王建勛:百年立憲得失與中國的憲政之路
發(fā)布時間:2020-06-22 來源: 幽默笑話 點擊:
我很榮幸來到三味書屋!早就聽說這里是知識分子的精神家園,今天第一次來,果然感到這里的書香非常濃厚。
今天我要講的題目是:百年立憲得失與中國的憲政之路。我想大家現(xiàn)在還沉浸在北京奧運(yùn)會的歡樂之中,這次拿了很多金牌。我們經(jīng)常聽到一句話:我們終于實現(xiàn)了‘百年奧運(yùn)’的夢想。但是,我們還有另一個百年的夢想,那就是憲政的夢想。這個夢想,從1908年8月27日清政府頒布《欽定憲法大綱》開始。我認(rèn)為,這個事件比奧運(yùn)更為重要。關(guān)注體育使我們強(qiáng)身健體,而憲政使我們獲得自由,使我們的社會獲得自由。
回顧過去一百年,我們這塊土地上至少產(chǎn)生了10多部憲法,不同的黨派、群體都登上過立憲的舞臺,今天仍有很多人期盼著新的立憲活動,或做著這樣那樣的立憲準(zhǔn)備。過去一百年,我們有收獲也有損失。
首先,今天憲法的觀念已經(jīng)深入人心,憲法被普遍視為根本大法,它不僅約束著老百姓,更約束著政府,憲法中“權(quán)利”“人權(quán)”“自由”等都成為流行話語。當(dāng)然,紙面上的東西要變成現(xiàn)實,我們還有相當(dāng)長的路要走。我們的權(quán)利仍時常被阻斷,我們依然不能說我們是一個“自由社會(FreeSociety)”。
英美等國家之所以是“自由社會”,因為他們公民的基本權(quán)利和自由得到有效的保護(hù)。你去美國的話,可以在那里發(fā)表任何批評政府的言論,你罵布什是白癡,沒有人把你抓起來。當(dāng)美國舉辦奧運(yùn)會的時候,你可以批評政府弄虛作假,沒有任何人覺得不正常。
在中國,一提到言論自由或其他任何自由,就有人說,自由不是毫無限制的。這句話沒有任何意義,因為沒有任何東西是絕對的。對于自由而言,“限制”永遠(yuǎn)是個例外——99%的情況下你擁有這種自由,只有1%的情況下你要受到限制。而我們今天一提到自由,首先想到的是,要對它進(jìn)行限制。同樣的,我們今天一提到權(quán)利,就有人說,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利。
“憲政”這個詞在20年,還很少被學(xué)者和普通老百姓提及;
而今天,我們從很多學(xué)術(shù)書籍乃至流行讀物中,都能看到這個詞;
甚至在電視上,我們也可以看到某個人在大談憲政。憲政的根本目標(biāo),就在于限制政府的權(quán)力,保護(hù)公民的自由。越來越多的人意識到,我們要建立一個“有限的政府(LimitedGovernment)”。公民什么事情可以做,什么事情不可以做,只能由憲法和法律說了算,政府不能凌駕于憲法和法律之上。比如,美國憲法規(guī)定,國會有18項條例,總統(tǒng)有6項條例,法院有1項條例,剩下的條例都不屬于他們。大致上,大致可以說,我們的政府是一個無限政府。我們要給政府戴上一個頭箍或者枷鎖,不能讓它為所欲為。
這一百年的另一個收獲,就是我們在上個世紀(jì)20年代積累了寶貴的憲政經(jīng)驗,這些東西如果不是因為歷史研究,早就被人們所遺忘。當(dāng)時,南方很多省份曾有過轟轟烈烈的“聯(lián)省自治”或者說“省憲運(yùn)動”。廣東、浙江等很多省份都宣布獨立并立憲。當(dāng)時很多人認(rèn)為,先從各省著手,當(dāng)每個省都立憲后,整個國家就會自動實施憲政,這就像美國等聯(lián)邦國家一樣。今天,中國是一個中央集權(quán)國家,地方政府的權(quán)力都來自中央授予,中央高興的時候就多給你一點,不高興的時候就拿回來。在聯(lián)邦國家里,聯(lián)邦政府根本無權(quán)干涉州政府和地方政府的權(quán)力。
