演講人：龍衛(wèi)球（中國政法大學(xué)教授）

　　主持人：許中緣（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

　　時 間：2006年3月16日（周四）晚 18：30

　　地 點：中國人民大學(xué)明德樓708教室

　　主持人：各位同學(xué)，大家晚上好，歡迎大家來到德恒律師事務(wù)所支持的民商法前沿講座。今天我們非常榮幸的邀請到中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授龍衛(wèi)球老師，龍衛(wèi)球老師是“京城四衛(wèi)”之一，又稱為“京城四少”，不過，我沒有向龍老師求證。（笑），由此可見龍老師在學(xué)術(shù)界的影響之大。龍老師在私法與憲政等方面都有獨到的研究。為學(xué)生廣受歡迎的龍老師的《民法總論》就是一本集哲學(xué)思想與法學(xué)理論的相結(jié)合的重要著作。物權(quán)法是否合憲性是2005年是我國物權(quán)法制訂過程中一個熱點問題，今天龍老師將以獨特視角對此問題進(jìn)行講演。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎龍老師開始精彩的演講！（掌聲）

　　主講人：各位老師和同學(xué)，晚上好！很高興再次來人大講座，上次講座我記得是在我的《民法總論》初版之后一段時間，大約是在2001年底，一晃就過去了快5年。今天我想和大家交流的論題是“物權(quán)立法的合憲性”問題。之所以選擇這個問題談，大家應(yīng)該猜想到，大概是因為前些時間在這方面出現(xiàn)了一些有趣的爭論。2005年8月12日，北京大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)教授鞏獻(xiàn)田在網(wǎng)上發(fā)表了一封公開信——《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權(quán)法〉草案》(以下簡稱公開信)。鞏先生在他的公開信里主要闡述了四個觀點：第一，《物權(quán)法(草案)》對《憲法》第12條和《民法通則》第73條關(guān)于“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”這一核心條款的廢除是違憲的；
第二，草案在形式上是平等保護(hù)全國每個公民的物權(quán)，核心和重點卻是在保護(hù)極少數(shù)人的物權(quán)，是將富人的汽車洋房與乞丐的要飯棍平等地保護(hù)；
第三，認(rèn)為該草案背離社會主義原則，開歷史倒車；
第四，認(rèn)為“草案將會導(dǎo)致國有資產(chǎn)進(jìn)一步流失”。所以，在這封信他至少提了四個批判，但是從這封信的標(biāo)題就可以看到，最引起法學(xué)界和立法機(jī)關(guān)注意的，是他將物權(quán)法的合憲性問題用尖銳的方式提了出來。

　　這封信產(chǎn)生了巨大的反響。就法學(xué)界而言，我從媒體見到的鄭重其事的集體回應(yīng)就有三次。一是，2005年年末在揚(yáng)州召開的中國民法研究會年會上，一批民法學(xué)者聯(lián)名上書中央，要求立法機(jī)關(guān)排除不必要的干擾，恢復(fù)物權(quán)法正常的制定進(jìn)程，而且表示“大家都很氣憤”，“如果物權(quán)法起草工作因此被擱淺，將會引起整個民法典制定進(jìn)程的停滯”；
二是，針對公開信認(rèn)為物權(quán)法沒有在防止國有資產(chǎn)流失方面有所作為，2006年2月17日，中國法學(xué)會召集法理學(xué)專家、中央黨校的有關(guān)學(xué)者、民法學(xué)專家，就“物權(quán)法與國有資產(chǎn)的保護(hù)問題”召開小范圍的研討會。參與物權(quán)法起草的部分學(xué)者與會。會上對物權(quán)法草案與維護(hù)社會主義公有制、與國有資產(chǎn)保護(hù)、與“三個代表”的關(guān)系等進(jìn)行了研討，并形成的書面意見上呈中央；
三是，2006年2月25日，中國民法研究會和中國人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合召開“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”研討會。報道說，這次會議被視為17日研討會的延續(xù)，圍繞建設(shè)和諧社會、如何制定和完善物權(quán)法再次研討。出席研討會的幾乎囊括了國內(nèi)所有頂尖民法學(xué)學(xué)者，與會專家學(xué)者一致呼吁，目前的物權(quán)法草案已經(jīng)成熟完善，應(yīng)該盡快啟動立法審議程序，確�！段餀�(quán)法》盡快施行（見趙蕾：《一封信擋住物權(quán)法草案？》，《南方周末》2006年2月23日版）。另一方面，支持公開信的也有一些人，在一個烏有之鄉(xiāng)的網(wǎng)站可以讀到一些言論。最近我在網(wǎng)上看到的一個資料是2006年3月5日支持者舉辦的一個的論壇講座資料，題目是《談?wù)?物權(quán)法（草案）>的若干問題》，發(fā)言包括北大、人大、法大的幾位法學(xué)教授和經(jīng)濟(jì)學(xué)教授。

　　目前為止，法學(xué)界包括民法學(xué)界的一些同行做出了一些很好的回應(yīng)或者說討論，各方面的意見都有，但是我感到仍然有討論的空間和必要。今天我主要集中時間談物權(quán)立法的合憲性問題，在我們大力提倡法治、憲法至上的今天，憲法和法律、憲法和立法的關(guān)系確實是一個需要理清的課題，而這個問題在我們以前的民事立法中討論不是很深。對于鞏獻(xiàn)田先生提出的國資流失、實質(zhì)平等的問題，我在最近在對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)和中國政法大學(xué)的講座里有具體回應(yīng)，基本結(jié)論是不贊成他的論證，如果有時間我也談?wù)�，如果時間不夠在這里不再多談。

　　一、討論關(guān)于“物權(quán)法草案違憲”批評的三個前提

　　第一個前提，應(yīng)去情緒化地認(rèn)識有關(guān)批評意見的性質(zhì)。良性的討論需要一個去情緒化的解讀視角，應(yīng)該在一個冷靜的心態(tài)看待對手提問。我看到網(wǎng)路上關(guān)于這場討論的一些討論，反對的支持的，不少是帶著情緒的。比如說有撰文說要“剝鞏獻(xiàn)田的皮”，這種文風(fēng)難說這里頭沒有情緒。更有從動機(jī)論上指責(zé)的，說某人不過是想“搏出位”，撈點錢，讓所有的中國人知道法學(xué)界還有他這么一位兢兢業(yè)業(yè)的老教授。當(dāng)然有情緒也是可以理解的，古人云，道不同不相與謀嘛！不過，如果我們要是認(rèn)為有必要而且也可以用討論的方式來解決爭論的話，那么情緒化的批評應(yīng)該不是有效的方式。

　　我以為，針對公開信提出的批評加以討論還是有必要的。因為，應(yīng)該注意這樣一種背景，自2005年7月立法機(jī)構(gòu)就《物權(quán)法》草案公開征求社會意見以來，物權(quán)法草案討論本身即成為此次物權(quán)法立法的重要一部分。按照立法機(jī)構(gòu)的說法，這種廣泛征求社會意見的方式是為了實施立法的民主化和科學(xué)化。所以正在進(jìn)行的針對物權(quán)法的討論以及就這些討論的處理方式，都具有特殊的意味，是我們觀察立法民主機(jī)制的平臺。實際上，在我看來鞏先生的公開信，既然是在立法機(jī)構(gòu)公開征求意見的倡導(dǎo)下發(fā)生的，我們就應(yīng)該情愿將他的意見當(dāng)作一類立法意見來認(rèn)真對待，而不能看作是出風(fēng)頭、無事生非。在某種意義上可以說，鞏先生也是在盡一個公民的職責(zé)，是在呼應(yīng)立法民主化科學(xué)化的舉措。他提出來的問題以及提出問題的方式以及有關(guān)的回應(yīng)，都已經(jīng)成為此次物權(quán)法起草中的重要事件，它們與物權(quán)法本身一樣值得研究。民主的對話方式，首先應(yīng)該采取寬容的對話心態(tài)，要有耐心的心平氣和的與人商談的心態(tài)。即使對手提問的方式咄咄逼人，觀念上讓你受不了，還是應(yīng)該講道理。

