一

　　在中國的法治化進程中，法治理想主義一直是法學(xué)界的主流。這不僅體現(xiàn)在法治化進程初期法學(xué)家對中國法治藍圖的描繪中，也突出表現(xiàn)在當(dāng)中國進入法治化進程的中期階段，法學(xué)家如何面對法治秩序生長的復(fù)雜性難題？如何為法治秩序的良性生長問題提供具有操作性價值的理論解決方案？然而，正是在法治秩序生長等復(fù)雜性難題上，法治理想主義路線的局限得到了充分顯露。由此，也引發(fā)出對與之相反的另一種研究思路----法治現(xiàn)實主義問題的某種期待。本文欲借助馬長山《法治進程中的“民間治理”----民間社會組織與法治秩序關(guān)系的研究》一書（以下簡稱《民間治理》），討論法治理想主義的局限問題，并通過比較法治理想主義與法治現(xiàn)實主義在“民間治理”（公民社會與非政府組織）問題上的各自觀點，對兩者的各自優(yōu)長與局限做一簡要分析。

　　在法治理想主義路線中，一種理想性的制度立場或法律理念是其核心所在。在此種理想性立場與現(xiàn)實之間的距離面前，法學(xué)家們可以從容地批判現(xiàn)實，設(shè)計未來�！睹耖g治理》一書所闡述的理想性理念是關(guān)于民間社會組織的法治意義。

　　《民間治理》一書對民間組織法治意義的揭示基本立足于以“善治”為核心理念的國家與社會良性合作的新型關(guān)系，這與西方傳統(tǒng)上的國家與社會二元對立的自由主義國家觀形成了某種區(qū)別。以此為基礎(chǔ)，《民間治理》一書在第二章中分別從四個方面闡述了民間社會組織的法治意義：一是形成良性互動的新型權(quán)力制約與權(quán)利保障機制，二是民間社會組織代表的多元利益與權(quán)利之間的平衡增進了“自生自發(fā)”秩序（哈耶克語），三是促進了全球化的法治范式轉(zhuǎn)換（從自由主義的法治范式到福利國家的法治范式，再到主要以克服形式理性為主要內(nèi)容的“反思理性”的法治范式），四是推進了全球治理和法治秩序。[2]

　　應(yīng)該看到，在傳統(tǒng)的自由主義法治范式與以弘揚“第三部門”作用和宣傳“善治”理念的互動合作主義的法治范式[3]之間，既有共同點，也有差異點。其共同點在于，兩者均希望借助非政府組織的力量促進社會“自發(fā)秩序”的生長。其差異點在于，傳統(tǒng)自由主義的法治范式帶有濃厚的個人主義傾向，突出強調(diào)國家與社會之間的對立；
而以“善治”為理念的國家與社會互動合作主義的法治范式，更強調(diào)在國家與社會的合作和多元參與中促進社會治理。

　　基于一種與傳統(tǒng)自由主義法治范式相區(qū)別的立場，作者描繪了這樣一幅法治秩序的生長圖景。在國家與社會的合作互動中，多元化的民間組織通過協(xié)商、談判參與立法實踐，形成被共同認可的、并對國家法律有支撐和補充作用的“民間法”。在具體行為的調(diào)整中，法律不謀求獨斷的解決方案，而是通過確定裁決機構(gòu)和前提性的程序，把具體權(quán)益的設(shè)定與平衡交予參與協(xié)商、談判的當(dāng)事人。正是在此種新型的法治實踐中，法治秩序也得以源源不斷地生成和復(fù)制。

　　然而，設(shè)計如此一幅民間治理的理想圖景意義何在？顯然，單純從正面強調(diào)民間社會組織的法治意義，仍會讓人感覺缺乏針對性。在《民間治理》一書的開始，作者就對民間組織問題的時代背景有了一個清晰的交待：

　　“反觀二十多年來的中國法治進程，……我們也必須清楚地看到，“法治國家”在很大意義上還仍限于政策目標(biāo)層面，而沒能具正地化為社會現(xiàn)實。比如，立法不斷增多但很多卻難以真正發(fā)揮作用，權(quán)力濫用腐化和“權(quán)力擴張法律化”現(xiàn)象突出，權(quán)利保障和救濟機制還很欠缺，司法公正和法治信仰還遠未形成等�！�…我一直堅持認為，其中十分重要的因素就是未能形成多元社會權(quán)利以國家權(quán)力的分享與制衡�！盵4]