當(dāng)時,很多知識分子以及政治家都支持“省憲運(yùn)動”,包括大名鼎鼎的陳炯明先生。我們今天因為他炮轟孫中山,覺得他是一個叛軍首領(lǐng)或者漢奸。今天很多歷史學(xué)家考察發(fā)現(xiàn),陳炯明是一個地地道道的地方主義者。孫中山早期也認(rèn)為,中國應(yīng)該學(xué)習(xí)美國搞聯(lián)邦自治。在北伐之前,孫中山改變了自己的主張,認(rèn)識到必須依靠武力征服軍閥,才能統(tǒng)一中國。
即便是我們的偉大領(lǐng)袖毛主席,也曾經(jīng)倡導(dǎo)湖南省要獨立為“湖南共和國”,這在1949年以后我們是很難想像的。湖南的土匪很多,湘西的人到今天都非常剛烈,據(jù)說可以把警車撞到溝里去。在軍閥時代,湖南處于南北夾擊的要塞位置,而那里的人非常強(qiáng)調(diào)自己的獨立自主,不希望被南北的外來人口統(tǒng)治。1921年,一幫知識界權(quán)威,在所謂“軍閥”趙恒錫——事實上,他是一個早年留學(xué)日本的著名軍事家——的召集下起草一部憲法。這部憲法通過湖南省全體民眾的投票表決,在1922年1月1日實行,一共實行了將近四年。
我最近讀這部憲法,發(fā)現(xiàn)它是非常先進(jìn)的,此后制定的任何一部憲法,都沒有超過它。這部憲法的序言非常簡單,一共十多個字:為增進(jìn)幸福,保障安全,制訂本憲法。而今天仍在實施的1982年憲法,其序言從新民主主義革命講起,非常冗長。西方的憲法根本不涉及任何一個黨派,憲法是全體人民的共識,而非某一黨派、某一集團(tuán)的主張。
在《序言》之后,湖南省憲法就規(guī)定了公民的權(quán)利和自由,其中有很多權(quán)利,今天我們想都不敢想。比如,其中規(guī)定,公民個人或團(tuán)體組織到官府登記后,可以擁有持槍的權(quán)利,后來連“官府登記”這一句都去掉了。我最近主張,持槍權(quán)是公民的一項基本權(quán)利,為此和朋友爭論這個問題。我去過美國,那里很多人都有槍,但我從沒見過他們拿著槍對著我。相反,無論白天或晚上,我在大街上都感到非常安全。其實,殺死一個人除了用槍,還有其他無數(shù)種工具,我拿一塊磚頭都能砸死人。美國對持槍的允許,在于持槍能夠?qū)拐谋┝。在他們看來,政府不是暴力手段的壟斷者或唯一擁有者。任何個人和團(tuán)體都能分享暴力,但是其目的不在于以暴制暴,而在于當(dāng)政府變得腐敗無能時,人民得以推翻之。
我曾經(jīng)跟一個朋友斷言,如果人人都有槍的話,城管和警察絕不敢這樣濫用暴力。哪怕城管也有槍,也不敢像我們看到的那樣,把你的東西拉到車上,或者當(dāng)場砸壞。美國最高法院曾經(jīng)有個非常重要的判決,重新確認(rèn)了公民的持槍權(quán)。原來,公民持槍權(quán)規(guī)定在美國憲法第二修正案上,而第一修正案規(guī)定的是言論自由和宗教自由。如果半夜里有人闖進(jìn)你家,你連打電話都來不及的時候,能保護(hù)你的人只有你自己,任何人都不能保護(hù)你,包括政府。你說打110,當(dāng)警察趕到的時候,你早就被別人斃掉了,你的財產(chǎn)早就被別人拿走了。