　　第二個前提，討論應(yīng)該采取規(guī)范的方式。既然是立法討論，那么就應(yīng)該按照立法討論規(guī)范進(jìn)行，檢討立法原則、程序也好，檢討具體內(nèi)容也好，應(yīng)該夠得上一種科學(xué)的或者說合理論證的立法政策辯論。立法討論，最忌諱的地方就是采取自設(shè)正確或者假想前提的論證方式。所謂自設(shè)正確，這種方式是指批評者先自我設(shè)定或者說武斷，某種正確的討論前提是什么，然后說對方背離了它，然后對于背離者做出否定。在這里，我不是說，我反對意識形態(tài)式的論證，只要有人提到社會主義字眼就是自設(shè)正確。實際上我承認(rèn)“社會主義”這一意識形態(tài)術(shù)語不是與中國目前的立法討論無關(guān)的。網(wǎng)上有很多人對于公開信用“社會主義”一詞說事比較不滿，認(rèn)為這是文革遺風(fēng)，“恍若隔世”。但是不要忘記了，社會主義意識形態(tài)術(shù)語從中國現(xiàn)有的政治法律結(jié)構(gòu)、從憲法和基本法法律文本來說，不失為說事的論據(jù)呢。因為，中國現(xiàn)行憲法里面屢屢提及社會主義，特別是在序言宣示“堅持社會主義道路”，在總綱第一條確立“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”。就此而言，誰能夠否定它是中國立法論證的有效依據(jù)呢？

　　但是，我要特別強(qiáng)調(diào)，即使使用社會主義意識形態(tài)作為論證前提，也絕對不能采取自設(shè)正確的方式，誰要使用社會主義意識形態(tài)作為論證前提，誰就同樣有義務(wù)首先必須能夠有效地給出論證，中國憲法中使用的社會主義一詞應(yīng)做何解，而不能任意解釋，然后強(qiáng)加于人。遺憾是，在公開信里，批評者不時存在這樣一種嚴(yán)重缺陷，隨意設(shè)定自己單方面做出的某種意識形態(tài)理解的正確，然后對物權(quán)法草案進(jìn)行指責(zé)。比如說，公開信指責(zé)，草案迎合了資本主義民法原則和資本主義全球化以及新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)謬誤，在“奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級民法”，背離了馬克思主義的社會主義立法原則和傳統(tǒng)，同西方資本主義的立法原則和傳統(tǒng)沒有什么根本和原則區(qū)別。但是這種指責(zé)的前提，所謂馬克思主義的社會主義立法原則和傳統(tǒng)應(yīng)該如何理解而且這種理解為什么正確，在很大程度上批評者沒有給出有效論證，因此等于是自設(shè)的。此外，在立法討論而言，只有經(jīng)得起現(xiàn)實分析的意識形態(tài)才能成為論證依據(jù)。雖然我們并不排斥意識形態(tài)式的討論，但這種意識形態(tài)論也不應(yīng)該是終極的，立法論證更應(yīng)建立在社會合理需要的論證上，意識形態(tài)也應(yīng)服務(wù)于現(xiàn)實社會的合理立法訴求。

　　第三個前提，應(yīng)該承認(rèn)公開信發(fā)起的討論屬于物權(quán)法的范疇。鞏獻(xiàn)田先生在最近的一些文章中對于有批評者說他不夠?qū)�業(yè)有些憤慨。我覺得可以理解，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公開信的問題并非不具有專業(yè)性。鞏先生特別強(qiáng)調(diào)，他反對的是整部法律的基本原則和精神，而不是具體的技術(shù)問題，《物權(quán)法(草案)》中的絕大多數(shù)條款(要素)和具體原則是對的和好的，但是一旦納入整部法律(系統(tǒng))后就發(fā)生質(zhì)的變化了�！拔曳磳φ�部法律的基本原則和精神，并不反對98%的條款”�？梢姡�鞏先生在公開信已經(jīng)限定，自己是針對這部物權(quán)法草案的基本原則和精神加以反對的。只要我們承認(rèn)物權(quán)法存在基本原則這樣的東西，那么我們就不能說他的提問不屬于物權(quán)法的范疇。盡管他的論證上有時游離在立法論證規(guī)范之外，但是他關(guān)于物權(quán)法違憲的質(zhì)問本身，卻指向了物權(quán)法的基本問題，如果我們承認(rèn)物權(quán)法制定必須考慮與憲法的關(guān)系的話。

　　具體來講，關(guān)于物權(quán)法草案違反憲法的置疑，體現(xiàn)在公開信的兩個觀點中，即第一個觀點和第三個觀點。在第一個觀點，公開信認(rèn)為，《物權(quán)法(草案)》對《憲法》第12條和《民法通則》第73條關(guān)于“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”這一核心條款的廢除是違憲的。所以這一觀點提出的顯然是直接的違憲置疑。在第三個觀點，公開信認(rèn)為草案背離社會主義原則，開歷史倒車。這個觀點與憲法問題也有關(guān)聯(lián)，由于社會主義是憲法多次使用的一個意識形態(tài)術(shù)語，所以它間接置疑的實際也是物權(quán)法草案違憲。

　　二、認(rèn)真討論關(guān)于“物權(quán)法草案違憲”批評的三個意義

　　第一個意義，踐行立法民主政治。認(rèn)真對待和討論鞏先生的公開信，屬于當(dāng)前立法民主化方略能否踐行的一個體現(xiàn)。最高立法機(jī)關(guān)在物權(quán)法起草中亮出了立法民主化、科學(xué)化的架勢，廣泛征求社會意見，讓世人矚目。這種采取立法討論的做法，可以發(fā)掘和辨析各種立法信息，有助于立法政策合理的形成和決斷。這是立法專斷走向立法民主的體現(xiàn)。物權(quán)法起草如果真的能夠貫徹廣泛接受立法社會討論的初衷，那么可以看作是中國立法模式開始由中央獨斷立法體制轉(zhuǎn)向社會協(xié)定立法體制的一個標(biāo)志。特別是物權(quán)法這樣一種法律，它本來就不是在政府和個人之間建立關(guān)系規(guī)則的，而主要是要在個人之間建立關(guān)系規(guī)則的，就政府而言確立的是一個政府不能任意干預(yù)、參與的范圍，一個適度隔離政府管制、就個人而言確立的是主要由私人依據(jù)規(guī)則自行合作的空間。因此，就更需要社會成員的廣泛立法參與。

　　在此我來解釋一下社會協(xié)定立法及其意義。社會協(xié)定立法屬于社會控制論決策系統(tǒng)的范疇，是當(dāng)今社會政治體系中通行的立法模式。在這種模式里，立法結(jié)果不是出自立法機(jī)關(guān)的擅斷，而是被涉及的社會成員互動式參與討論的“共同”結(jié)果或者后果；
法律秩序不是在立法機(jī)關(guān)的單純想象中制定的，而是在受到影響的主體相互信息溝通和利益妥協(xié)中產(chǎn)生的。立法機(jī)構(gòu)雖然仍然擁有最后的立法權(quán)，可以決定是否通過一種法律，但是立法內(nèi)容的形成取決于社會討論。這種立法模式是現(xiàn)代政治哲學(xué)和立法學(xué)的見解產(chǎn)物，其哲學(xué)或者說政治學(xué)的基礎(chǔ)是：任何一個行動者，不論是公共的還是私人的，都沒有解決復(fù)雜多樣，不斷變動的問題所需的所有知識和信息；
沒有一個行為者有足夠的能力有效地利用所需的工具；
沒有一個行為者有充分的行動潛力單獨地主導(dǎo)控制系統(tǒng)（參見R. A. W. 羅茨：《新治理：沒有政府的管理》）。另外，這種立法也易于執(zhí)行或遵守，因為任何立法在隨后執(zhí)行的過程中，都是要與其涉及的社會成員，包括政府、社會組織、私人部門等發(fā)生互動關(guān)系，立法者為了避免將來實踐被動，最好的辦法莫如立法時就采取主動放權(quán)和社會合作。在這個意義上說，開展普法，不如開展立法討論，普法更像是一種排除民眾參與或者愚民的立法及其實踐的補(bǔ)救措施。