　　正是面對當(dāng)下中國法治秩序生長的難題，描繪和設(shè)計一幅民間治理的法治圖景，并在不同視角下強調(diào)與烘托民間社會組織的法治意義，才顯出其必要性。

　　類似主題在《民間治理》全書的不同章節(jié)中從不同視角出發(fā)得到了烘托與強調(diào)。

　　在該書第二章第三節(jié)中的“轉(zhuǎn)型期的社會穩(wěn)定與民間社會組織”的題目下，民間社會組織的作用又表現(xiàn)在以社會自治、自我對話協(xié)調(diào)實現(xiàn)社會秩序；
以柔性的、靈活的、自我規(guī)制體系補充國家的“正式制度”；
防止出現(xiàn)“一統(tǒng)即死、一放即亂”的傳統(tǒng)惡性循環(huán)；
培養(yǎng)公民的自主自律精神。

　　在該書第三章第一節(jié)“民間社會組織興起對轉(zhuǎn)型中國的特殊意義”的題目下，人們又看到了民間組織在法治秩序生長方面的如下意義：一是民間社會組織促進國家和社會的結(jié)構(gòu)分化，二是推動社會管理形式的變革，三是促進社會價值觀念的革新，四是加快和諧社會的建立。

　　如此等等，《民間治理》一書，為人們提供了一支關(guān)于民間組織法治意義的變奏曲。

　　二

　　在強調(diào)民間社會組織的理想化意義的同時，《民間治理》作者也清楚地看到現(xiàn)階段中國民間社會組織生長的艱難境況。

　　“盡管民間社會組織具有重要的民主法治意義和價值，但是，受多種因素的制約和影響到，它們也存在著一定的現(xiàn)實困境和問題�！�…與西方不同的是，我國民間社會組織不僅是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，也是黨和政府簡政放權(quán)的產(chǎn)物。在這種背景下，民間社會組織始終難以擺脫其行政化的傾向，具有行政依附性和不獨立性�！�…民間自發(fā)的民間社會組織比重太小，而政府組建的成分越多，也必然“官氣”更大�！盵5] “我國民間社會組織本身脆弱的身軀卻承擔(dān)著太多、太艱難的使命。在我國目前的民間社會組織體制中，存在著制約其功能發(fā)揮的一些弊端。”主要是行政依附性強、組織功能不強、公信力差、制度空間不足等等。

　　這恰恰構(gòu)成了一種邏輯困境：現(xiàn)階段法治秩序生長的艱難需要用民間組織的功能來改進，民間社會組織的生長艱難同樣又需要一個更理想的法治環(huán)境。如何走出此種雙重依賴關(guān)系的因果循環(huán)呢？

　　在處理法治國家建設(shè)的問題上，法治理想主義的一般分析進路是，先描繪出一個理想性的法治國家藍圖，包括法治國家基本性質(zhì)、法治國家特征，然而根據(jù)此理想化特征與現(xiàn)實之間的差距，提供具體的對策性措施。

　　在民間組織問題上也是如此。

　　在《民間治理》一書中，作者給讀者開出的一副促進中國民間組織健康生長的藥方，具體包括五方面的對策：

　　一是增強民間社會組織的獨立性，實行黨社分開、政社分開。在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的新時期，民間自發(fā)組建的社會組織的比例越來越大，作用越來越重要，政府就不能再套用行政手段進行家長式的管理，必須實行黨社分開、政社分開，還原民間組織的民間性、社會性和多元性。

　　二是提升志愿者的參與熱情和信心。市場經(jīng)濟越發(fā)達，利益分化越充分，權(quán)利訴求越加多元化，人們就越傾向于自由多樣的生活方式，因而結(jié)社的愿望和需求就越高，民間組織的自發(fā)動力就越足。

　　三是拓展民間民主參與的空間。這需要我們深化政治體制改革和推進民主化進程，通過聽證制度、意見征詢制度、選舉制度、問責(zé)制度和信訪申訴制度等，建立健全民間組織的利益表達機制、對話協(xié)商機制和參政議政機制。

　　四是強化業(yè)務(wù)能力和水平，其中包括經(jīng)費問題、參政能力、權(quán)益保障能力和自律能力。其中，經(jīng)費應(yīng)立足于社會自籌，而不是立足于政府；
民間組織應(yīng)善于利益人代會等途徑表達本群體的利益；
提高維護本群體利益的能力。

