下，諸財產(chǎn)主體應(yīng)該在地位上平等，因為只有這樣才能培育真正的市場主體，市場競爭才能形成。

　　應(yīng)該說，這也是我國當(dāng)前物權(quán)法面臨的主要三個任務(wù)。只有完成這三個任務(wù)，我國物權(quán)法才能在遵循憲法之同時，達(dá)成“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”之使命，較好地確立我國作為市場經(jīng)濟體的法權(quán)基礎(chǔ)，實現(xiàn)財產(chǎn)基礎(chǔ)安排的權(quán)利化和富有效率。

　　三、對《物權(quán)法（草案）》的簡略述評

　　1，既有討論小結(jié)

　　從有關(guān)媒體組織的討論文章看，對于立法機關(guān)的討論吁求，社會反響比較熱烈。一些討論做出了熱情洋溢的贊美，但也有不少在具體的方面或者整體上做出客觀審視，有的甚至提出了中肯的質(zhì)疑。9 這說明我國民眾對于這場立法討論的態(tài)度是認(rèn)真的，對于這部涉及面十分基礎(chǔ)、調(diào)整問題十分敏感、與自身生活利益最為密切的財產(chǎn)基本法的草案，愿意高度參與，在一種冷靜的心態(tài)下進行有益思考。我們也有理由期望，基于這些誠懇的見解，立法工作機關(guān)將來在進一步修改征求意見稿時，能夠做到有所取材。當(dāng)然，“通知”將意見匯總限于８月２０日以前的做法似乎有些機械，應(yīng)該延長，給予社會各界充分的反應(yīng)時間。只有這樣，立法才不至于流于形式，立法機關(guān)才能夠真正集思廣益并且順應(yīng)時代精神，最終形成具有廣泛社會代表性而且經(jīng)過深刻論證的物權(quán)法議案來。筆者在此作為一個民法學(xué)人，也打算做一點簡單述評。

　　2，技術(shù)特點

　　《物權(quán)法（草案）》在總體安排上為5編外加附則，20章，268條。第1編“總則”，對物權(quán)的共同性問題做出規(guī)定，包括一般規(guī)定，物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，物權(quán)的保護3章；
第2編“所有權(quán)”，包括一般規(guī)定，國家、集體和私人所有權(quán)，業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，相鄰關(guān)系，共有，所有權(quán)取得的特別規(guī)定6章；
第3編“用益物權(quán)”，包括一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)，地役權(quán)，居住權(quán)6章；
第4編“擔(dān)保物權(quán)”，包括一般規(guī)定，抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)，留置權(quán)4章；
第5編“占有”，僅一章“占有”。從這一體例安排可以看出三個明顯技術(shù)特點：其一，以權(quán)利分類為線索進行體例安排，從所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)到占有，體現(xiàn)了一種物權(quán)法立法的權(quán)利中心主義色彩。其二，重視使用抽象規(guī)范技術(shù)，整部法律有總則，各編又多有一般規(guī)定。其三，附則主要是對使用的一些概念進行界定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　體現(xiàn)了重視操作性的一面，也體現(xiàn)了該法愿意使用法學(xué)概念的一面。

