審判不能獨(dú)立是司法沉疴，部分法官臣服于權(quán)力，放棄了抵制，與利益團(tuán)體相互攙扶，惺惺相惜，與人民漸行漸遠(yuǎn)——這樣的判斷已成學(xué)界共識(shí)。我以為，癥結(jié)在于法官的非職業(yè)化與司法的非民主化。對(duì)此判斷，學(xué)界是非跌宕，一波頗值關(guān)注的討論正在涌動(dòng)。

　　剛剛從北大法學(xué)院轉(zhuǎn)赴浙大的賀衛(wèi)方教授提出，司法改革不能走回頭路。他固持的意見是，中國(guó)的司法改革應(yīng)走司法職業(yè)化路線，以此實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。北大法學(xué)院張千帆教授則認(rèn)為 “司法大眾化是個(gè)偽命題”。我深深地以為，賀衛(wèi)方教授錯(cuò)了。至于張千帆教授的文章，我無法評(píng)論。原因在于，他文章的前半部似乎在說，中國(guó)的司法不存在民主性過度，根本上不存在民主性。但他的文章題目以及后半部，又確乎反對(duì)司法民主化。鑒于司法改革的路線決定司法改革的命運(yùn)，我愿費(fèi)墨細(xì)述，求教于諸公。我的全部立場(chǎng)是：中國(guó)的司法改革應(yīng)在法官職業(yè)化與司法民主化兩條道路上同時(shí)推進(jìn)，而且法官職業(yè)化決定于司法民主化。沒有民主化的司法是沒有前途的司法。

　　若干常識(shí)性錯(cuò)誤

　　若干常識(shí)性錯(cuò)誤正在誤導(dǎo)司法改革。錯(cuò)誤主要在于：

　　一、民主應(yīng)在政治領(lǐng)域而不是司法領(lǐng)域推進(jìn)。張千帆教授對(duì)此有典型表述。他說：“我們也期望民意發(fā)揮越來越大的作用，但是大眾需要積極參與的是決定社會(huì)價(jià)值選擇的民主政治過程，而不是價(jià)值中立的司法過程�！边@句話存在兩個(gè)誤區(qū)：其一，司法的過程不存在價(jià)值選擇；
其二，司法不屬于民主政治的一個(gè)環(huán)節(jié)。

　　就前者而言，司法價(jià)值中立向來只是一個(gè)導(dǎo)向而非現(xiàn)實(shí)，只要我們承認(rèn)司法的過程存在著選擇，就無法回避選擇者受其價(jià)值觀念甚至利害關(guān)系左右。雖然法律解釋學(xué)試圖用諸多學(xué)說來克服解釋者的恣意，但在具體法律解釋過程中，采信何種解釋理論，選取何種法律方法，總是受解釋者的價(jià)值觀念所左右。那種絕對(duì)中立和客觀的司法過程只是理論家的青春夢(mèng)囈。我固執(zhí)地以為，既然司法的過程無法回避價(jià)值選擇，那么與法律解釋同樣重要的是法庭組織，即“誰(shuí)來執(zhí)行法律”。法官們將此形象地喻為 “屁股決定立場(chǎng)”。既然“屁股決定立場(chǎng)”，我們應(yīng)當(dāng)慎思“讓誰(shuí)坐上法庭”？是職業(yè)法官，還是職業(yè)法官與普通人民同時(shí)入座？作為執(zhí)業(yè)多年的律師，我的選擇是后者。選擇的理由是，如果沒有普通人民的涵養(yǎng)和制約，職業(yè)法官自身官僚化以及與其他官僚一體化，將是不變的結(jié)局。當(dāng)人民與官僚產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，他們時(shí)常被迫或自覺地站在官僚而不是人民的立場(chǎng)上。

　　就第二個(gè)問題即司法是否屬于民主政治的一個(gè)環(huán)節(jié)，我的回答是肯定的。有一個(gè)命題大家應(yīng)當(dāng)存在共識(shí)，即司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)一樣，都屬于國(guó)家政權(quán)。既然司法權(quán)屬于國(guó)家政權(quán)，國(guó)家如何治理司法和司法如何治理社會(huì)，就屬于政治。張千帆教授在他的文章中說：“在經(jīng)典民主與法治理論中，司法當(dāng)然是不可能大眾化的。”我不知，他所言的經(jīng)典民主與法治理論所指為何？我在托克維爾《論美國(guó)的民主》這一經(jīng)典著作中，分明讀到這樣的字句：“把陪審制度只看做是一種司法制度，這是十分狹窄的看法……陪審制度首先是一種政治制度。”陪審制度屬于司法制度之一部分，既然陪審制屬于政治制度，司法制度當(dāng)然屬于政治制度。陪審制讓成千上萬的普通大眾參與日常司法，這難道不是司法民主化的一個(gè)明證？從司法權(quán)屬于政權(quán)這一基本前提出發(fā)，我們自然可以導(dǎo)出政治民主化包括司法民主化。政治民主化必須落實(shí)到立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的民主化，否則即成空中樓閣。擁護(hù)政治民主而反對(duì)司法民主，恰是葉公好龍。