　　公開信的主人勇于而且愿意在立法機(jī)構(gòu)公開征求意見期間做出尖銳置疑，從發(fā)言的時機(jī)上看，是對立法討論的一類發(fā)動和參與，完全稱得上是立法討論的正當(dāng)參與。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這不正是本屆最高立法機(jī)關(guān)公開物權(quán)法草案，確定物權(quán)法采取立法民主化、科學(xué)化方略的初衷么？所以，認(rèn)真對待公開信的意見，是認(rèn)真對待立法討論、立法民主化的當(dāng)然邏輯�？雌饋�，目前立法程序放慢一點，如果是為了認(rèn)真討論這些問題，并且是要真正地民主式地討論這些問題，絕對是一件好事情。立法高層千萬不要因為社會主義原則、憲法“神圣”、實質(zhì)平等、國資流失這些字眼就縮回去，放棄立法民主、科學(xué)化的初衷，而是應(yīng)該繼續(xù)堅持公開接受討論的勇氣，是謂廣開言路，言無禁忌。如果道理存在于鞏先生的一方，那么我們就應(yīng)該在物權(quán)法中還他一個說法；
如果道理在于起草一方或者其他什么地方，而這些道理將導(dǎo)致我們的物權(quán)法應(yīng)該與鞏先生的所理解的意識形態(tài)或者其他什么東西決裂的話，那么從民主的立法初衷來說，就應(yīng)該毫不猶豫地走下去。

　　第二個意義，厘清立法和憲法的關(guān)系。公開信關(guān)于“物權(quán)法草案違憲”的置疑，不是針對一般的法學(xué)問題，從法治原理以及憲法政治來說，這是立法者絕對不能回避的討論。中國是個成文憲法的國家，1982年憲法第五條規(guī)定，“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。

一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。

任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！�1982年憲法幾經(jīng)修改，1999年修正案第十三條規(guī)定：“憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家�！庇纱�，中國憲法確立了法治原則和憲法至上原則。

　　公開信關(guān)于“草案違憲”置疑的邏輯路線是，既然一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸，那么物權(quán)法草案就必須完全依從憲法規(guī)定來起草，那么現(xiàn)在去掉憲法上第十二條“神圣”標(biāo)簽就是違憲行為。這個問題不能不說提得非常尖銳。在最近一個論戰(zhàn)言論，鞏先生還再次質(zhì)問：“有的朋友問，既然物權(quán)法有‘比比皆是的條款’規(guī)定了對于公共財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，那么為什么非要寫上“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”這一條呢？那么，我就要問，既然保護(hù)公共財產(chǎn)的條款‘比比皆是’，為什么就單單不寫這一條呢？只要寫上這一條，并不需要‘比比皆是’，因為民法主要是規(guī)范公民和法人財產(chǎn)權(quán)利的，只要把我國社會主義關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利的最重要最基本的原則，也是公民、法人財產(chǎn)權(quán)利的保障和前提的這個條款寫上，那不更節(jié)約條款嗎？”（鞏獻(xiàn)田:《 強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家財產(chǎn)就是“不保護(hù)”公民個人合法財產(chǎn)嗎？問《物權(quán)法》草案某些起草者》）。所以，物權(quán)法草案如何對待現(xiàn)行憲法有關(guān)條款及其表述，確實是一個需要加以合理回答的問題。

　　第三個意義，深化對物權(quán)法意義的認(rèn)識。從物權(quán)法的立法主旨的角度，提醒了我們確實存在意識形態(tài)的討論必要。所謂意識形態(tài)，可以說就是對某種社會形態(tài)的追求和主張。中國立法起草過程提出意識形態(tài)討論，物權(quán)法絕對不是第一次，也絕對不會是最后一次。任何民事立法就都不止是規(guī)則簡單的技術(shù)安排，必然同時涉及到社會的根本利益安排，物權(quán)法作為民法一部分，指向的是基本經(jīng)濟(jì)制度，或者說經(jīng)濟(jì)制度的根本安排問題，所以，物權(quán)法立法目標(biāo)的討論勢必觸及到觀念、意識形態(tài)的抉擇層次。民事立法在中國歷來都是一個事關(guān)國家意識形態(tài)的尖銳問題，在晚清和民國，是一個是否以及如何由等級的、國家完全控制的封建主義向市民社會化的轉(zhuǎn)型問題，而在1979年以后的中國則是一個是否以及如何從政治國家泛濫、計劃支配經(jīng)濟(jì)的極端社會主義向釋放自治、經(jīng)濟(jì)市場化的轉(zhuǎn)型問題。

　　公開信顯然是提出了這樣一種意識形態(tài)的討論要求。過去，通常是國家經(jīng)濟(jì)和政治領(lǐng)域的改革派積極地利用各種立法機(jī)會，包括修憲時機(jī)，提出重新討論有關(guān)社會形態(tài)、政治形態(tài)的觀念的要求，而保守派往往是諱莫如深，而這次是保守派在原教旨主義的立場主動挑戰(zhàn)，這不是一件好事情么？所以，認(rèn)真回應(yīng)公開信的質(zhì)問，可以在觀念的層面深化對物權(quán)法的當(dāng)前定位認(rèn)識。實際上，這場討論完全應(yīng)該在多角度的意識形態(tài)的方面充分展開。物權(quán)法起草包括公開征求意見中，提出進(jìn)行意識形態(tài)層面討論的，其實不止是鞏先生一人，而是有很多的人。鞏先生只是在一個歷史回聲的立場提出主張，而在這之前之后出現(xiàn)了或者正在出現(xiàn)許多其他立場的有關(guān)社會形態(tài)的愿望。如果我們只注意鞏先生的意識形態(tài)要求，而不睬其他人的主張，這就完全談不上立法討論和立法民主化。

　　物權(quán)法起草中存在很多其他討論。有的技術(shù)性的，比如圍繞占有設(shè)計、居住權(quán)確立、典權(quán)存廢、物權(quán)行為的去留等。但是在物權(quán)法和民法典的起草過程中，始終存在一種關(guān)于市場化的主張，并由此對物權(quán)法草案展開了激烈的或者委婉的批評。比如，江平教授提出，物權(quán)法草案存在財產(chǎn)權(quán)利的城鄉(xiāng)二元分割的反市場化問題，尤其在土地問題上，現(xiàn)在面臨的主要問題只是如何進(jìn)一步開放。隨著市場化進(jìn)程的提升，越來越需要擴(kuò)大土地的流轉(zhuǎn)范圍（江平：《主要問題是財產(chǎn)權(quán)利的城鄉(xiāng)二元分割》，南方周末，2005-07-21）。蘇永欽教授，則對于中國農(nóng)村地權(quán)制度是否預(yù)設(shè)一種新封建主義表達(dá)了深刻的憂慮，并且還對于財產(chǎn)自由化和松弛物權(quán)法定主義保有期望（蘇永欽：《物權(quán)法定主義松動下的民事財產(chǎn)權(quán)體系》，月旦民商法雜志,2005年6月第8期）。梁慧星教授對于物權(quán)法草案的現(xiàn)代化程度不足有所批評，他屢次呼吁應(yīng)重視讓與擔(dān)保等制度的確立（梁慧星：《對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見》）。孫憲忠關(guān)于國家所有權(quán)制度向舊理論退讓的批評（孫憲忠：《中國當(dāng)前物權(quán)立法中的疑難問題》，《社會科學(xué)論壇》2006年第1期）。還有其他學(xué)者關(guān)于不動產(chǎn)登記應(yīng)朝市場化方向統(tǒng)一和簡化的呼吁，等等。這些關(guān)于進(jìn)一步市場化的要求，與鞏先生的要求針鋒相對，物權(quán)法的立法者也應(yīng)該予以足夠的重視。