　　3，草案優(yōu)點

　　這部草案在法律結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容上，可以看出下了很大功夫，從編章安排到具體條文擬定都凝集了相當(dāng)深入的思考。所以，這部草案的優(yōu)點也是一目了然的，至少有四個方面：其一，命名為“物權(quán)法”，這說明立法機關(guān)愿意選擇物權(quán)方式而不再是國家權(quán)力、集體權(quán)力的方式安排中國的財產(chǎn)秩序，這個應(yīng)該是我國市場經(jīng)濟建設(shè)的一個重要思想成果。其二，這部草案很大程度借鑒了其他國家物權(quán)法實踐的成果，因此內(nèi)容上比較完整，其他市場經(jīng)濟國家物權(quán)法的基本框架在這個物權(quán)法草案中有所體現(xiàn)。其三，彌補了過去立法所不及的一些缺憾。過去我國沒有確立的一些非常重要的物權(quán)制度，這個草案做出了確立和規(guī)范，例如占有制度的確立和規(guī)范，又例如地役權(quán)和居住權(quán)的確立和規(guī)范。過去比較混亂的一些物權(quán)法問題，這部草案也試圖做出明確，例如不動產(chǎn)登記及其統(tǒng)一化制度。過去實踐中主要靠規(guī)章、地方性法規(guī)來規(guī)范的物權(quán)法問題，草案在法律的層面進行了明確規(guī)范，例如建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。其四，也是非常引人注目的，在涉及市場經(jīng)濟秩序基礎(chǔ)的關(guān)鍵問題上，草案沒有回避矛盾，最后形成了決定，應(yīng)該說，在一定程度上鞏固了這些年改革開放的成果。

　　例如，在維持區(qū)分國家、集體、私人所有的前提下，對于財產(chǎn)主體平等保護的問題，草案雖然沒有明確提到“平等保護”字樣，但是通過實際規(guī)范達(dá)到了這種效果。第7條規(guī)定，“權(quán)利人享有的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵害”；
第47條規(guī)定，“國家、集體和私人所有權(quán)受法律保護。禁止任何單位和個人用任何手段侵占或者破壞國家、集體和私人的財產(chǎn)�！边@些規(guī)定沒有再提國有財產(chǎn)的神圣性，等于承認(rèn)了保護上的平等。再比如，草案對于國有和集體所有產(chǎn)權(quán)的模糊問題也有所重視，也試圖對其行使主體和方式做出明確（盡管這種明確方式具有筆者在下文指出的致命缺陷），大致上，國有財產(chǎn)由國務(wù)院或者具體支配的國家機關(guān)、事業(yè)單位、政府代表行使（第54條，56條，57條，58條），集體財產(chǎn)原則上則由各集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村小組代表行使（第62條）。

　　4，草案不足

　　這部草案的缺點也是明顯的。媒體上一些批評意見認(rèn)為，整體上制度創(chuàng)新不足，語言不夠規(guī)范和嚴(yán)謹(jǐn)，條文不夠細(xì)致，某些規(guī)范過于空洞等。這些批評意見不失中肯之處。筆者認(rèn)為，上述批評這些意見中，最具有洞察力的是關(guān)于創(chuàng)新不足、抽象技術(shù)使用過度、失于嚴(yán)謹(jǐn)這三條。首先，關(guān)于制度創(chuàng)新問題。這部草案在定位上如果打算堅持維持既有法律基本不變，那么這種定位應(yīng)該是值得商榷的。筆者贊成，在改革時期，新法制定應(yīng)該注意法律的穩(wěn)定性要求，但是同樣也贊成，既然是改革時期的法律制定，就不應(yīng)該是簡單地匯編，不是簡單地維持過去的法律規(guī)定不變，而應(yīng)該發(fā)揮立法應(yīng)有的意義，有所選擇、有所發(fā)展，成為對于過去改革成果的全面鞏固。有鞏固當(dāng)然就有革除、改變，就有創(chuàng)新。那么，過去20年余來我國的改革成果是什么呢？當(dāng)然就是步入市場化軌道。對于物權(quán)法來說，就是應(yīng)該成為全面市場化的財產(chǎn)基礎(chǔ)法，為我國成為市場經(jīng)濟體提供充分的法權(quán)基礎(chǔ)。所以，物權(quán)法草案應(yīng)該在兩個方面有所攻關(guān)。