　　二、法官職業(yè)化就是司法職業(yè)化。職業(yè)法官職業(yè)化我向無異議，但我無從知道，主張法官職業(yè)化的學(xué)者們是如何從 “法官職業(yè)化”導(dǎo)出“司法職業(yè)化”這一論斷？一字之差，謬以千里。職業(yè)法官作為活生生的個(gè)體的人，需要職業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，從而掌握職業(yè)技巧。但司法作為一個(gè)機(jī)構(gòu)和過程，如何職業(yè)化？我謹(jǐn)希望批評(píng)者明察，當(dāng)代社會(huì)，權(quán)力機(jī)關(guān)從業(yè)人員的職業(yè)化訴求不僅表現(xiàn)在司法領(lǐng)域，還同時(shí)表現(xiàn)在立法和行政領(lǐng)域。公務(wù)員法要求行政機(jī)關(guān)從業(yè)人員職業(yè)化，理論界一直在呼吁立法機(jī)關(guān)人民代表職業(yè)化。我們可否因?yàn)樾姓�官員職業(yè)化的訴求，就反對(duì)行政民主化？我們可以因?yàn)槿嗣翊�表職業(yè)化的訴求，就反對(duì)人大民主化嗎？

　　三、司法專業(yè)性排斥司法民主性。司法民主化批判者津津樂道的一個(gè)理由是，司法活動(dòng)如此復(fù)雜，涉及專業(yè)術(shù)語(yǔ)的理解，法律要件的推演，普通人民無法理解，遑論參與。此言的實(shí)質(zhì)是，人民水平不行，無法參與司法。我以為，這是歷史上多次被批判的司法神秘主義的再一次抬頭，是將司法的專業(yè)性無限拔高，從而為司法塑造神秘的外衣并進(jìn)而造神——法官。為了造神，我們給法官們披上了法袍，但結(jié)局如何？“法袍身在穿，我心還是那顆心！”我考察瑞典法庭時(shí)發(fā)現(xiàn)，法官、檢察官和律師們?nèi)�都便服上庭，�?guó)家不為他們配發(fā)任何服裝，無論是法袍還是西裝——正義與法袍無關(guān)。而瑞典司法的公正廉明又是舉世公認(rèn)的。

　　無論造神者的良苦用心為何，造神的最終結(jié)局都是蔑視 “人”，具有反民主性，對(duì)此造神者自身和社會(huì)大眾必須有清醒的認(rèn)識(shí)和高度的警惕。我當(dāng)然承認(rèn)，司法有其專業(yè)性，專業(yè)術(shù)語(yǔ)和法律推理確非常人所能操持，這是職業(yè)法官們存在的理由，但不是職業(yè)法官們壟斷司法權(quán)的理由。作為辯論，我想請(qǐng)教批評(píng)者們，這些復(fù)雜的法律是從天上掉下來的嗎？法律不是議會(huì)里那些非專業(yè)人士表決出來的嗎？當(dāng)代社會(huì)，立法的重要性、立法的程序和實(shí)質(zhì)復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于司法工作，我們可否因此要求人大代表必須法科畢業(yè)？在社會(huì)分工日益細(xì)密的今天，司法的專業(yè)性并非高高在上、一枝獨(dú)秀，專業(yè)性還表現(xiàn)在行政和立法過程。這個(gè)國(guó)家不僅法官在執(zhí)法，行政官員也在執(zhí)法。如果專業(yè)性構(gòu)成排斥司法民主的理由，則它同樣構(gòu)成排斥行政和立法民主的理由，最終使民主無容身之地。

　　四、司法獨(dú)立性排斥司法民主化。司法需要獨(dú)立，不能被民意所左右，這是反對(duì)司法民主化的另一重要理由。我需要在此明確地指出，司法獨(dú)立從來就不是指司法完全獨(dú)立于民意，一意孤行，重點(diǎn)在于司法獨(dú)立于官僚。如果司法獨(dú)立于民意，則世界各國(guó)的陪審制都是形式主義。陪審制之所以在世界范圍內(nèi)長(zhǎng)盛不衰，就是讓民意有秩序地融入司法。（陪審制在英美等國(guó)，適用范圍有所縮小，但在日本和俄羅斯等國(guó)又在復(fù)興。個(gè)人認(rèn)為，根本原因與一國(guó)的司法現(xiàn)狀有關(guān)。陪審制與司法官僚化和司法腐敗存在著此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。）司法民主化不是指司法的每一份判決都要迎合媒體上的民意，而是指司法應(yīng)當(dāng)通過制度安排，讓民意有秩序地進(jìn)入法院。視民意入法為洪水猛獸的人，既不解民主的真諦，也不解司法的真諦。