　　那么，為什么唯獨鞏獻(xiàn)田先生的爭論如此引人注目呢？我想大概是因為，在這次物權(quán)法起草中，盡管存在一些猶豫，但是主要的起草專家在意識形態(tài)上大抵取得了默契，那就是市場化，原本的爭論只是程度和步伐問題。但是鞏先生的公開信不一樣，在這場立法討論中，他以發(fā)出歷史的回聲而成為另類，所以引起廣泛關(guān)注，甚至遭遇一片喊打。但是我們應(yīng)該有這樣的意識，所謂民主商談，應(yīng)該是各種異議的匯合之協(xié)商的過程，所以立法既然民主化，立法討論也就不能成為主流思想的一言堂，始終應(yīng)該采取耐心對話的態(tài)度。改革的成功不是一種新思想、新方式對于舊思想、舊方式的簡單壓制、取代，而應(yīng)該使之是悅服、讓步――即使不讓步，也無需鎮(zhèn)服。反過來也應(yīng)該是這樣。何況，在這次論戰(zhàn)中，公開信提出來的問題，正好可以讓我們好好思考一下歷史和法治這些極有價值的論題：我們怎樣對待歷史中的意識形態(tài)遺產(chǎn)，怎么樣理解憲法之于改革立法的權(quán)威，怎么樣對待現(xiàn)實難題？某種意義上說，公開信正是在歷史的意境和現(xiàn)實的憂慮雙重背景中，使用了最明確的話語，重新搬回當(dāng)前社會和法律改革的礁石――某種形態(tài)的社會主義原則或者社會主義還要不要？憲法中的“神圣”標(biāo)簽還尊重不尊重？這些是作為持有市場經(jīng)濟(jì)觀念的物權(quán)法起草者休想繞過去的，是作為基本財產(chǎn)制度安排的物權(quán)法休想繞過去的。物權(quán)法起草，如果是打算以立法名義來達(dá)成某種改革安排或者說確立改革成果的話，那么它的成功首先取決于某種意識形態(tài)的確立。江平先生敏銳地看到了這一點，如斯說：“我們現(xiàn)在面臨的是有關(guān)改革開放的第三次爭論，這位教授本人也曾公開表示過，其實主要并不是對物權(quán)法有意見，主要是對改革開放有意見，改革開放了，削弱了國有企業(yè)，削弱了國有資產(chǎn)的地位，擴(kuò)大了民營企業(yè)，加強(qiáng)了私有制的保護(hù)，因此這是違反憲法的。”（見《法制日報》2006年2月28日報道：《物權(quán)法草案因公開信擱淺學(xué)界首度回應(yīng)違憲質(zhì)疑》）。

　　三、有關(guān)回應(yīng)及其不足

　　1，關(guān)于草案違反憲法第十二條的置疑

　　依據(jù)憲法第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，公開信認(rèn)為，物權(quán)法草案拿掉了“神圣”，廢除了憲法和民法通則中調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的最核心條款“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，實質(zhì)上妄圖用“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的精神和原則取而代之，這是違憲行為。換言之，物權(quán)法去掉公有財產(chǎn)“神圣”，便是違憲。我認(rèn)為，在公開信所有的批評中，這個挑戰(zhàn)最難應(yīng)付。物權(quán)法草案當(dāng)然不能違反憲法。任何法律都不得與憲法抵觸，在程序上在內(nèi)容上都不能違反憲法，這是無庸置疑的現(xiàn)代法治原理。從這個意義上而言，鞏先生的這個論證角度是立據(jù)于現(xiàn)代立法學(xué)常識的。

　　對于這個置疑，從媒體報道看，有關(guān)民法學(xué)家的回應(yīng)是：“在商品流通領(lǐng)域，國家財產(chǎn)、個人財產(chǎn)要神圣就都神圣。馬克思說過，商品交換是天生的平等派，只有對所有財產(chǎn)平等保護(hù)，商品交換才能進(jìn)行，市場經(jīng)濟(jì)才得以建立。”（見《一封信擋住物權(quán)法草案？》）。這段商品經(jīng)濟(jì)或者市場平等論，在當(dāng)前民法和經(jīng)濟(jì)法論證時曾經(jīng)起到一言九鼎的作用。但是在這里，就物權(quán)法去掉公有財產(chǎn)“神圣”是否便是違憲的質(zhì)問而言，顯而易見其回應(yīng)力度不夠，而且還有些“王顧左右”的意味。既然憲法上白紙黑字只寫了公共財產(chǎn)“神圣”，這種情況下硬要去講個人財產(chǎn)神圣就有點拿著雞蛋碰石頭的味道了，既然憲法高于一切，那么抬出馬克思的語錄也是沒有用的，因為只要馬克思的這段平等論沒有明確寫進(jìn)憲法，那么寫進(jìn)了“中國憲法”的“公共財產(chǎn)神圣”就可以通吃，哪怕是經(jīng)典大師的！

　　比較起來，憲法學(xué)界的一些回應(yīng)要更有針對性。中國人民大學(xué)韓大元教授認(rèn)為，考察物權(quán)法的憲政依據(jù)問題，主要看法律基本原則、價值取向和規(guī)定上是否符合憲法的原則和憲法精神。如果憲法不保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)，憲法就失去了現(xiàn)代價值，憲法從1982年開始幾次修改，它對私有財產(chǎn)地位的肯定是不斷地進(jìn)步和發(fā)展，在憲法學(xué)者看來，憲法上的財產(chǎn)權(quán)是基本權(quán)利，而基本權(quán)利的核心價值是針對公共權(quán)力而言，就是公共權(quán)力不能濫用，這是憲法規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)基本目的。從憲法實施的這樣一個過程來看，從實現(xiàn)國家尊重和保障人權(quán)的基本要求來看，若立法機(jī)關(guān)不及時制定物權(quán)法，造成憲法保護(hù)的公民權(quán)利得不到有效保護(hù)的時候，會帶來很多問題。（見《法制日報》2006年2月28日報道：《物權(quán)法草案因公開信擱淺學(xué)界首度回應(yīng)違憲質(zhì)疑》）。不過，這種回應(yīng)在為什么可以拿掉公有神圣標(biāo)簽上還是回答不夠直接、清楚。