　　五是提供健全的制度保障。目前的《社會團體登記管理條例》不健全，應(yīng)以結(jié)社自由為出發(fā)點，賦予民間組織獨立的法律地位和職能，建立正常的利益表達機制，規(guī)范結(jié)社行為，遏制非法結(jié)社活動，推進法治秩序的早日建立。

　　上述五個方面的內(nèi)容是《民間治理》一書為走出法治秩序生長與民間組織發(fā)展的困果循環(huán)困境提出的基本措施，也是全書的最終落腳點。

　　三

　　然而，對上述問題的思考并沒有終結(jié)。

　　《民間治理》一書對民間組織健康成長的針對性措施是可行的嗎？類似措施會何以能夠發(fā)揮作用？在中國民間組織生長的今后歷程中，是存在著可以始終不變的一般性措施，還是需要針對不同階段采用不同的措施呢？又如，在《民間治理》一書提出的五項措施中，提到過要實行黨社分開、社政分開，分到什么程度？是馬上全部“分離”（其可行性有多大？），還是有階段地地實行“分離”？民間組織的民主參與空間如何擴大？在現(xiàn)階段是有限度的擴大，還是無限度擴大？為民間組織生長提供健全的制度保障，何為“健全”？提供多大容量的制度保障？即使上述措施能夠落實的話，中國的法治秩序是否就能夠順利生長呢？有沒有出現(xiàn)更加惡化情況的可能性呢？與此相關(guān)的問題是，中國民間組織的生長有何內(nèi)在規(guī)律，如何使促進其生長的措施與此種規(guī)律相符合呢？民間組織能夠擔(dān)負如《民間治理》一書作者所賦予的那么大的歷史嗎？中國民間組織的生長與中國法治的整體進程到底是一種什么樣的現(xiàn)實關(guān)系？是簡單的“促進”與“結(jié)果”之間的簡單關(guān)系嗎？最后一點，在《民間治理》一書的措施中，人們更多看到的，還是以自由主義立場對國家主義的批判，那么，此書開始所提倡的有別于自由主義法治模式的國家與社會之間的新型關(guān)系，如何民間組織發(fā)展問題上始終如一地貫徹下去？國家與民間社會在未來的歷程中如何實現(xiàn)合作或“雙贏”互動？

　　一旦把上述如此眾多的的問題拿到桌面上來，關(guān)于民間組織的法治理想主義邏輯就到了終結(jié)的時侯了（正如作者所指出的，民間組織的能力建設(shè)是一個系統(tǒng)工程，“系統(tǒng)”問題顯然不是理想主義的方法所善長的）。它就必須讓位于另一種不同于法治理想主義的研究思路，即法治現(xiàn)實主義或我所謂法治科學(xué)主義[6]的思路。

　　與法治理想主義以理想性立場為核心的分析進路不同，當(dāng)代中國的法治現(xiàn)實主義更關(guān)注法治現(xiàn)實進程及其制約因素，在民間組織、司法獨立等相關(guān)問題上，更強調(diào)分步推進戰(zhàn)略，謹慎尋求得近期行動的可行性及其與遠期行動之間的協(xié)調(diào)與銜接。由此，形成了與法治理想主義不同的理論特點。

　　首先，法治現(xiàn)實主義不是從研究對象的理想范型出發(fā)，而是從現(xiàn)實狀況出發(fā)。

　　法治理想主義通常要有一個主要是從西方語境中移植過來的理想化預(yù)設(shè)，一種理想范型或概念，如什么是法治、法治國家的理想特征是什么、自生自發(fā)秩序的意義、公民社會（民間社會）的法治意義等。在市民社會----國家模式或類似的理論模式中，理想化狀態(tài)的公民社會、市民社會、民間社會或非政府組織（NGO）就是這樣一種理論預(yù)設(shè)。從此種類型的理論預(yù)設(shè)出發(fā)，人們期待著中國的民間組織或NGO能夠發(fā)揮其在西方歷史所曾經(jīng)發(fā)揮的那種作用，即作為與政府相抗衡的力量，通過與政府的分權(quán)，進而實現(xiàn)推動法治的作用。當(dāng)然，這只是一種理想化的設(shè)定。

