中國的各種民間公益活動始終比較低調，所以此次地震后，究竟要不要采取更積極的措施去促進個人捐助？民間公益活動的適當范圍應該如何界定？怎樣才能在倡導現(xiàn)代主體自我負責原理的同時防止政府推卸責任的偏向？構成一連串的悖論

　　慈善（Philanthropy）作為一種精神，是人類博愛的流露；
作為一種行動，則表現(xiàn)為利他的奉獻。俗話說“有力的出力，有錢的出錢”，意味著基于慈善的奉獻行動可以采取不同的方式，但主要有兩種：出力的是志愿者工作，出錢的是募集財物。換個說法，一個為自由時間的捐贈，另一個為交換價值的捐贈。

　　由此可見，募捐與志愿是一枚銀幣的兩面，在本質上是完全相同的，都是發(fā)自仁義憐憫之心，都是當事人自發(fā)的和主動的利他義舉，都與外部的強制或組織化的壓力無緣。因而所謂捐款，就是志愿捐款；
任何逼捐或者變相逼捐的現(xiàn)象，均不屬于慈善事業(yè)的范疇，實際上只能理解為一種特別的征稅或者強制性攤派。

　　正是根據(jù)慈善的本意，中國《公益事業(yè)捐贈法》（1999年6月28日公布）第四條明確規(guī)定：“捐贈應當是自愿和無償?shù)�，禁止強行攤派或者變相攤派，不得以捐贈為名從事營利活動。”這就揭示了捐贈的邏輯勢必通往非政府性的NGO和非營利性的NPO。

　　然而不得不承認，在實踐過程中，募捐也包含著某些兩難困境。

　　首先，捐贈理應是很個人化的行為，但作為救災的一環(huán)，為了有效地動員社會的救援力量，不能不成立募集財物的組織，不能不大張旗鼓地進行勸募宣傳運動。在組織和運動中，個人行為的自愿性是很容易在不同程度上受到外部影響的�？梢哉f，這里存在著“勸募的兩難”。

　　其次，捐款是民間的自發(fā)奉獻，但捐款的管理和分配卻離不開制度設計以及有關政府部門的參與或者主導。也就是說，在民間捐款以聚沙成塔的方式匯集的瞬間，私人的善意就被溶解到公益的原則里，由國家統(tǒng)籌兼顧的邏輯就會起支配作用。

　　正因為政府將主導捐款的管理和分配，所以它理所當然會關注捐款的募集和匯總，也就難免要對勸募活動指手畫腳，從而使得分捐過程反過來左右著募捐過程。志愿捐款如果不分配、使用，就無法實現(xiàn)捐款人的善心，但分配、使用所需要的權力運作卻又很可能使捐款的志愿性打折扣——不妨把這樣的困境表述為“分捐的兩難”。

　　還要看到，慈善精神雖然不限于基督教傳統(tǒng)，也不限于歐美各國，但文化和制度條件都會制約民間捐贈的范圍和規(guī)模。例如在天主教世界，因為存在教會組織的公益事業(yè)，所以個人本位的慈善活動并不發(fā)達。在清教世界，因為北歐各國長期奉行社會民主主義路線，確立了福利國家的體制，所以非政府的募捐也缺乏必要的土壤。

　　高標仁政理想的中國，一直認為賑災是政府的主要職能，加上社會主義體制決定了政府包攬一切的事態(tài)，所以各種民間公益活動始終比較低調。在諸如此類的背景下，究竟要不要采取更積極的措施去促進個人捐助、民間公益活動的適當范圍應該如何界定、怎樣才能在倡導現(xiàn)代主體自我負責原理的同時防止政府推卸責任的偏向，這些也構成一連串的悖論。概括成一句話，就是“自救的兩難”。

　　針對“勸募的兩難”，臺灣的做法是分而治之。2006年5月17日修改公布的《公益勸募條例》第14條，明文規(guī)定“勸募行為不得以強制攤派或其他強迫方式為之。亦不得向職務上或業(yè)務上關系有服從義務或受監(jiān)督之人強行為之”，與大陸《公益事業(yè)捐贈法》第四條的內容靈犀相通。為了確保這個條款貫徹執(zhí)行，臺灣的公益勸募條例還在第五條特意指出，各級政府機關雖然可以基于公益目的接受所屬人員或外界的主動捐贈，但不得發(fā)起勸募，以防政府的強制性權力構成對個人心理的潛在性壓力。

　　盡管如此，這個條文還是追加了一筆“但書”，即“但遇重大災害或國際援助時，不在此限”。按照這種制度設計的思路，在面對像汶川大地震這樣極其慘重的自然災害時，為了有效地實施救濟和復興事業(yè)，政府是可以開展勸募活動的，但不得采取強制攤派或變相逼捐的方式。

　　針對“分捐的兩難”，日本在實踐中一直采取了以下三項基本原則：（1）把捐款分光；
（2）把捐款直接分給災民以及遺屬；
（3）對捐款實行公平分配。這些習慣法是在上世紀90年代的長崎縣云仙普賢岳火山爆發(fā)、北海道南西沖地震以及阪神淡路大地震的救援活動中形成的，雖然行之有效，但也存在一些問題。

　　例如把捐款包括利息在內全部分配殆盡的規(guī)矩，看上去理所當然，但卻沒有考慮到管理成本。當然捐款規(guī)模極其龐大時，管理人員勢必大幅度增加，分配的業(yè)務量也勢必大幅度增加，這些費用要不要從捐款中支付就成為難題。

　　實際上，把捐款以現(xiàn)金的方式分配給災民及其遺屬的方式，也不是的惟一的選擇，甚至未必是最佳選擇。例如美國在發(fā)生災害時主要由紅十字會、救世軍以及合眾道這三大組織為中心進行勸募活動，但捐款大都用于救援和復興的項目，給災民發(fā)放現(xiàn)金的做法反倒不常見。

　　作為最重要的分捐規(guī)則的公平分配原則，在救災這樣緊急的場合其實也是很難落實的。面對迫在眉睫的需求，不可能等待所有的捐款收齊、所有的災害明確后再來計算和確定每人應得多少才妥當。在與死神賽跑之際，必須爭分奪秒，而公平分配是消耗時間和費用的。

　　鑒于上述問題，在2004年1月15日開始施行的日本《關于募捐活動以及義援金使用的規(guī)則》在把習慣法以明文規(guī)定下來的同時，也進行了若干修正。第二條第一款揭示的募捐基本原則只有兩項，一是因救援募捐所得的金錢和物資，必須全部作為捐款使用（不排除從捐款中開支管理費用的可能性）；
二是絕對禁止私下留用捐款（不排除把捐款用于救援和復興項目的可能性）。至于公平分配，主要通過限制捐款的用途（第十條）、通過議會決定救援金額（第12條）、事后提交用款報告（第13條）、私下留用的懲處乃至刑罰（第20條）等程序性措施來擔保。

　　毋庸諱言，在汶川大地震救援活動中，我們也可以發(fā)現(xiàn)“勸募的兩難”、“分捐的兩難”、“自救的兩難”以及各種特殊表現(xiàn)形態(tài)。中國究竟采取那些切實可行的對策來突破困境進而開辟慈善事業(yè)的新局面，且讓我們拭目以待。

　　作者為日本神戶大學教授、本刊法學顧問

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