　　2，關(guān)于草案違反社會主義原則的置疑

　　公開信認(rèn)為，認(rèn)為該草案背離社會主義原則，開歷史倒車。民法學(xué)家，尤其是老一代的到底是經(jīng)過政治風(fēng)浪，對于這種論證方式的威懾力看的比較清楚。所以，他們幾乎都明確表示與鞏先生一樣，堅持社會主義的意識形態(tài)立場。所不同的，他們不贊成公開信的原教旨主義解釋立場，提出了一種發(fā)展的解釋觀。我特別拜讀了一些回應(yīng)。比如王家福先生，他是這樣回應(yīng)的：“《物權(quán)法》的制定，關(guān)系到中國社會主義初級階段的基本經(jīng)濟(jì)制度的鞏固和發(fā)展，關(guān)系到我們改革開放成果的鞏固和發(fā)展。我們從單一的公有制變成社會主義初級階段以公有制為主，多種所有制形式共同發(fā)展的模式，是社會主義運(yùn)動的重大進(jìn)步。這個制度需要有物權(quán)法固定下來，把它規(guī)范下來。物權(quán)實際也是人的基本權(quán)利，如果沒有健全的物權(quán)制度，我想人不可能有尊嚴(yán)和體面的生活、物質(zhì)財富。物權(quán)法的制定對中國的健康發(fā)展都有極其重要的意義，對今天中國融入世界經(jīng)濟(jì)，對改革開放也有很重要的意義�！保ㄒ姟吨袊�青年報》2006年2月26日報道：《民法學(xué)者首次集體公開回應(yīng)“物權(quán)法違憲”質(zhì)疑》，http://www.cymedia.com.cn）在這里，王家福先生提出了一個從“社會主義運(yùn)動的重大進(jìn)步”解讀社會主義的視角，并且暗示了中國已經(jīng)融入了世界經(jīng)濟(jì)，中國面臨人權(quán)的財產(chǎn)意義的確立問題。另一位民法界的元老江平教授回應(yīng)說，“必須制定一部既體現(xiàn)改革開放，也符合科學(xué)精神的《物權(quán)法》，倒退式的《物權(quán)法》我不贊成�！保ㄒ姟睹穹▽W(xué)者首次集體公開回應(yīng)“物權(quán)法違憲”質(zhì)疑》）論證方式上也大抵相似，不過他回避了社會主義這個術(shù)語，大概是想使得論戰(zhàn)更留有余地。當(dāng)然，這些回應(yīng)雖然精彩，但對于有關(guān)合憲違憲的并未做出有針對的分析，還有再討論的余地。

　　四、我針對“物權(quán)法草案違憲”置疑的兩個回應(yīng)

　　下面，我談?wù)勛约簩τ诠�開信有關(guān)物權(quán)法草案違憲的置疑的看法。在這里為了討論的方便，我顛倒一下回應(yīng)問題的順序，先談物權(quán)法草案違反社會主義原則的問題，然后再談物權(quán)法草案違反憲法第十二條的問題。

　　1，對“草案違反社會主義原則”的回應(yīng)

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　　公開信認(rèn)為物權(quán)法草案已經(jīng)違反了社會主義原則，在這里，他的實際質(zhì)問是――社會主義還要不要。因為鞏先生的意思包含了兩個判斷，一個是事實判斷，另一個是價值判斷，事實判斷是說草案違反社會主義原則，而價值判斷便是這種違反是不對的。所以這樣一來，被提問的人似乎只有要和不要的選擇回答了。我當(dāng)然不會回答不要，你們應(yīng)該相信，我還是有些政治智慧的。至于其他物權(quán)法專家，我想在政治上應(yīng)該比我更聰明，所以也一定不會回答不要社會主義原則。

　　在這里，我要就鞏先生的前提先糾纏一下，我要反質(zhì)問他，你怎么能夠認(rèn)定物權(quán)法草案就違反了社會主義原則呢？或者說，違反了憲法上屢次提到的那個社會主義術(shù)語呢？這樣一來，鞏先生就有了解釋義務(wù)，因為我指出了一個法律爭訴的常規(guī)，誰主張誰舉證嘛！這個義務(wù)是一個憲法解釋義務(wù)，鞏獻(xiàn)田先生要認(rèn)為物權(quán)法草案違反了憲法上的社會主義原則，那么憲法解釋的義務(wù)應(yīng)該是他的。憲法解釋是門艱深的學(xué)問，對于這門學(xué)問，由于我們國家的憲政實踐還比較薄弱，所以基本上還是空白的�，F(xiàn)在鞏先生引出了這樣一個解釋要求，那么就必須運(yùn)用好這門學(xué)問。那么，他首先應(yīng)該解釋清楚憲法上的那個意識形態(tài)術(shù)語“社會主義原則”或者“社會主義”是什么意思。遺憾的是，現(xiàn)行憲法上沒有任何地方給出了明確定義。在這種情況下，鞏先生要給出一種“就是這樣”的憲法解釋恐怕就有困難了。好的，現(xiàn)在我們退一步，允許他超出憲法文本去解釋，甚至可以去思想智庫尋求解答，比如說在馬、列、毛、鄧還有當(dāng)代的江、胡等社會主義政論家那里求證。但是我要提醒他兩點：第一，這些政治理論家之間有很多差異，不太容易找到一個并無二致的答案。比如說，我們到目前為止，都還不太容易說清楚“實踐出真知”、“摸著石頭過河”、“與時俱進(jìn)”這些不同時期的智慧術(shù)語的實際所指，此外，這些術(shù)語倒暗示了社會主義是一種開放的實踐形態(tài)，關(guān)于社會主義的解釋，原教旨主義的做法要不得。第二，這些人都承認(rèn)真理主要存在于人民那里，所以他還應(yīng)該同時去十四億或者六十億人民那里去提煉。

　　那么這是一個多么大的工程？所以，我看鞏先生恐怕一生也窮盡不了這項關(guān)于社會主義定義的研究。一本論語就讓多少老秀才白了頭�。∫簿褪钦f鞏先生對于現(xiàn)行憲法上說的社會主義一時間并不能給出所謂正確界定，甚至說，憑其學(xué)識和精力恐怕也不可能給出所謂正確界定，那么還是留待在實踐中我們的“人民群眾”一起去摸索、開創(chuàng)、試驗吧。實際上，公開信上除了自設(shè)正確之外，也確實沒有給出一個有關(guān)憲法上的社會主義的充分的論證解釋。既然都還說不清楚憲法中的社會主義一詞何謂，鞏先生怎么可以一下子就說，物權(quán)法草案違反社會主義原則了呢？草案違不違反社會主義原則這個問題所以只好討論，但討論歸討論，在討論不出結(jié)果之前最好做無罪推定。這個問題也只好擱置起來。所以，我的結(jié)論是，社會主義或許是當(dāng)然要，但是從憲法解釋學(xué)上來說，社會主義是什么你鞏先生也還說不清楚，所以至少你不能給物權(quán)法草案簡單地戴上那頂什么什么的帽子。

　　2，關(guān)于“草案違反憲法第十二條”的回應(yīng)

　　物權(quán)法草案沒有重復(fù)憲法第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的中的“神圣”標(biāo)簽，是不是違憲？或者說，物權(quán)法草案置憲法第十二條的“神圣”標(biāo)簽于不顧是不是后果很嚴(yán)重？法律不能違反憲法，這是鞏先生的認(rèn)識，這說明鞏先生關(guān)于憲法是基本法的意識很敏銳。而憲法第十二條的確有“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的措辭，鞏先生也敏銳地看到了。一般來說，如果照搬憲法上的條款到部門法，應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)?shù)靡蛔植荒苌伲�否則就有違反憲法之嫌�，F(xiàn)在鞏先生發(fā)現(xiàn)物權(quán)法草案恰恰就找不到神圣兩個字。憲法上社會主義公有財產(chǎn)神圣的獨特表達(dá)，變成了物權(quán)法草案的第四十六條的“國家、集體和私人所有權(quán)受法律保護(hù)”。社會主義的公共財產(chǎn)專有的神圣沒有了，但是能否說這就是違憲呢？這又是一個復(fù)雜的問題。應(yīng)該說明，在此，論證為什么拿掉神圣標(biāo)簽的義務(wù)應(yīng)該在物權(quán)法起草者的一方，因為是他們拿掉了“神圣”兩個憲法用詞。我看可以從兩個方面說明理由。