　　然而，法治現(xiàn)實主義的思路與此不同，它更關(guān)注研究對象的現(xiàn)實狀況如何？如民間組織在中國法治進程中的現(xiàn)實情況如何？它的現(xiàn)實作用如何？其發(fā)展空間有多大？制約其發(fā)展空間的因素是什么？等等。如秦暉所言，“中國第三部門……是從兩個方向進入“衙門與公司之外”的領(lǐng)域的：一方面在城市中公民文化、公民意識的發(fā)展推動人們從事第三部門活動，但在現(xiàn)存體制的制約下，這些活動很少能以完全“非政府組織”的形式進行，而不能不帶有某些“政府部門”的痕跡。另一方面，主要在鄉(xiāng)村中，改革在走出“大共同體本位”桎梏的進程中出現(xiàn)了無數(shù)純粹的“非政府組織”，但它們未必都建立在明確的公民意識基礎(chǔ)上，其中不少還帶有明顯的“傳統(tǒng)”小共同體色彩。[7]這樣，在中國現(xiàn)階段便出現(xiàn)了“有公民意識的(但未必是非政府的)組織”與“(未必有公民意識的)非政府組織”在一定程度上分離的現(xiàn)象�！盵8]在上述兩類民間組織中，第一種民間組織即城市社會的公民團體所帶有的根本性缺陷即是《民間治理》一書作者所言的“行政依附性（此類民間社會組織是否具有“民間性”還是有疑問的），另一類民間組織的缺陷是封閉性、地域性和宗族性質(zhì)。無論哪一類民間組織都與西方歷史語境中的民間組織相距甚遠。這是中國民間組織的現(xiàn)實，也是法治現(xiàn)實主義研究民間組織問題的起點。

　　其二，法治現(xiàn)實主義傾向于研究事物的現(xiàn)實進程及其制約因素，直面問題的復(fù)雜性。

　　法治理想主義本身容易導(dǎo)致一種簡單化的、直線式的、論理式的思維方式（即現(xiàn)實----理想式的思維方式或“一步到位”式的思維方式）。比如，如果人治是不好的，那么，人們就應(yīng)該追求法治；
如果集權(quán)是不好的，人們就應(yīng)該追求分權(quán)；
如果黑色是不好的，人們就應(yīng)該追求白色。正是法治理想主義的這樣一種從人治到法治、從集權(quán)到分權(quán)、從黑色到白色的直線式思維，經(jīng)常使法學(xué)院校的學(xué)生卻陷入了一系列理論上的困惑，因為事實的邏輯往往非直線式的、而是復(fù)線式的、曲折的過程（類似中國人很熟悉的哲學(xué)用語“螺旋上升”）。正如人們從書本上知道法治本土資源是理想，卻不知如何尋找本土資源？人們知道“自生自發(fā)秩序”合乎理想，(點擊此處閱讀下一頁)

　　卻不知如實現(xiàn)自發(fā)秩序？人們從西方經(jīng)驗中知道政治集權(quán)不好，政治分權(quán)好，卻不知中國應(yīng)該如何以及何時能夠?qū)崿F(xiàn)分權(quán)？從邏輯上說，集權(quán)的出路在于分權(quán)，人治的出路在于法治，黑色的出路在于白色，抑制國家主義的出路在于民間社會組織的興起與壯大，這已是很簡單的道理。但是，價值理念的邏輯并不等于行動的邏輯。此種直線式的思維方式在現(xiàn)實總是難免歸于失敗的結(jié)果。這在歷史上是屢見不鮮的。

　　與之相反，法治現(xiàn)實主義的思路則比較強調(diào)問題的曲折性和復(fù)雜性，強調(diào)事物進程中的多種制約與階段性。以民間社會組織的發(fā)展為例，由于現(xiàn)階段中國社會轉(zhuǎn)型秩序明顯存在著一個矛盾上升周期，[9]不分時間階段不分類型地盲目全面發(fā)展民間社會組織（特別是那些具有政治參與性質(zhì)的組織），有可能會加劇轉(zhuǎn)型風(fēng)險的積累。至少在秉持與傳統(tǒng)自由主義法治模式相區(qū)別的立場的人士看來，這是一件得不償失的事情。一種可能更合理的安排是，在社會轉(zhuǎn)型的矛盾上升期和矛盾下降期，對于民間社會組織要有不同的規(guī)制政策與法律。在矛盾上升階段，按照化解風(fēng)險、控制風(fēng)險的思路，同時適度規(guī)范、控制富有過多政治參見色彩的民間社會組織的發(fā)展，以保持政治穩(wěn)定。在社會轉(zhuǎn)型的矛盾下降階段，隨著政治制度化的進展，合理開放政治參與類的民間社會組織。[10]在法學(xué)外部，持有類似觀點者也大有人在，丁竹元對現(xiàn)階段中國民間組織發(fā)展提出的“總的思路”是：“放開一大片，限制一小部分”�！胺砰_一大片”，即放開服務(wù)類社會組織，讓它們在法律框架內(nèi)最大限度發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，配合政府提供更多的社會服務(wù)，以滿足人民日益增長的社會服務(wù)需求；
“限制一小部分”，限制有政治企圖或可能造成不良政治影響的社會組織的發(fā)展，保證社會有序，保持社會穩(wěn)定。[11]康曉光也提出類似主張。[12]