當(dāng)年中共用小米加步槍,打敗了擁有美國新式武器的國民黨。二戰(zhàn)時希特勒侵略了很多歐洲強(qiáng)國,但惟獨不敢侵犯德國旁邊的小國瑞士,據(jù)說是因為瑞士每家每戶都有槍。當(dāng)時瑞士軍官邀請希特勒參觀普通老百姓射擊,希特勒看后非常震驚。去年暑假我參觀瑞士的時候,看到很多20多歲的年輕人外出練習(xí)射擊,練習(xí)完畢就能把槍拿回家里。
主張持槍權(quán),并不意味著宣揚(yáng)暴力。槍支只是最后的法律武器。我的朋友擔(dān)心的是,一旦所有人都有了槍,沒錢人就可以上街搶劫了。我說不會的,因為你也會怕別人手里的槍,你的槍法可能還沒別人準(zhǔn)。
湖南省憲法還有諸如對私人財產(chǎn)權(quán)、游行自由和結(jié)社自由的規(guī)定,都比今天的憲法更好。該憲法對省政府的權(quán)力界定得非常清楚,除了列舉出的幾條以外就沒有了。
1949年后,我們也有那么一點點的收獲和進(jìn)步,比如我們前幾年把私有財產(chǎn)和人權(quán)放到憲法里。但我的一個基本看法是,1949年后我們的立憲進(jìn)程是不進(jìn)反退。只有我們對失敗進(jìn)行反思,才能找出失敗原因。前幾天我到外地開會,半開玩笑的說,中國要實施憲政,可能還要等三到五個世紀(jì),很多人覺得太悲觀了,說三十年就夠了。
首先,我們可以梳理一下這一百年來立憲行為的目的。很多人會想到“富國強(qiáng)兵”“抵御帝國主義侵略”,這在清末非常普遍;
很多人會想到“實現(xiàn)現(xiàn)代化”“建立富強(qiáng)的國家”“讓中華民族屹立于世界民族之林”,這些主張早已寫在教科書里。
但我們惟獨缺失了憲政最重要的原則——限制政府的權(quán)力,保護(hù)個人的自由。我想提出一個顛覆性的看法,憲政從根本上講是反國家的,或者憲政是與國家格格不入的。前幾年有一本書出版了中譯本,叫《控制國家(ControllingtheState)》,講的是古希臘以來的憲政歷史。該書認(rèn)為,國家是一個利維坦,張牙舞爪要吃人,憲政的目的,就是要把怪物的牙拔掉,讓它不能再吃人。
或者我們可以換個思路:國家根本不是一個實實在在的東西,國家只是人與人之間的契約,不是一個有機(jī)體(OrganicIdentity),國家沒有思考,因此不存在所謂的“國家意志”“國家利益”。哪怕國家有利益,也是保護(hù)這個共同體之中每一個成員的權(quán)利和自由。國家不可以有獨立于這個共同體中所有成員的利益。
我們從未聽過,瑞士憲法追求國家的強(qiáng)大,事實上它沒法強(qiáng)大,只有700萬人,大概相當(dāng)于北京三分之一的人口,但是那里的環(huán)境跟天堂一樣美麗,那里的人是何等快樂和自由,我覺得在真正的憲政國家里,每個國民可以自由地追求他們想要追求的東西,而不是成為這個國家的一顆螺絲釘,要為他獻(xiàn)身、服務(wù)甚至犧牲,這是黑格爾意義上的國家。我只知道在座每個人是否快樂或痛苦,而不知道整個國家是否快樂或痛苦。所有認(rèn)為國家有喜怒哀樂的人,實際上是打著國家的幌子欺騙你。民族國家興起后,國家利益被大力強(qiáng)調(diào),這是過去三個世紀(jì)以來最大的謊言。
今天我們知道,我們的國名叫“中華人民共和國”,北朝鮮還叫共和國呢。任何理解“共和”二字含義的人都知道,我們絕不是一個“共和國”,“共和”就是每一個公民都有權(quán)利參與公共事務(wù),而我從來沒有選舉過任何人。這仍然是一個私人統(tǒng)治的國家。