　　首先一方面，起草者可以辯解說，憲法上的“神圣”二字應(yīng)該是指“絕對”，因為在西方的民法理論（但不是法典表述）上，近代之始曾有過“私有權(quán)神圣”的說法，所以中國現(xiàn)行憲法的“公共財產(chǎn)的神圣”的表達(dá)應(yīng)該也可以理解為是在這種絕對的意義上做出的。如果說“神圣”只是指“絕對”而言，那么物權(quán)法草案在這個問題上好像并沒有否定絕對。草案第46條后一句確立了一般意義的財產(chǎn)的絕對受保護(hù)原則，即“禁止任何單位和個人用任何手段侵占或者破壞國家、集體和私人的財產(chǎn)”，實際上表達(dá)了各種財產(chǎn)絕對不受侵犯的意思，“禁止任何單位和個人用任何手段”就是指絕對。在物權(quán)法草案中，公共財產(chǎn)在保護(hù)上幾乎沒有受到其他限制，所以財產(chǎn)的絕對保護(hù)原則沒有松動，而私有財產(chǎn)由于受到征收征用等限制，所以這一絕對被相對化了。換言之，這一財產(chǎn)絕對化原則，就公共財產(chǎn)而言，草案幾乎完全貫徹了下來，并沒有在其他條款走向相對化，在公共財產(chǎn)的范圍、行使和保護(hù)的問題上還沒有看到哪個條款使之與過去相比相對化了，倒是個人所有權(quán)、個人產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有很多相對化的條款，比如說草案第四十八條和第四十九條的征收、征用主要是針對私產(chǎn)的而不是針對公共財產(chǎn)的。所以，草案第46條雖然沒有強(qiáng)調(diào)公共財產(chǎn)在絕對性上與私產(chǎn)有所區(qū)別，但實際規(guī)定上是有區(qū)分的。物權(quán)法草案還特別清楚地宣示維持國有經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢地位。草案第50條說“國家維護(hù)公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，發(fā)揮國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)作用，鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。這里還要隨帶說一句，就是在近代西方民法典，也沒有直接用過絕對這樣的字眼，更談不上神圣這樣的出自神話一般的術(shù)語，絕對或神圣這樣的表述只是學(xué)者們從條文中歸納出來的。為什么不用這樣的字眼呢，因為這種詞太過抽象、模糊，無法操作。再補(bǔ)充一點，西方民法上的財產(chǎn)絕對化原則在今天已經(jīng)受到社會化的修正。

　　其次一方面，也許鞏先生非要堅持說中國憲法上的“神圣”二字，與“絕對”還不是一回事，而是另有其解，應(yīng)該固執(zhí)地從字面的意思去解，是指神殿里神圣那樣的神圣不可侵犯。那我就要反質(zhì)問他了，這個憲法上的公共財產(chǎn)神圣，難道真是指這個神殿里、云里霧里的神啊圣啊的什么的么？難道中國現(xiàn)行憲法制訂者是一群神秘主義的教徒？這可不是共產(chǎn)黨人的解釋作風(fēng)。共產(chǎn)黨人不信神，更不應(yīng)該信裝鬼弄神的東西。所以，我們應(yīng)該可以斷定中國憲法中的神圣二字，絕對不能采用這種神話式的語義解釋。如此說來，“神圣”兩個字入憲，如果非要說不是指絕對的話，那么與其理解為神秘主義思想的表達(dá)，還不如看作一類用詞夸張。所謂夸張，就是指一種放大的語氣，或者說，一種虛詞意義的表達(dá)，就像“啊”、“噢”這樣的用詞一樣。

　　講到神圣的問題。我們應(yīng)該回顧一下政治學(xué)和哲學(xué)的發(fā)展軌跡。我們知道，過去或者說早期人類文明的一段時間，人類曾經(jīng)處在信仰時代，神圣之于人類確實占據(jù)過重要的位置。國家權(quán)力或者說政治權(quán)力的論證基礎(chǔ)，一度是君權(quán)神授。一些人借助裝鬼弄神，什么高祖斬白蛇之類，來神圣化政治權(quán)力，神圣化帝王的權(quán)威，號稱天子或者其他什么。14、15世紀(jì)的文藝復(fù)興、16世紀(jì)的宗教改革，17世紀(jì)的科學(xué)革命，以及18世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動，奠定了西方現(xiàn)代社會思想的形成，西方進(jìn)入了理性時代。西方的理性主義推掉了自然神和上帝神，但又發(fā)展出來一個理性神――并一度建立了一個理性神殿。國家和國家權(quán)力被絕對理性化、絕對理性被神圣化。但是經(jīng)過20世紀(jì)的痛苦經(jīng)歷和最后努力，當(dāng)代的政治哲學(xué)已經(jīng)清楚了什么叫做時間和認(rèn)知的有限性，理性不再神圣，政治家開始接受為政的謙卑。神圣兩個字從政治學(xué)中被勾掉。國王絕對不負(fù)責(zé)任已經(jīng)從神話變成鬼話。所謂合理，只不過是建立在比較論證的基礎(chǔ)上更有道理而已�，F(xiàn)在的政治學(xué)口號是，在生活中試驗！在試驗中修改！人們不再固執(zhí)于尋找恒久的基礎(chǔ)，而是尋求非理性主義、非普遍主義的團(tuán)結(jié)和幸福。正如羅蒂所說，所謂進(jìn)步不過是原因發(fā)現(xiàn)的進(jìn)步或者說語言描述上的成功而已，而不是什么真理的勝利（羅蒂：《偶然、反諷與團(tuán)結(jié)》，商務(wù)印書館，2003）。

　　不幸的是，當(dāng)代中國很多人還迷戀于這種神話生活，不僅樂于神化現(xiàn)實中的人物故事，而且也樂于神化現(xiàn)實中的國家、國家權(quán)力甚至是國家財產(chǎn)。實際上，這些年神話政治意義的公有實踐導(dǎo)致了巨大的災(zāi)難。公有神話，首先意味著無休無止的計劃、大躍進(jìn)、全民大煉鋼鐵、糧食高高產(chǎn)。幸好，在付出巨大的代價之后，我們已經(jīng)對此有所反思。其次，公有神話意味管理者腐敗和經(jīng)營者低效，國有資產(chǎn)大量流失、無限損失�！叭A源”那樣的神話國有企業(yè)到處所有，最后為了不讓神話幻滅，只好組織搶救、“火線重組”，買單的是國家，最終是老百姓。（見《財經(jīng)》2005年第24期報道：《華源危機(jī)》，一個只有自有資本9、07億元的國控企業(yè)，竟然能夠通過銀行借貸并購?fù)顿Y達(dá)數(shù)百億，最后導(dǎo)致大面積崩塌，只好由國資委主導(dǎo)善后減震）。僅2004年，中央企業(yè)清產(chǎn)核資出各類損失3521、2億元（《財經(jīng)》2005年第24期報道：《華源危機(jī)》）。國有政策銀行和商業(yè)銀行既是國資流失和損失的主渠道之一，又是最終的形式上的承擔(dān)者，于是建立信大、華融、長城、東方資產(chǎn)管理公司，將不良資產(chǎn)不斷地剝離，然而終究是障眼法，擋不住不良資產(chǎn)不斷地成倍再生。8％的國際標(biāo)準(zhǔn)的資本充足率，成為中國的國有銀行永遠(yuǎn)不可達(dá)的目標(biāo)（根據(jù)一份2000年的數(shù)據(jù)，中國建設(shè)銀行當(dāng)年的資本充足率是5、37％，如果除去國家的政策舉措因素，包括降低所得稅、補(bǔ)充資本金等，甚至達(dá)不到3％）。最后沒有辦法，國有商業(yè)銀行只好上市了。再次，公有神話意味國有公害的泛濫。中國這些年企業(yè)公害已經(jīng)到了令人恐怖的地步，而其中的原因部分是國家管理機(jī)器的失職，部分則是公有財產(chǎn)失于管理導(dǎo)致的。類似中石油吉林石化雙苯廠爆炸引發(fā)的巨大公害比比皆是。這種公害的特點往往是同時伴隨信息隱瞞，剝奪受害人知情的權(quán)利，為什么呢？因為要維護(hù)、美化神圣者的形象。公有神話，還刺激了權(quán)力尋租，滋生商業(yè)腐敗。一篇關(guān)于房地產(chǎn)的文章說，盡管房地產(chǎn)行業(yè)成為中國當(dāng)今炙手可熱的營業(yè)，卻幾乎沒有一家進(jìn)入納稅500強(qiáng)的房地產(chǎn)企業(yè)。為什么呢？因為權(quán)力尋租縱容了壞孩子，就好像馬克•吐溫《壞小孩的故事》的現(xiàn)行版。世界銀行2005年9月中旬公布的全球155個經(jīng)濟(jì)體系的“營商環(huán)境報告”，中國排名91，可見營商環(huán)境甚劣，其中原因之一就是貪污盛行（見林行止：《賄賂促進(jìn)商務(wù)，公平競爭蕩然》，《財經(jīng)》2005年第24期）。公有神圣，還意味可以不負(fù)責(zé)任，尤其是對于環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)、勞動法漠視。所以，我們見到國企改制到境外上市，境外機(jī)構(gòu)的一項特別要求就是我們這些國企必須提供符合環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)、勞動法條件的報告，原因便是因為我們的國企在這方面臭名昭著�？偠�言之，面對這臺龐大無比的近乎壟斷式的國有神話機(jī)器，“無人能夠安心度日”。