　　同時，法治現(xiàn)實主義傾向于針對民間組織的不同類型與制約因素，強調(diào)不同的現(xiàn)實治理措施。如對于現(xiàn)階段中國的農(nóng)村民間組織，強調(diào)重點解決傳統(tǒng)文化的制約問題，使農(nóng)村民間組織的生長基足于現(xiàn)代法治文明的基礎(chǔ)之上。對于城市民間組織，強調(diào)重點解決其體制方面的制約問題，使其在規(guī)范管理的基礎(chǔ)上有更大的制度空間。顯然，此兩種制約因素的解決，在時間和變化性質(zhì)上是有很大區(qū)別的。文化制約因素的改變是漸變過程，往往存在欲速則不達的現(xiàn)象。體制因素的改變帶有隨機性和快變的性質(zhì)，只要體制設(shè)計和機制設(shè)計合理，配以合適的形勢條件，制度層面上的激進變革也是一種可能的選項。

　　相比較而言，關(guān)于中國民間社會組織的現(xiàn)實主義思路明顯更富合理性和可操作性，顯露出法治現(xiàn)實主義或法治科學(xué)主義在對策性研究方面的優(yōu)勢。

　　第三、法治現(xiàn)實主義強調(diào)事物變化進程中的不確定性和開放趨勢，不愿意預(yù)設(shè)一個終極性的目標(biāo)。

　　法治理想主義傾向于事先預(yù)設(shè)一個理想化的單一終極目標(biāo)，如理想的法治社會、公民社會、法律人的統(tǒng)治、法律帝國等，無助于揭示事實進程中的不確定性或趨勢的開放性。如上世紀八十年代中國農(nóng)村實際狀況所揭示的那樣，在農(nóng)村無序狀態(tài)中生存的民間組織，如何任其自發(fā)發(fā)展，會呈現(xiàn)出多極化或多元化的無序前景（此“多元化”非法治理想主義所憧憬的與政治權(quán)力一元化相對應(yīng)的社會多元化）。大致說，在多數(shù)情況下，農(nóng)村的民間組織會自發(fā)地向傳統(tǒng)回歸----或是向封建宗法團體回歸，或是導(dǎo)向強人社會，或是生成傳統(tǒng)倫常下的互助組織。只有在極特殊的條件下，即在現(xiàn)代政治理念的介入和引導(dǎo)下，才有可能向村民自治的良性方向發(fā)展。而法治理想主義只會為人們指出一種前景和一種目標(biāo)，卻無法揭示現(xiàn)實存在的多種可能趨勢。

　　法治現(xiàn)實主義的研究立足于事物的現(xiàn)況及由此相關(guān)的趨勢，不為事物的未來進程預(yù)設(shè)一個固定的理想前景，而是把各種趨勢的可能性都置于理論評估之中。比如，在民間組織的發(fā)展前景方面，如康曉光所分析的那樣，關(guān)于中國民間組織發(fā)展的三種理論觀點，至少也代表著三種不同的未來判斷�！岸嘣�主義論”者認定，中國正在經(jīng)歷國家與社會的分化，一個前所未有的市民社會正在逐步發(fā)育和成長�！爸袊�特色論”者則認為，中國的國家與社會的關(guān)系并沒有什么發(fā)生實質(zhì)性的變化，社團只不過是政府與社會之間的“中間層”，是政府實施社會控制的“第二縱向溝通渠道”。而“法團主義論”者強調(diào)，中國的國家與社會關(guān)系確實發(fā)生了變化，但是逐步出現(xiàn)或發(fā)展的并不是多元主義的市民社會，而是一種法團主義結(jié)構(gòu)。