　　一方面，在國有、集體所有、私人所有區(qū)分的框架下，不僅要解決平等保護問題，還更應(yīng)該解決財產(chǎn)享有和行使的權(quán)利化問題，因為只有這樣完善市場才成為可能。現(xiàn)在主要的問題不只是私人所有權(quán)保護不足，最重要的是國家所有、集體所有并沒有做到真正的物權(quán)化，而是有著濃厚的權(quán)力化色彩。草案雖然考慮到產(chǎn)權(quán)模糊的問題，但是其關(guān)于國有、集體所有行使方式的規(guī)定，根本無助于改變問題，因為這個問題的起因正在于所有權(quán)行使方式權(quán)力化，而草案在這方面完全保留了權(quán)力化享有和行使方式。所以，第54、56、57、58、62等等條文必須做出重大修改。起草過程中曾有學(xué)者建議引入“法人治產(chǎn)”模式，應(yīng)予重視。所以，如何淡化社會所有中的管理（包括國有資產(chǎn)管理）色彩，強化其民事權(quán)利的性質(zhì)，是一個還有待解決的物權(quán)立法課題，否則我國物權(quán)法永遠(yuǎn)不能成為真正的市場基礎(chǔ)。

　　另一方面，由于采取國有、集體所有為主的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，那么就必然帶來市場利用渠道不足的困擾問題，在這方面必須下大功夫，設(shè)計出一些獨特的市場化方式的用益物權(quán)來，使得國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)可以順利進入到市場利用人的支配范疇。但是草案除了維持建設(shè)土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)以及增加地役權(quán)、居住權(quán)外，不僅別無創(chuàng)新對策，對于前述幾種主要用益物權(quán)的取得、行使和交易中存在的非權(quán)利因素也剔除不夠。至于擔(dān)保物權(quán)，立法更是謹(jǐn)小慎微，對于新經(jīng)濟條件下的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保方式幾乎完全不敢涉及，據(jù)說理由是一些新型擔(dān)保方式難以理解。但是既然是立法，那就應(yīng)該知難而上，絕對不應(yīng)該回避當(dāng)下的實踐需要的挑戰(zhàn)，否則就是為完成立法任務(wù)而立法了。當(dāng)然還有其他一些規(guī)范不足問題，包括所有權(quán)取得方式等。

　　其次，是立法的抽象技術(shù)的使用問題。制定法要使用抽象技術(shù)，這是必然的，因為這樣一方面可以使得立法體現(xiàn)出經(jīng)濟性，另一方面也可以顯示其系統(tǒng)的特點。但是抽象應(yīng)該恰到好處，用過了不免顯得空洞，用錯了甚至導(dǎo)致負(fù)面的實踐效果，因為抽象條款是進行系統(tǒng)解釋的依據(jù)。討論中一些人抱怨物權(quán)法草案不好理解，這與抽象技術(shù)過度使用也是有關(guān)系的�！兜聡�民法典》是世界上有名的抽象法典，能夠抽象的一定抽象，能夠進行一般規(guī)定的一定做出一般規(guī)定，然而在物權(quán)法這一部分即第三編，卻沒有總則。這是為什么呢？大概是因為立法者意識到諸物權(quán)類型在具體的取得、變更、消滅、效力包括保護方面都有重要差異，無法大而劃一吧。然而我國這部草案卻不僅有了總則，而且在各編還大都有一般規(guī)定，其中總則就有44條之多。實際上，其中很多所謂一般性條款根本不宜成為系統(tǒng)解釋的依據(jù)。僅就“總則”第3章關(guān)于物權(quán)保護而言，筆者認(rèn)為，其中抽取出一般意義的物上請求權(quán)的做法，不僅稱不上創(chuàng)舉，還可能是敗筆，因為不同類型物權(quán)的構(gòu)成千差萬別，其得物上請求的條件也不同，因此具體各異，有所類似那也是似是而非。所以，其他國家民法都只在具體的意義上規(guī)定基于所有權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)、基于占有產(chǎn)生的請求權(quán)10 ，然后在其他物權(quán)進行一定條件限制的準(zhǔn)用。