　　其次，國(guó)家權(quán)力獨(dú)立運(yùn)行的訴求，不限于司法領(lǐng)域，它同時(shí)還出現(xiàn)在行政領(lǐng)域。“依法行政”是法治國(guó)家的基本要求。它的內(nèi)涵其實(shí)是行政官員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律獨(dú)立做出判斷，而不受政治左右。司法機(jī)關(guān)依法審判和行政機(jī)關(guān)依法行政的背后，都是依法獨(dú)立判斷。遺憾的是，行政獨(dú)立性問題一直未被學(xué)界警覺。正是因?yàn)樾姓��?dú)立性不足，行政資源才一再被私人濫用。我在瑞典訪學(xué)時(shí)，他們的前司法部長(zhǎng)（警察頭目）告訴我，他們警察完全獨(dú)立辦案，總理也不能要求他辦什么案或不辦什么案，不能干涉具體警察業(yè)務(wù)。我們可以看出，雖然在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部，行政首長(zhǎng)可以指揮手下官員，但對(duì)外，行政卻是獨(dú)立的，具體的行政業(yè)務(wù)必須獨(dú)立于政治，但我們能說，因?yàn)樾姓�業(yè)務(wù)獨(dú)立，行政就不能民主化？

　　自由的明燈，憲法的車輪

　　為了佐證我并非癡人說夢(mèng)，請(qǐng)?jiān)试S我原文照引一些經(jīng)典作家的經(jīng)典論斷。托克維爾在 《論美國(guó)的民主》一書中告訴人們：

　　主持刑事審判的人，才真正是社會(huì)的主人。實(shí)行陪審制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位。這實(shí)質(zhì)上就是陪審制度把領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)的權(quán)力置于人民或者一部分公民之手。

　　凡是曾想以自己作為統(tǒng)治力量的源泉來領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)，并以此取代社會(huì)對(duì)他的領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)治者，都破壞過或削弱過陪審制度。比如，都鐸王朝曾把不想做有罪判決的陪審員投入監(jiān)獄，拿破侖曾令自己的親信挑選陪審員。

　　因?yàn)榕銓徶剖紫仁且环N政治制度，應(yīng)當(dāng)把它看成是人民主權(quán)的一種形式。當(dāng)人民的主權(quán)被推翻時(shí)，就要把陪審制度丟到九霄云外；
而當(dāng)人民主權(quán)存在時(shí)，就得使陪審制度與建立這個(gè)主權(quán)的各項(xiàng)法律協(xié)調(diào)一致。

　　只用于刑事案件的陪審制度，必永遠(yuǎn)處于困境；
而一旦把它用于民事案件，它就經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)和頂?shù)米∪肆Φ姆纯埂�…事�?shí)上拯救英國(guó)的自由的，正是民事陪審制度。

　　表面上看來似乎限制了司法權(quán)的陪審制度，實(shí)際上卻在加強(qiáng)司法權(quán)的力量；
而且，其他任何國(guó)家的法官，都沒有人民分享法官權(quán)力的國(guó)家的法官?gòu)?qiáng)大有力。

　　英國(guó)丹寧勛爵在 《法律的未來》一書中，向陪審制獻(xiàn)上深情的贊美詞：

　　陪審是這樣一種工作，它為一般人上了有關(guān)公民權(quán)的最有用的一課。它是一門在以前八百年間代代相傳的課程。被任命為陪審員的英國(guó)人在主持正義方面確實(shí)起了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無罪，總是由他們來決定。我相信，參加這種司法活動(dòng)對(duì)于培養(yǎng)英國(guó)人的守法習(xí)慣所起的作用要超過其他任何活動(dòng)。一位偉大的歷史學(xué)家曾把它說成是 “有利于國(guó)家和平發(fā)展和進(jìn)步的一種丹寧勛爵還援引了布萊克斯通1758年在牛津大學(xué)發(fā)表的贊美詞：

　　由陪審團(tuán)審判過去曾被認(rèn)為而我相信以后也會(huì)被認(rèn)為是英國(guó)法律的光榮……這是任何一個(gè)臣民都可以享有或期望享有的特權(quán)。除非他的12個(gè)鄰居或與他地位平等的人一致同意，否則他的財(cái)產(chǎn)、自由，或人身不受侵犯。……只要這種保障仍然是神圣不可侵犯的，英國(guó)的自由就會(huì)繼續(xù)存在。