　　康曉光自己的基本判斷是，時至今日，中國還沒有形成或發(fā)育出一個標(biāo)準(zhǔn)的市民社會，既沒有出現(xiàn)一個標(biāo)準(zhǔn)的多元主義體制，也沒有建立起一個標(biāo)準(zhǔn)的法團主義體制。……可不可說中國正在形成“多元主義體制”或“法團主義結(jié)構(gòu)”？這是一個“仁者見仁，智者見智”的問題，現(xiàn)有的證據(jù)還不足以給出一個令人信服的答案�！�…然而，20年來，社團發(fā)展的歷程以及國家與社會關(guān)系演變的歷程，似乎預(yù)示著中國正在形成一種類似于“國家法團主義”或“準(zhǔn)國家法團主義”式的結(jié)構(gòu)。這一判斷的依據(jù)是：在當(dāng)今中國，存在著有限程度的自由主義民主和人民參與，統(tǒng)治精英對社會的全面控制；
因政府特許而得以存在的社團發(fā)揮著政府和公眾之間的媒介、渠道或橋梁的作用，而政府則通過這些組織限制或控制利益群體的獨立活動；
合法團體具有壟斷代表權(quán)的地位，其代表職能和執(zhí)行職能合而為一；
有一個允許壟斷代表權(quán)和參與共同制定政策（當(dāng)然程度極為有限）的國家的存在，而且國家是公共政策形成和影響集團活動結(jié)果的一支決定性力量。這些都是標(biāo)準(zhǔn)的國家法團主義結(jié)構(gòu)的基本特征�？禃怨膺�認為，中國更理想的可能性是從目前的國家法團主義模式向（國家與社會之間的）社會合作主義模式的轉(zhuǎn)向。[13]

　　上述判斷并沒有排除中國民間組織向其它發(fā)展的可能性，而是把目前現(xiàn)狀中的主要趨勢與次要趨勢都納入評估分析的范圍。

　　第四、法治現(xiàn)實主義直接揭示民間組織與中國法治秩序生長之間的現(xiàn)實互動關(guān)系，而不是把它們簡單地看成是促進與結(jié)果之間的關(guān)系，也不會把中國法治秩序生長的希望簡單地寄予民間社會的發(fā)展。

　　認真研究民間組織發(fā)展與中國法治秩序之間的現(xiàn)實關(guān)系，人們會發(fā)現(xiàn)一個簡單的事實：民間組織的發(fā)展是中國法治秩序生長的一個內(nèi)在組成部分。雖然可以單純對此做出有針對性的努力，但總體上說，提升民間社會組織的努力與促進法治秩序生長的努力并不是彼此不相關(guān)的兩件事。這一點，在《民間治理》一書提出的五點對策性措施中（參見本文第二部分后面的內(nèi)容）也可以看到。

　　造成中國現(xiàn)階段民間組織問題與歷史上西方情況不同的根本原因是，西方近代民間組織是在王權(quán)真空或衰敗的條件下成長起來的，而中國民間組織是在國家自主簡政放權(quán)的背景下成長起來的。經(jīng)典現(xiàn)代化理論揭示過這樣一個基本事實：越是發(fā)展后進的國家，其政府在現(xiàn)代化進程中的作用越會起主導(dǎo)作用。[14]此種狀況決定了中國民間組織的生長與政府之間必定存在著復(fù)雜的相互關(guān)系，并導(dǎo)致兩者的合作主義傾向大于對立與分離的傾向，至少在一定時期里是如此。

　　在此種狀況下，所中國法治秩序的希望寄托于民間組織的生長就顯得出于一廂情愿了。至少在它們之間不存在一種簡單的因果關(guān)系，或是置于更多更復(fù)雜的因果關(guān)系之中。

　　正如另有學(xué)者在評論中國公民社會與非政府組織的關(guān)系時所指出的，盡管在公民社會的空間越來越大的時候才能出現(xiàn)越來越多的NGO，但很難把這個邏輯顛倒過來，即認為NGO在大陸的發(fā)展壯大能夠推動公民社會的成熟。[15]這句話的深層解讀是，與其說人們應(yīng)該簡單地把NGO本身看成是中國公民社會發(fā)展的推動力量（即如人們在西方歷史上看到的類似情形那樣），不如說，NGO的發(fā)展是中國公民社會發(fā)展的結(jié)果�；虻谜f，法治秩序的漸進生長與民間社會組織的漸次壯大彼此相互促進。法治秩序的生長為民間社會組織的成長提供了大環(huán)境，民間社會組織的壯大與功能完善又是法治進步的微觀基礎(chǔ)，兩者的相互促進與生長是中國法治進步的共同標(biāo)志。