我們都是“中華人民共和國公民”。亞里士多德曾經(jīng)給“公民”下過一個定義,公民就是那些“有權(quán)利參與公共事務(wù)的人”,用他自己的話說,就是“任何有權(quán)參與統(tǒng)治正義(AdministratingJustice)的人”。
從詞語和現(xiàn)實的巨大差距,我們知道好多東西都是虛幻的。1949年以后,立憲就僅僅是為了裝點門面,因為別的國家有憲法,我們也得有。憲法觀念從17世紀(jì)起就深入人心,沒有憲法的政治幾乎是不可想像的。20世紀(jì),幾乎所有的政體,無論它多么專制,都制訂了憲法,但這絕不意味著這部憲法發(fā)揮了作用,或者說這片土地上的人民的自由和權(quán)利得到保護(hù),甚至恰恰相反。你不相信的話,可以到法院去,從沒有法官判案時運(yùn)用過憲法。很多朋友覺得,英國和以色列都沒有成文憲法,但我們都知道它們是憲政國家。
其次,從立憲的主體上看,或者說,誰制訂了憲法,誰參與了立憲。理論上講,憲法應(yīng)該由人民制定。我這里說的人民,和我黨說的人民,不是一個概念。后者的“人民”與“敵人”相對,是個政治概念;
前者的“人民”是“個人的簡單相加”。在我這里,個人既是討論的邏輯起點,也是價值起點。我們這一大堆人有統(tǒng)一的意志嗎?沒有,這是一個擬人化的謬誤,我們只有每個人的意志。
1922年湖南省憲法的制定,工商界、律師界等界別都成立了聯(lián)合會,參與人數(shù)眾多。即便如此,也仍然有很多民眾批評,因為當(dāng)時有很多老百姓不識字,并未參與制憲投票。實際上,我們過去一百年來實施的憲法,大部分都是由政客、軍官、知識分子和御用文人等社會名流、精英制定的,普通民眾扮演的角色極其有限——如果他們還扮演角色的話。1949年后,老百姓離憲法就更加遙遠(yuǎn)了。
我給學(xué)生上第一節(jié)課的時候都要問一個問題,中國有多少部憲法,他們掰著手指數(shù)“4部”“7部”“11部”,說得很著急。我再問,美國有多少部憲法,有人說“1部”,聰明一點的說“51部”,再聰明一點的說“不好說啊”。不好說就對了,除了1部聯(lián)邦憲法、50部各州憲法,州下面的縣市都可以有自己的“憲法”,雖然名字不一定叫憲法(Constitution)。早期的許多憲法性文件,有的叫憲章(Charter),這個詞可以用在公司的“憲法”上,1215年英國《大憲章》就叫MagnaCharter,現(xiàn)在的《聯(lián)合國憲章》則叫UnitedNationsCharter。
憲法既然是全體人民就最重大的問題達(dá)成共識的產(chǎn)物,它就不只是國家才能有的,任何一個共同體都可以有憲法啊。一個村莊也可以有一部“憲法”。中國歷史上,很多村莊都有村規(guī)、民約,那就是村里的“憲法”,村里的全體老百姓就該村“憲法”對村里的最重大事務(wù)做出決定。
很多國家的憲法,都要通過全民公決才能生效。湖南省憲法也這么規(guī)定:經(jīng)全省人民投票通過之后,憲法方可實施。但我們國家現(xiàn)行憲法,從未征求過我們普通老百姓的意見。有人認(rèn)為,中國實行不了憲政和民主,上世紀(jì)20年代不就搞得很成功嗎?雖然不是很完美,但你總得給它一個開拓吧。
說實在的,很多法學(xué)家都搞不清楚,憲法應(yīng)當(dāng)由誰制定,我覺得這是非?尚Φ。有的法學(xué)家認(rèn)為,憲法當(dāng)然應(yīng)該由全國人大制定,由全國人大常委會修改。如果全國人大及其常委會既可以制定和修改憲法,(點擊此處閱讀下一頁)
也可以制定和修改普通法律,那么根本就不存在違憲審查了。如果憲法和違憲的法律出于同一個立法機(jī)關(guān),豈不是個悖論嗎?