　　五、一點補(bǔ)充：物權(quán)立法應(yīng)在何種意義上尊重憲法？

　　公開信關(guān)于物權(quán)法草案違憲指責(zé)不能成立已經(jīng)是很清楚的了，因為對憲法解釋這門學(xué)問還沒有掌握好，對于神圣政治論早已為歷史遺物還沒有認(rèn)識好。但是，到這里為止，我并沒有得出，物權(quán)法草案就是合憲的結(jié)論。物權(quán)法草案是否合憲，這個問題可以再討論。但我們現(xiàn)在至少可以說公開信的指責(zé)的論證是不成立的，所以我今晚的講座目的已經(jīng)達(dá)到了。還有點時間，我下面想簡單補(bǔ)充說說物權(quán)法立法和憲法關(guān)系的處理問題，因為對于這個問題的認(rèn)識，有助于我們明白物權(quán)法起草者在立法過程中應(yīng)該如何對待所謂合憲問題。這個問題展開來，包括以下一系列問題：物權(quán)立法過程中起草者必須毫無疑義地屈從憲法嗎？起草者必須有義務(wù)正面論證草案合憲嗎？或者如果起草者不給出這種論證，就可以推定草案不合憲嗎？

　　首先，要認(rèn)識物權(quán)立法和憲法的可權(quán)衡關(guān)系。法律不得與憲法抵觸，這是現(xiàn)行憲法的明確規(guī)定，物權(quán)法作為法律，應(yīng)該也遵守這個原則，不得與憲法抵觸。公開信在這一點上實際起到了提醒作用，因此還是有意義的。過去我們很多立法往往不太注意這個不得抵觸憲法的前提，因此最后制定出來的法律也確實出了不少問題。不過，我在這里有一點要提醒，法律和立法還是有一些重要的區(qū)別的，要認(rèn)識到法律和立法是不同的兩個問題。法律是立法的結(jié)果，已經(jīng)完成被賦予效力的過程，所以當(dāng)然不能違背現(xiàn)行憲法。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是立法不同，指的是一個正在使法律產(chǎn)生的過程，所以在這個過程中重點考慮的應(yīng)該是社會的合理規(guī)則需要是什么，在立法這個過程憲法至上的原則不是唯一的，如果面臨的社會需要與現(xiàn)行憲法相違反，那么就存在一個相互取舍問題，也就是說在立法過程中，會出現(xiàn)一個是需要修憲還是放棄立法的權(quán)衡。所以，立法可以不是簡單的對既有憲法文本的屈從，而應(yīng)該可以同時提出權(quán)衡的要求，必要時可以提出修憲的要求。目前正在進(jìn)行的物權(quán)法起草屬于立法范疇，是新法的形成過程。所以，在這個意義上說，如果即使公開信的觀點成立，也不能說物權(quán)法草案就應(yīng)該徹底擱置，而是應(yīng)該做出權(quán)衡才對，也該同時反過來看看憲法有無修改的必要。大凡改革性質(zhì)的立法都往往面臨這樣的情境。

　　其次，要認(rèn)識到作為私法的物權(quán)法與其他法律又有微妙但重要的不同。憲法作為根本大法，確立公民基本權(quán)利，確立國體和政體，在另一方面也可以說是確立國家權(quán)力的界線的，是規(guī)范和限制國家權(quán)力的。法律區(qū)分公法和私法。公法由于直接涉及國家權(quán)力的行使問題，所以其制定必須有明確的憲法依據(jù)，立法者制定公法時，有義務(wù)論證其制定具有憲法依據(jù)。我們通常說的違憲審查，便是多指向公法或者政府行為，主要在這個意義上警惕和防止公共機(jī)器超越憲法之外。但是我們幾乎見不到有針對私法內(nèi)容的違憲審查先例。這是因為，私法是劃定私人生活的自主空間的，由于憲法并不直接去限制公民的私權(quán)，包括個人自由及其財產(chǎn)的權(quán)利，所以私法制定無需顧及憲法上是否有明確授權(quán)依據(jù)問題。所以，我們看到在那些有成文憲法的國家，制定民法典并不需要在法典中明確其制定民法典的依據(jù)出自哪一條，便是這個道理，我們可以看看法國民法典、德國民法典、日本民法典等莫不如此。物權(quán)法屬于私法，按理說應(yīng)該只去規(guī)范那些純屬私范疇的財產(chǎn)關(guān)系，在這個角度也無需在正面尋找憲法依據(jù)。由于涉及到了國家私有權(quán)、集體所有權(quán)、公有企業(yè)這些問題，現(xiàn)在的物權(quán)法草案才變得復(fù)雜起來。這時有兩種選擇，要么這些公有權(quán)利和形式徹底采取民事權(quán)利和民事主體的形式，如果這樣就應(yīng)該平等化；
要么保持公有對個人權(quán)利和主體地位的優(yōu)勢地位，這種情況就接近于確立公權(quán)力了，那么倒反而要論證為什么公有應(yīng)該有優(yōu)勢以及在什么意義上可以有優(yōu)勢，所以需要憲法的依據(jù)和限定。但不管哪種情況，就私權(quán)和私主體那一部分規(guī)定而言，起草者都不需要去論證憲法基礎(chǔ)�，F(xiàn)在公開信要求物權(quán)法草案應(yīng)該維持公有的“神圣性”，那么在這一點上，倒是鞏先生就有義務(wù)去論證在憲法而言為什么應(yīng)該如此。鞏先生盡管舉了憲法第一十二條，但是除了給人有點神怪的感覺之外，他并沒有就這個字跡模糊的條文給出令人信服的解釋。

　　六、幾點結(jié)論：物權(quán)法起草的走向

　　最后，我想說說簡單總結(jié)幾點，作為結(jié)論。從上面關(guān)于物權(quán)法起草違憲爭論的討論和分析中，我以為可以得出幾個啟發(fā)，這些也是對物權(quán)法起草未來走向的期望。

　　第一，物權(quán)法起草面臨一個去神化的努力。針對憲法中的許多抽象、模糊的用詞，尤其是那些意識形態(tài)用語，不能陷入神話般的解釋語境，而應(yīng)該立足現(xiàn)實分析、現(xiàn)實實踐，在生活中實踐，在實踐中生活，提煉智慧，發(fā)掘法律原則和規(guī)則。何況，今日之世界，從全球化和世界合作所發(fā)展出來的規(guī)則已經(jīng)以一種國際法則的形式而被各國逐漸體認(rèn)，在這個意義上中國憲法的解釋和發(fā)展也不能脫離在我們加入或者融入的國際法則之外。另一方面，應(yīng)該繼續(xù)堅持立法民主，并以開放的心態(tài)就物權(quán)法涉及的意識形態(tài)展開深入討論，這是使得立法合理的重要前提。