　　四

　　法治理想主義與法治現(xiàn)實主義之間有方法之分，卻無優(yōu)劣之別。

　　法治理想主義路線，從歷史上看，至少源于十七、八世紀的啟蒙思想�；蚴窃从诟�早的最古老的哲學(xué)理念，認識事物的任務(wù)就是探尋正確的概念或本質(zhì)。從現(xiàn)實角度看，法治理想主義路線與法學(xué)院的規(guī)范主義的職業(yè)法學(xué)思維相近。當(dāng)代中國的法治理想主義關(guān)注的是“理想”，其隱性的方法論特征是比較，即在西方與中國兩個相互區(qū)別明顯的體系之間進行比較，概括出一個體系（往往參照西方法律體系）的理想特征，反思另一個體系（即當(dāng)代中國）的改進之道。由于不需要研究兩個體系之間或其中某一個體系內(nèi)部的事實關(guān)系，故而不需要特別關(guān)注事實層面上的關(guān)系與內(nèi)部的復(fù)雜性。

　　所謂法治現(xiàn)實主義，遠溯于馬基雅弗利的現(xiàn)實主義政治哲學(xué)，近源于十九世紀科學(xué)主義的興起。其方法論特征是實證研究，即描述某一系統(tǒng)實際所處的運行空間及影響選擇走向的外部、內(nèi)部條件與因素（西方因素即存在于此種外部條件中）。從此種意義上說，法治現(xiàn)實主義更象廣義上的社會科學(xué)，而法治理想主義更象狹義上的啟蒙思想。

　　一般而言，法治現(xiàn)實主義與法治理想主義的理論功能與思想傾向是不相同的。

　　一個是理論功能不同。法治理想主義多富有規(guī)范指導(dǎo)功能，法治現(xiàn)實主義多富有客觀認識功能。

　　法治理想主義有助于樹立合理的、合乎時代趨勢的思想理念。當(dāng)理想與現(xiàn)實之間的差距較大、且現(xiàn)實的不合理性已經(jīng)成為合理行動的巨大障礙時，法治理想主義的思想變革作用非常明顯。在理想與現(xiàn)實的差距較小或?qū)儆谌粘Ｆ�離的條件下，它可以直接用于指導(dǎo)人們的日常法律行為，指導(dǎo)人們正確地認識法律的概念及其背后的理念。所以，法治理想主義多富有規(guī)范指導(dǎo)的功能。

　　相比之下，法治現(xiàn)實主義的思想啟蒙作用和職業(yè)的規(guī)范指導(dǎo)作用較弱。因為法治現(xiàn)實主義不熱衷于直接明確正確與非正確的區(qū)別，而是把現(xiàn)實中的好壞因素全部置于多少是屬于價值中立的立場上進行分析，所以其規(guī)范指導(dǎo)作用較弱，無助于培養(yǎng)法律職業(yè)群體的規(guī)范操作意識。與此同是，法治現(xiàn)實主義更富客觀認識的功能。法治現(xiàn)實主義熱衷于描述事物在事實層面上的狀態(tài)與運行趨勢，分析影響事物運行與演進的內(nèi)外部因素，求證未來可能的趨勢空間。

　　另一個一般性的區(qū)別是，在社會變革問題上的思想傾向不同。

　　法治理想主義的“理想----現(xiàn)實”模式多少有激進變革的傾向，雖然這不是必然的現(xiàn)象。任何社會任何時代都會存在理想與現(xiàn)實之間的差距，此種差距為人們指頭現(xiàn)實、設(shè)計未來提供了巨大的思維空間。然而，如果人們只知道理想與現(xiàn)實的差距，而不懂得實現(xiàn)理想的艱難與曲折，就極容易在理想與現(xiàn)實之間的差距面前犯思想急燥癥----或是以激進批判代替務(wù)實的理想設(shè)計，或是以悲觀主義的態(tài)度看等現(xiàn)實的非理想性。這也正是目前一直存在于法學(xué)界并延伸至法學(xué)教育方面的傾向。在此種理論思維灌輸下成長起來的下一代，只存有法治夢想而不識法治實際；
只有政治分權(quán)的理念卻不知分權(quán)可能帶來政治長治久安，也可能帶來國家的衰敗或分裂；
只知道法治理想的美好，而不知通向理想的路途總是艱辛和曲折的。此種法治理想教育下成長起來的下一代，總難成為思想成熟的一代新人。

　　與法治理想主義不同，法治現(xiàn)實主義多少有現(xiàn)實辯護的色彩，至少不傾向于激進變革，雖然這也不是必然的情況。因為法治現(xiàn)實主義關(guān)注現(xiàn)實存在的根據(jù)和理由，包括理想的狀況與非理想的狀況。它隱含著“凡是存在的就是合理的”的思想傾向。就社會進步問題而言，法治現(xiàn)實主義更象龐德的社會工程學(xué)說，往往主張社會的漸進改良。在社會需要變革、呼喚變革的時代，法治現(xiàn)實主義也淪為法治保守主義的可能。