有人又說,人民的代表和人民有什么區(qū)別?我說,區(qū)別大了。有些東西我們可以委托給某個代表,有些東西卻是決不能讓渡的。《聯(lián)邦黨人文集》里有一篇非常精彩的評論《人民的代表絕不等于人民》。
再次,從立憲的路徑或者進(jìn)路上看,我們過去一百年基本上是個自上而下的立憲過程。立憲主張總是先由中央政府或者幾個最高領(lǐng)導(dǎo)提出,然后交給某個機(jī)關(guān)起草并且頒布。如果大家了解西方法制史或憲政史的話,會發(fā)現(xiàn)一個非常有趣的現(xiàn)象:西方的立憲或憲政是自下而上的。
近現(xiàn)代意義上的憲政,起源于中世紀(jì)。中世紀(jì)的歐洲推行封建制度,封建主義的根本,在于人與人之間是一種契約關(guān)系。今天我們愛用“封建專制”這個詞,這是一個極其嚴(yán)重的錯誤用法,“封建”就絕不會“專制”,如果一個社會是封建社會,它不會是一個專制社會。因為封建社會是一個權(quán)力分散的、多中心的社會。中世紀(jì)歐洲大大小小的封建莊園主們,之間都是一種合同關(guān)系,如果你是領(lǐng)主,我是臣民,我給你繳納賦稅,給你出兵打仗,但是你不可以隨便給我增加義務(wù)。
今天的中國人,受到幾個糟糕歷史學(xué)家的毒害,一直認(rèn)為中國過去兩三千年都是“封建社會”,這些都是胡扯。中國如果有封建社會,也是在秦以前的西周和春秋戰(zhàn)國時期;
也有人說,封建社會一直持續(xù)到魏晉南北朝時期。
中世紀(jì)歐洲的各個城市首先獲得了自己的憲法,他們要從國王那里獨立出來,要有自己的行政、立法、司法機(jī)關(guān)。這些城市憲法,最終發(fā)展為現(xiàn)代意義上的憲法。這些憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利和自由,其中包括持有武器的權(quán)利,那時候只有冷兵器,還沒有槍。
我們不否認(rèn)麥迪遜的偉大,以及國父們在費(fèi)城制憲時的成就,但是如果你認(rèn)為美國憲法起源于1787年的《聯(lián)邦憲法》,那就大錯特錯了。在150多年的殖民地時期里,美國憲政已經(jīng)生根發(fā)芽了。美國最早的憲法是1620年的《五月花公約》,后來誕生了數(shù)千部地方性憲法,比如1639年康涅狄格州幾個小鄉(xiāng)鎮(zhèn)聯(lián)合制訂,名字叫《基本法(ConstitutionofFundamentalOrder)》。美國憲政的最大特點就是聯(lián)邦主義。這個鄉(xiāng)鎮(zhèn)憲法早就規(guī)定了三個鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間,是一種聯(lián)邦關(guān)系。1641年,馬塞諸塞州制訂了一部《自由法案》,其中一共規(guī)定了公民的90多項權(quán)利和自由。更別說美國1776年獨立后,各個自由州都制訂了自己的憲法。美國《聯(lián)邦憲法》及其前十個修正案里,大概規(guī)定了26項公民基本權(quán)利和自由,其中只有一項是新的,其余的在1787年前的美國其他憲法中已經(jīng)出現(xiàn)過,或者說,聯(lián)邦憲法把已經(jīng)實行的憲政原則重新寫了下來。
此外,從過去一百年看,很多具體的制度設(shè)計存在嚴(yán)重缺陷,導(dǎo)致我們無法或者很難實施憲政。這些制度非常多,我不能一一談到,但會談到其中一些重要指標(biāo)。
第一個方面,我們過去一百年立憲的制度設(shè)計,一直強(qiáng)調(diào)大一統(tǒng)和中央集權(quán),尤其是1949年以后,中央相對地方擁有至高無上的權(quán)力,這大大窒息了社會尤其是個人的創(chuàng)造性。
最近好像海南省下放權(quán)力,前幾天我還寫一篇文章給某張報紙,談?wù)勀懿荒軓氖」芸h的改革試點,推進(jìn)地方自治。他們說由于奧運(yùn)會,現(xiàn)在不敢登。我曾經(jīng)編了本書,叫做《自治二十講》,序言被編輯非常糟糕地改掉了,最后一段講“和諧社會”什么的,非常令人反感。我寫的東西毫不敏感,但編輯仍然謹(jǐn)小慎微,三番五次和我談?wù),說“自治”這個名詞不行。我說為什么不行呢,我們不是整天在討論村民自治嗎?可以想像,我們今天的自我審查、自我設(shè)限非常嚴(yán)重。