　　再次，便是我國立法中經(jīng)常受到詬病的嚴(yán)謹(jǐn)問題，草案也不能避免。有的屬于明顯的知識性失誤。例如，草案第2條關(guān)于物權(quán)法調(diào)整對象的規(guī)定，稱“本法調(diào)整平等主體之間因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系”，但是這一表述明顯是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｎ锏睦�用可分物�?quán)式利用和債權(quán)式利用，甚至還有其他意義的利用,這些分別歸入物權(quán)法、債法或者其他地方，怎么都納入物權(quán)法的范疇呢？正確的表述可以考慮“因物的歸屬和支配性利用”。又例如，第4條關(guān)于物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示的規(guī)定。該條文將“占有”作為動產(chǎn)的“公示”形式，顯然誤讀了比較法資料，在比較法上所謂動產(chǎn)“公示”的并不是指“占有”本身，而是“交付”即“占有轉(zhuǎn)移”這種事實行為；
而且，其他國家通常只就“物權(quán)變動”做出公示要求，而我國物權(quán)法草案在此卻就“物權(quán)”本身全面確立“公示”要求。這種原則表述不僅與市場化觀念發(fā)生悖逆，而且勢必導(dǎo)致立法不得不規(guī)定大量例外，常態(tài)和特例顛倒。

　　有的屬于與憲法和其他法律規(guī)定欠協(xié)調(diào)，尤其是草案一些規(guī)范的表述未能配合憲法的表述。例如，草案在第68條規(guī)定，“國家保護私人的所有權(quán)，禁止以拆遷、征收的名義非法改變私人財產(chǎn)的權(quán)屬關(guān)系�！痹谟懻撝�中，許多人認(rèn)為這條規(guī)定的非常好，因為它明確地禁止了非法拆遷。應(yīng)該說，草案這里的姿態(tài)的確是非常好的，意識到拆遷尤其是野蠻拆遷已經(jīng)成為社會問題，因此希望借助物權(quán)規(guī)范來加以禁止。但是，該條款在措詞上將拆遷與征收相提并論，意味著承認(rèn)了在征收之外還有一種拆遷，只要合法都是容許的，但如果是非法的，法律上則是禁止的。但是事實上，我國憲法對于私人所有權(quán)的公權(quán)力限制，只承認(rèn)一種情況，即征收，并沒有提到還有一種可與征收并列的拆遷，而且進行征收和征用，必須為了公共利益，按照法律的程序，并進行補償。所以，草案第68條容易造成實踐的混亂，使人認(rèn)為拆遷只要不是非法的便可以不受法律禁止，而實際上憲法并沒有承認(rèn)這樣一個獨立意義的“合法拆遷”的存在。憲法上只有一個命名為“征收征用”的公權(quán)力框架，物權(quán)法可以強調(diào)對拆遷的禁止，但是似乎應(yīng)該放到征收的下面來處理。

　　作為旨在“明確物的歸屬”、“發(fā)揮物的效用”、“維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”、“維護國家基本經(jīng)濟制度”的法律，物權(quán)法起草確實是我國社會經(jīng)濟生活中的一件大事。我國當(dāng)前物權(quán)法起草，不僅與目前正在進行市場經(jīng)濟建設(shè)息息相關(guān)，為建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系立法目標(biāo)的重要一環(huán)，而且也是我國社會向市民社會文明轉(zhuǎn)型歷史中的一個立法事件，因此認(rèn)真向社會廣泛征求意見，耐心地討論其中重大的原則規(guī)范問題包括涉及的規(guī)范技術(shù)問題，是這部立法是否具有合理的市場財產(chǎn)基礎(chǔ)法品質(zhì)的保障。所以宜緩而不宜速，切不可一味追求立法神話而遺留下致命的立法缺憾。在加入了WTO的今天，我們更有責(zé)任使物權(quán)法成為國際社會見證中國已經(jīng)無爭議地成為市場經(jīng)濟體的證據(jù)而不是相反�？梢韵胍�，這部草案遇到的批評與贊譽會一樣得多。一個重要的問題是，立法機關(guān)能否收集到足夠的信息，進行足夠從容的思考，在不久的將來拿出一個更完善的修改稿來�？傊�，物權(quán)法應(yīng)該成為我國市場化的法權(quán)基礎(chǔ)。