　　當(dāng)然，上面分析的多是極端的情況。

　　正如任何一種分析進路一樣，法治理想主義與法治現(xiàn)實主義的各自不足，只有在它的邏輯發(fā)揮到極致時才會充分顯現(xiàn)。本文對法治理想主義批評較多，主要是著眼于當(dāng)前中國法學(xué)界的特定現(xiàn)狀。特別是對于目前的中國，法治啟蒙的使命已大致完成，法治建設(shè)的長途依然艱辛遙遠，人們更需要的科學(xué)冷靜的學(xué)術(shù)思想與切實可行的實踐智慧----這恰是法治現(xiàn)實主義所善長的。更合理的選擇是，清楚地認識各自的局限，在各自善長的層面相互結(jié)合、各盡其能。當(dāng)然，這也是說到容易做到不容易的事情。

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　　[1]《法治進程中的“民間治理”----民間社會組織與法治秩序關(guān)系的研究》，馬長山著，法律出版社2006年版。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[2] 馬長山著：法治進程中的“民間治理”----民間社會組織與法治秩序關(guān)系的研究》，法律出版社2006年版，第65頁至88頁。

　　[3] 在我看來，所謂互動合作主義的法治范式與“反思理性”的法治范式同屬一類，兩者間的細微區(qū)別是，互動合作主義的法治范式偏重于政治學(xué)上的意義，“反思理性”的法治范式偏重于法學(xué)意義。

　　[4]馬長山著：法治進程中的“民間治理”----民間社會組織與法治秩序關(guān)系的研究》，法律出版社2006年版，第1頁。

　　[5]馬長山著：法治進程中的“民間治理”----民間社會組織與法治秩序關(guān)系的研究》，法律出版社2006年版，第158、159、160頁。

　　[6] 法治科學(xué)主義一詞太富爭議了，為了避免不必要的筆墨官司，本文暫用法治現(xiàn)實主義一詞。

　　[7] 康曉光認為，中國至少存在4 類社團，即經(jīng)過登記注冊并具有法人資格的社團，經(jīng)過登記注冊但無法人資格的社團，注冊為企業(yè)法人的社團和干脆就不進行任何注冊的社團。作為一種有益的視角，還可以根據(jù)“起源”把中國的社團分為三大類，即由黨政機構(gòu)發(fā)起創(chuàng)辦的社團，由事業(yè)單位、企業(yè)、個人發(fā)起創(chuàng)辦的社團，由海外組織或個人發(fā)起創(chuàng)辦的社團，依此被稱為“自上而下型社團”、“自下而上型社團”和“外部輸入型社團”。參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時期的中國社團》，資料來源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。

　　[8]秦暉：《從傳統(tǒng)民間公益組織到現(xiàn)代“第三部門”》，資料來源：http://finance.sina.com.cn 2004年07月29日 12:11 中評網(wǎng)

　　[9] 參見蔣立山：《邁向和諧社會的秩序路線圖》，《法學(xué)家》2006年第2期。

　　[10] 亨廷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書中明確提出，政治現(xiàn)代化中的不穩(wěn)定，主要來源于政治參與快于政治的制度化。參見亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》中譯本，王冠華等譯，北京三聯(lián)書店1989年版。

　　[11] 丁竹元：《當(dāng)前我國社會管理面臨的主要問題及政策選擇》，資料來源：人民網(wǎng)理論專欄（http://theory.people.com.cn/GB/49154/49156/5732449.html）。

　　[12]參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時期的中國社團》，資料來源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。

　　[13]參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時期的中國社團》，資料來源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。

　　[14]（美）格爾申克�。℅ershclone）《對現(xiàn)代工業(yè)化“前提條件”概念的反思》（劉建同譯），參見亨廷頓等著《現(xiàn)代化理論與歷史經(jīng)驗的再探討》中譯本（羅榮渠主編），上海譯文出版1993年版，第181頁。蔣立山：《中國法治演進的歷史時空環(huán)境》，《法制與社會發(fā)展》2003年第4期�？禃怨猓海骸掇D(zhuǎn)型時期的中國社團》，資料來源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。

　　[15] 《NGO與公民社會的艱難關(guān)系》，資料來源：NGO發(fā)展交流網(wǎng) 。

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