包括我今天給大家講的這個話題,我26日寫了一篇文章給某張報紙,我說希望你27日立憲百年之際登出來,他們已經(jīng)答應(yīng)我了,但半個小時后打電話過來,說稿子被領(lǐng)導(dǎo)槍斃了。他們后來把稿子交給《云南信息報》登出來了,但刪除了不少內(nèi)容。在某種程度上說,這也是大一統(tǒng)和中央集權(quán)的惡果。
在大一統(tǒng)的格局下,中央政府根本無法有效地管理整個社會。其中一個重要的理由是,中央政府所擁有的知識和信息是地方性的。哈耶克在1937年和1945年寫過兩篇關(guān)于知識論和信息論的文章。他說,為什么計劃經(jīng)濟(jì)注定要失敗呢,因為沒有任何一個個人或機(jī)構(gòu),有能力把分散在無數(shù)人手里的信息收集上來,為他們的決策服務(wù)。因此,你要依賴于每一個地方和個人的決策,而不是替他們做決策。
我們最近一直在討論改革30年,我最近也去外地開了好幾個這樣的會。要說這30年有一些成績的話,其中之一就是地方上獲得了一點點權(quán)力或自由,有了自主性和創(chuàng)造性,當(dāng)然,這是非常有限的。地方政府可以在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域做出一些符合當(dāng)?shù)貙嶋H的決策,但在政治領(lǐng)域、法律領(lǐng)域、文化領(lǐng)域里是幾乎沒有權(quán)力的。過去30年,幾乎所有最重要的創(chuàng)新都來自地方,而非北京。小崗村的大包干是當(dāng)?shù)剞r(nóng)民自己的抉擇,只是后來中央沒有下令禁止這樣的行為。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和私營企業(yè)的發(fā)展,都是依靠地方性的努力,已經(jīng)試點很久之后,中央才認(rèn)可的,甚至某種程度上是被迫認(rèn)可的。
實行聯(lián)邦主義的治理方式,或者建立聯(lián)邦主義政體,有非常多的好處。這不僅僅因為我們是個大國,即便是在瑞士這樣的小國,也有自己的聯(lián)邦政府,它的聯(lián)邦主義已經(jīng)有800多年歷史,并未被周圍的歐洲強(qiáng)國吞并。瑞士有四種官方語言,除了法語、德語、意大利語,還有一種語言我們幾乎沒聽說過。
在一個大一統(tǒng)的社會,我們什么都要統(tǒng)一,我們就曾統(tǒng)一過服裝。而在聯(lián)邦主義國家,每個人和另一個人都是有差別的,每個地方和另一個地方也是有差別的。除了我自己以外,沒有人知道我一天該吃多少飯,中央政府就更不知道了。
聯(lián)邦主義還能確保在一些地方推行的試驗,不影響另外一些地方。美國某個州推行一項政治或經(jīng)濟(jì)試驗,一旦成功,別的州就會模仿,失敗了也不影響全局。聯(lián)邦主義還能促進(jìn)地方之間的競爭。美國每個州的稅收和福利政策都是不一樣的,我不愿意在這個州呆著,就會跑到另一個州去,這叫“出口選擇”,這是一種用腳投票(VotebyFeet)的權(quán)利。
第二個方面,在制度設(shè)計方面,我們的立憲歷史過分鼓吹“政黨至上”,無論是共產(chǎn)黨還是國民黨。憲政與黨派無關(guān),而我們一直強(qiáng)調(diào)憲政是某個黨意志的體現(xiàn),如果是這樣的話,其他黨派和無黨派人士不就成了被控制的對象了嗎?西方憲法里根本不會提到某個黨派,這是極不嚴(yán)肅的事情,因為政黨是轉(zhuǎn)瞬即逝的政治現(xiàn)象,美國1787年憲法制定時,民主黨和共和黨還沒有誕生,而三五十年后它們可能就消亡了,或者跟另一個黨派合并了。