　　第二，不能只簡單地使物權(quán)法立法屈從憲法，必要時也應(yīng)該使憲法與立法同步。既然是立法民主化、科學(xué)化，那么就不應(yīng)該預(yù)先用既定憲法條款鎖定討論和爭論，而是應(yīng)該充分尊重社會意見，形成一個社會協(xié)定基礎(chǔ)上的物權(quán)法草案，在此基礎(chǔ)上再來檢討與憲法的關(guān)系。如果發(fā)現(xiàn)，無法通過憲法解釋來支持物權(quán)立法的合理要求，那么就應(yīng)該考慮憲法的適時修改了。也可在擱置合憲爭議的情況下，對物權(quán)法采取試行的辦法，通過試行以觀后效。立法或者說改革，千萬不要被陳腐的憲法解釋絆住了腳。

　　第三，打破立法迷信論。這場廣泛的呈現(xiàn)出許多難以確定意味的物權(quán)立法討論，提示了我們立法其實是不過是各種信息、觀念、利益和其他多方面的東西的作用產(chǎn)物，這也表明在復(fù)雜多變的世事面前，任何決斷可能都只是具有相對的合理性。所以對立法、對法律都不可迷信。就目前的物權(quán)法起草而言，我們不應(yīng)再抱有追求建立一個宏偉、永恒的法律體系的野心，因為這在當(dāng)代政治哲學(xué)上是荒誕的，而是應(yīng)該有智慧也有勇氣去接受一個具有合作與妥協(xié)特質(zhì)的法律架構(gòu)。今天的立法學(xué)與美學(xué)相似，所謂美，便是指善變而言，法在今天只有善變才能順應(yīng)時世，合乎世理。前段時間公司法的大篇幅修改，即是這樣的立法例證。

　　第四，物權(quán)法的起草面臨一個實現(xiàn)國家善治的要求。物權(quán)法起草要與國家善治的目標(biāo)統(tǒng)一起來，在財產(chǎn)分配的領(lǐng)域促成這一范疇的國家善治。這次公開信提到分配不公的問題，應(yīng)該說關(guān)心的問題很好，物權(quán)法草案在分配公正的問題上確實還值得進(jìn)一步論證。我本人對于物權(quán)法草案在這方面也有很多疑問。但是公開信的立場卻是依從了一種老掉牙的在政治哲學(xué)中已經(jīng)淪為遺跡的實質(zhì)主義公平分配論，由于今天沒有時間了，我在此就不展開分析，大家有興趣可以看看我在對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)和法大的有關(guān)講座，或者讀讀羅爾斯的《正義論》著作。

　　“善治”是世界銀行最新提出的口號，成為了世界銀行向第三世界國家貸款政策的主導(dǎo)思想，旨在改善政府管理�！吧浦巍鄙婕暗剑阂环N有效率的公共服務(wù)、一種獨立的司法體制以及履行合同的法律框架；
對公共資金進(jìn)行負(fù)責(zé)地管理；
一個獨立的、向代議制的立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的公共審計機(jī)關(guān)；
所有層次的政府都要遵守法律、尊重人權(quán)；
多元化的制度結(jié)構(gòu)以及出版自由（參見R. A. W. 羅茨：《新治理：沒有政府的管理》）。如果這一善治思想有道理的話，從中啟發(fā)，就物權(quán)法起草而言，至少應(yīng)著力兩點：其一，力求最小國家的治理。減少公有應(yīng)該成為物權(quán)法起草的考慮重點。因為為了實現(xiàn)公共服務(wù)中的效率，世界銀行發(fā)現(xiàn)有效的辦法是應(yīng)：鼓勵競爭和市場的發(fā)展；
改革公務(wù)員隊伍，減少冗員；
制定預(yù)算紀(jì)律；
對國有企業(yè)實行私有化；
下放行政權(quán)力；
以及更有效地利用非政府組織。其二，致力于財產(chǎn)分配的公正，這種公正只能是某種程序性的。這些確實仍然是我們現(xiàn)在的物權(quán)法草案還沒有得到很好的討論和論證的方面。我贊成，未來的物權(quán)立法必須花功夫討論好這些問題。

　　值得欣慰的是，我看到一則報道，中國網(wǎng)2006年03月09日10:05消息稱：“吳邦國在今天上午進(jìn)行的人大常委會工作報告中稱，物權(quán)法列入今年立法計劃。

吳邦國在報告中稱，目前，正根據(jù)各方面意見和建議，修改物權(quán)法草案，待條件成熟后再提請審議�！笨雌饋�，立法機(jī)構(gòu)關(guān)于物權(quán)法立法民主化、科學(xué)化的初衷并未更移，而且仍然愿意集思廣益，所以似乎可以期望，社會協(xié)定式的去神化的中國物權(quán)法有可能成為現(xiàn)實。

　　摘要：

　　2006年3月16日，中心邀請中國政法大學(xué)龍衛(wèi)球教授就題為“論物權(quán)法的合憲性問題”的講座。講座由中國人民大學(xué)法學(xué)院許中緣博士主持，中國人民大學(xué)法學(xué)院以及中國政法大學(xué)法學(xué)院的部分師生聆聽了此次講座。

　　龍衛(wèi)球教授認(rèn)為，物權(quán)法制定過程中對“物權(quán)法草案違憲”的批評應(yīng)該堅持三個前提：其一，應(yīng)該去情緒化地認(rèn)識有關(guān)批評意見的性質(zhì)；
其二，關(guān)于此次討論應(yīng)該采取規(guī)范的方式；
其三，應(yīng)該承認(rèn)公開信發(fā)起的討論屬于物權(quán)法的范疇。在此前提下，應(yīng)該看到這次爭論所具有的重大的意義，因為這次討論是展現(xiàn)我們立法走向民主化與科學(xué)化的進(jìn)一步努力，是我們從實踐中厘清私法與憲法關(guān)系的良好際遇，也是我國普及物權(quán)法知識所具有的一種良好的渠道。但是，那種認(rèn)為“物權(quán)法草案違憲”的結(jié)論是不正確的。那種認(rèn)為物權(quán)法草案違反社會主義原則的學(xué)者應(yīng)該承擔(dān)起解釋何謂“社會主義”的任務(wù)，因為“社會主義”是一個與時俱進(jìn)不斷發(fā)展的概念，從來沒有固定的內(nèi)容，違反社會主義原則的擔(dān)責(zé)不再存在。而認(rèn)為物權(quán)法草案違反憲法第十二條即“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的觀點其實質(zhì)是對“神圣”的含義的誤讀，“神圣”只是一個語氣詞，即使被辯解為帶有“絕對”的含義，但物權(quán)法草案的內(nèi)容也沒有違反該條的內(nèi)容。所以，那種認(rèn)為物權(quán)法草案違反憲法的與其論證的邏輯及其結(jié)論就為謬誤。物權(quán)法在制定過程中應(yīng)該合理廓清私法與憲法的關(guān)系，但是不能在制定過程中就承擔(dān)違憲的指責(zé)，即使在物權(quán)法頒布之后其內(nèi)容違反憲法，那是憲法解釋的任務(wù)，也有可能導(dǎo)致憲法的內(nèi)容的適時的修改使之合憲。最后，龍教授就我國的物權(quán)法的立法的走向談了幾點意見。

　　講座結(jié)束后，龍衛(wèi)球教授回答了同學(xué)的提問。

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