　　-------------------

　　1，參見全國人大常委會辦公廳：《關(guān)于公布<中華人民共和國物權(quán)法（草案）>征求意見的通知》，載中國人大網(wǎng)（www.npc.gov.cn，上網(wǎng)日期2005，7，23）。

　　2，參見廖衛(wèi)華：《物權(quán)法草案全文公布》，載《新京報》，2005年7月11日。

　　3，同注1。按照“通知”的說明，之所以公布征求意見，一方面是因為“全國人大常委會堅持走群眾路線，充分發(fā)揚民主，增加立法工作透明度的一項重大舉措，也是推進立法科學(xué)化、民主化的有益探索”，另一方面，也是更關(guān)鍵的原因，則是立法機關(guān)認(rèn)識到《物權(quán)法》具有重要意義，它是一部“明確物的歸屬，保護物權(quán)，充分發(fā)揮物的效用，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，維護國家基本經(jīng)濟制度，關(guān)系人民群眾切身利益的民事基本法律草案”，所以“務(wù)必高度重視，精心組織，確保工作順利進行”。

　　4，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)形式和個人自由的關(guān)系以及國家與市場的關(guān)系，請參見布坎南：《財產(chǎn)與自由》，韓旭譯，中國社會科學(xué)出版社2002年版；
季衛(wèi)東：《中國憲法改革的途徑與財產(chǎn)權(quán)問題》，載《當(dāng)代中國研究》1999年第3期（總第66期）。

　　5，參見李開國：《國營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)探討》，載《法學(xué)研究》1982年第2期；
江平、康德琯、田建華：《國家與國有企業(yè)的財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)是所有者和占有者的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1983年第4期。另參見1984 年10月十二屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》，確立了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離（即“兩權(quán)分離”）的改革指導(dǎo)思想。

　　6，參見梁慧星：《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權(quán)》，載《法學(xué)研究》1981年第1期；
沈敏峰：《論法人所有權(quán)》，載佟柔主編：《論國家所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社1987年版；
楊志淮：《絕對所有權(quán)與相對所有權(quán)──試論國營企業(yè)的所有權(quán)關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1985年第2期；
董安生、劉兆年：《論企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的二重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》1988年第2期；
何山、肖水：《從“兩權(quán)分離”到“雙重所有權(quán)”》，收錄《民事立法札記》，法律出版社1998年版，頁165。

　　7，參見陸新之：《中國房地產(chǎn)多空之辯》，載《全球財經(jīng)觀察》，2004年11月29日。

　　8，參見沃爾夫：《物權(quán)法》（第20版），吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，頁49，51，52。

　　9，參見沈路濤、鄒聲文、張宗堂：《聚焦物權(quán)法草案與生活關(guān)系密切的12個方面》，新華網(wǎng)（www.XINHUANET.com，上網(wǎng)時間2005，7，10）；
重慶晚報2005年7月16日報道：《老百姓：物權(quán)法草案有些條文看不懂》；
東北新聞網(wǎng)專訪：《物權(quán)法草案存在五點缺憾》，載東北新聞網(wǎng)（http://house.nen.com.cn，上網(wǎng)時間2005-07-18）。

　　10，參見《德國民法典》第三編第一章第861，862條以及作為限制的863、864條；
第三章第四節(jié)“基于所有權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)”。

　　原載《中國法律》雜志（香港）2005年第4期，《律師文摘》2005年第5輯

相關(guān)熱詞搜索：法權(quán) 物權(quán)法 經(jīng)濟體 政策 基礎(chǔ)