第三個方面,我們的百年立憲過于強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)的宣傳或鼓吹,而忽視了人民形成的普遍共識,比如我們應(yīng)該設(shè)立怎樣的權(quán)力機(jī)關(guān),賦予它們多大的權(quán)力,人民應(yīng)當(dāng)享有怎樣的權(quán)利和自由。有人說,憲法里面強(qiáng)調(diào)自由,這不就是鼓吹自由主義嗎?我認(rèn)為,這只是自由主義宣揚(yáng)的理念與憲政恰巧吻合而已。自由主義也分為很多流派,他們宣揚(yáng)的理念都是不一樣的。如果你不想要自由,只想做奴隸,你就不需要憲政了。
第四個方面,我們的憲法過于強(qiáng)調(diào)中國特色,而忽略了普世價值。我知道,今天有很多民粹主義者反對普適性的東西。任何人都需要安全和尊重,不希望被殺死、傷害或辱罵。不管他生活在哪一個國家、民族、社會里,沒有人希望被關(guān)在籠子里。我們的老祖宗有一句話,說儒家的傳統(tǒng)是“己所不欲,勿施于人”;浇汤镆灿幸痪湓,跟它意思一模一樣。無論過去還是現(xiàn)在,我們都老是強(qiáng)調(diào)“中國特色”,不實行西方意義上的議會、民主、憲政,這完全是大清王朝閉關(guān)鎖國的思想。
我們一方面不能拋棄自己的優(yōu)良傳統(tǒng),另一方面也要睜開眼睛,吸取其他國家和社會優(yōu)秀的東西。我們當(dāng)然可以有我們的“特色條款”,但如果把它適用于言論自由,比如奧運(yùn)期間確定北京有三個公園可以游行示威,但一例也不批準(zhǔn),這就太荒謬了。如果有人說,我們國家受奴役的人民也被稱為“自由”,或者我們的“自由”就天生的包括奴役,這是荒唐的,我們很難跟這樣的人對話。這就像有人拍拍桌子,說“這是一頭牛”一樣。
我們國內(nèi)有一大批人是“國情論者”,動不動就把問題上升到國情的高度。奧運(yùn)會和殘奧會期間,我的一些朋友都被警察24小時“看管”,外國同志也理解我們,在中國不能隨便采訪,這是非常悲哀的。他們都是手無寸鐵的學(xué)者啊,而且憲法里哪里規(guī)定,中國人不能接受外國記者采訪?如果把這些東西當(dāng)作“中國特色”,我寧可不要這些特色。
第五個方面,我們的立憲總是迷戀最高權(quán)力,反對權(quán)力制衡或者三權(quán)分立。熟悉憲法的人都知道,里面有一條是這樣的:國家的一切權(quán)力屬于人民,全國人民代表大會是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這個東西別說它實行不了,就是實行了,也同樣可怕。“最高權(quán)力”這個說法,本身就是反憲政的。給任何一個個人或機(jī)構(gòu)最高權(quán)力,意味著他或它可以為所欲為,如果全國人大制定一個法律,剝奪我們所有人的言論自由,行嗎?西方?jīng)]有任何一部憲法,寫明某個機(jī)構(gòu)或個人擁有最高權(quán)力,他們通常會分列行政、立法、司法機(jī)關(guān),各擁有什么權(quán)力。
有人說,人民就能制約最高權(quán)力嘛。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》里說,人民群眾是制約權(quán)力的最終力量。人民群眾要生活,不能天天去投票,天天看著某個官員行使他的權(quán)力。因此我們需要一種輔助措施,通過憲法或法律,讓權(quán)力制約權(quán)力。我們不能天真地認(rèn)為,自己選出來的人就維護(hù)自己的利益,哪怕他是我們的代表,他們也會濫用權(quán)力,因為他有他自己的利益。我們需要假定,政治家或者政客從市場走進(jìn)政壇,他還是他自己,還是利己的人,他和市場上的人一樣,希望花最少的錢買最多的東西,尋求利益的最大化。
第六個方面,我們百年立憲一直過于強(qiáng)調(diào),國家利益和集體利益高于個人利益。我們今天很多法律都寫明這一條,好像我們這些活生生的個人,不是整個社會存在和繁榮、富強(qiáng)的目的,我們只是一個工具。長期以來我們認(rèn)為,個人為了國家的強(qiáng)大可以犧牲自己,比如我們長期宣揚(yáng)的為了保護(hù)國家財產(chǎn)“英勇犧牲”的行為,這是絕對不應(yīng)當(dāng)鼓勵的行為!國家財產(chǎn)才是工具,它能比你重要?在一個自由社會里,個人是國家維持和強(qiáng)大的唯一意義,我們要讓每個人安居樂業(yè),自由幸福地生活。