　　丹寧勛爵的同事德夫林勛爵說：“由陪審團(tuán)審判不僅是實(shí)現(xiàn)公正的手段，不僅是憲法的一個(gè)車輪，它還是象征自由永存的明燈。”

　　我們應(yīng)否點(diǎn)亮自由的明燈、推動(dòng)憲法的車輪？

　　司法民主化是個(gè)偽命題嗎？

　　民主有多種形式，不能將民主簡(jiǎn)單地等同于代議制、普選制或政黨輪替制。讓普通民眾直接參與訴訟并實(shí)質(zhì)性地左右法院的判決，是民主的有效形式。研究英國(guó)司法史可以發(fā)現(xiàn)，正是千千萬萬的陪審員們推動(dòng)了英國(guó)的司法獨(dú)立，它是“有利于國(guó)家和平發(fā)展和進(jìn)步的一種最強(qiáng)大的力量”。主張司法獨(dú)立而反對(duì)司法民主，無異于南轅北轍。

　　民主是讓人民當(dāng)家作主。在立法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為讓人民選舉代表進(jìn)入立法機(jī)關(guān)，行使國(guó)家立法權(quán)。在司法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為通過隨機(jī)選擇（或其他形式），讓普通人民進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，行使國(guó)家司法權(quán)。民意代表選舉制和陪審員隨機(jī)選擇制，都是“選民”的一種方式。民意代表的選舉受選民價(jià)值觀念左右，而隨機(jī)式挑選陪審員的過程，卻與價(jià)值無涉。這些通過價(jià)值無涉的程序被選定的陪審員們，并非沒有價(jià)值觀念，他們樸素的價(jià)值觀念一定左右他們的司法行動(dòng)。讓普通人民進(jìn)入立法程序當(dāng)家作主，讓普通人民進(jìn)入司法程序當(dāng)家作主，都是人民當(dāng)家作主。兩者只有形式不同，并無高低之分。讓普通人民進(jìn)入法院當(dāng)家作主，是否屬于民主？有人認(rèn)為不是，但托克維爾認(rèn)為是。他說得多明白啊——“應(yīng)當(dāng)把它看成是人民主權(quán)的一種形式”。如果有人接受這樣的觀點(diǎn)，那么司法民主就是一個(gè)可爭(zhēng)議的話題，絕不是一個(gè)偽命題。

　　司法活動(dòng)從理論上可以區(qū)分為司法審判活動(dòng)和司法行政活動(dòng)。前者性質(zhì)上屬于國(guó)家審判權(quán)的運(yùn)用，后者涉及到司法行政管理權(quán)。司法民主應(yīng)在司法審判和司法管理兩個(gè)領(lǐng)域同時(shí)展開。人民陪審、審判公開屬于審判民主的有效形式，此不再贅述。司法行政民主是指司法日常行政管理活動(dòng)中的民主。法院的日常行政管理活動(dòng)主要依賴于法官進(jìn)行，而不能由普通人民進(jìn)行，但這不意味著此處無民主的空間。民主不僅包括社會(huì)民主，還包括權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部的民主管理。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不民主，就會(huì)形成行政長(zhǎng)官一言堂。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部不民主，就會(huì)形成院長(zhǎng)一言堂，并最終會(huì)傷害審判獨(dú)立。法院的院長(zhǎng)可否由法官們票選或輪流擔(dān)任？司法的績(jī)效是由人民來評(píng)估，還是由法官們自己評(píng)估？法官任命過程中的提名，可否由法律職業(yè)人士與普通民眾組成的委員會(huì)來決定？據(jù)我所知，美國(guó)聯(lián)邦法官的提名，美國(guó)律師協(xié)會(huì)的聯(lián)邦司法委員會(huì)，在職和退職的法官們都起到重要作用。這些顯而易見事實(shí)和道理，這些司法管理中亟待解決的民主難題，為何許多學(xué)者視而不見？需要預(yù)先聲明是，其一，陪審制的司法審判民主主要應(yīng)在一審法院展開，上訴審判應(yīng)依賴巡回審判等制度，保證司法公正。其二，我所言的司法民主，是指真實(shí)的司法民主，在推行司法民主的過程中，應(yīng)謹(jǐn)防在司法民主的旗幟下政治化司法。其三，英美陪審團(tuán)與大陸參審制雖有區(qū)別，但就民主性而言，兩者并無鴻溝。限于篇幅，這些議題不再展開。

　　我提供的解決方案也許不成熟，但我提出的問題是否真實(shí)存在？如果存在，那么司法民主化就絕不是一個(gè)偽命題。

　�。ㄗ髡呦抵袊�(guó)政法大學(xué)教授，經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)）

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