第七各方面,我們百年立憲,過于強(qiáng)調(diào)公民的義務(wù),對公民的權(quán)利強(qiáng)調(diào)不夠。當(dāng)然,這種強(qiáng)調(diào)不只體現(xiàn)在宣傳當(dāng)中。憲法就規(guī)定了一大堆公民義務(wù),比如公民有勞動的義務(wù)、受教育的義務(wù)、實行計劃生育的義務(wù)、納稅的義務(wù)等等。實質(zhì)上,憲法中根本就不應(yīng)當(dāng)規(guī)定“公民的義務(wù)”。有些人可能馬上會說,我不同意你的看法。沒關(guān)系。我們可以首先想想,用我的朋友劉繼明先生的話說,憲法是用來防范誰的。是老百姓嗎?是你或我嗎?都不是。憲法是為了防范政府而設(shè)立的。
我上課的時候問學(xué)生,公民有納稅的義務(wù)嗎?他們齊聲說:有!我問為什么,他們說,因為法律這樣規(guī)定了。假如你的房子建在鳥巢那塊地上,現(xiàn)在蓋體育館要拆遷,100萬的房價只補(bǔ)償你50萬,法律規(guī)定你要老老實實,不能上訪,不能亂說話,你有這樣的義務(wù)嗎?沒有,當(dāng)然沒有。如果有的話,你就是自愿做一個奴隸。納稅有一個前提,正如西方諺語所說:無代表,不納稅。我不能選舉我的代表到議會里,甚至可以說,如果政府沒有給我提供我需要的公共物品和公共服務(wù),我根本就沒有納稅的義務(wù)。
今天我們很多法律界人士,都是赤裸裸的“法律實證主義者”,覺得凡是法律寫的都是對的,凡是法律規(guī)定的義務(wù),我們就要履行。我們今天提到法律的時候,就會想到它是人民大會堂里一幫人給我們造出來的,過幾天公布一下就可以實施了。18世紀(jì)以前的人的覺悟就比今天先進(jìn)了:法律是人們長期以來的習(xí)慣、經(jīng)驗、實踐、傳統(tǒng)……哈耶克在《法律、秩序與自由》里提到,今天人們理解的法律,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)和18世紀(jì)以前不同了。霍布斯說,法律就是強(qiáng)權(quán)者的命令,也就是國王的命令,我們今天仍然秉承這樣的傳統(tǒng)。今天全國人大制定并頒布的“法律”,比如戶籍制度、未經(jīng)審判而限制人身自由的勞教制度等方面的,在我看來都不是法律,因為它們都違反了正義。
如果你遵守這些“法律”,你本身的行為就是非正義的了,你不僅有權(quán)利,而且有義務(wù)挑戰(zhàn)這些“法律”,只有這樣,你才能成為一個自由的人,只有這樣,正義才能來到你的身邊。美國19世紀(jì)有一個著名的散文家叫大衛(wèi)·索羅,他曾經(jīng)痛斥美國政府:你們這些戰(zhàn)爭販子,我不愿意給你們納稅,因為你們把他們通通用去打仗了,濫用納稅人的權(quán)利,他被捕了,又因為影響力太大,很快被釋放了。
第八個方面,(點擊此處閱讀下一頁)
我們百年立憲,尤其是1949年之后,過于倡導(dǎo)積極自由(PositiveLiberty),而忽略了消極自由(NegativeLiberty)。1950年代,政治學(xué)家以賽亞·柏林提出,自由或權(quán)利可劃分為兩種,消極的和積極的。前者認(rèn)為,如果個人做事情只要不受到政府的干涉或限制,就是自由的,比如我發(fā)表文章不被逮捕,我就實現(xiàn)了自己的言論自由。后者則認(rèn)為,自由需要向他者索取,比如我聲稱自己有勞動或受教育的權(quán)利,那么哪個人或組織有義務(wù)給你提供勞動或受教育的機(jī)會呢?
今天很流行的一種觀點是,積極自由至少與消極自由一樣重要,甚至比它重要得多,因為前者解決了我們的民生問題——我們當(dāng)務(wù)之急是民生問題,而非民權(quán)問題——這是非常危險的。前面說到積極自由,政府無疑是其最標(biāo)準(zhǔn)的提供者,但我們千萬別忘了,政府靠什么存在或運(yùn)作?政府是不掙錢的,它的每一分錢都來自于我們納稅人,因為政府要替納稅人干事。政府是最大的而且是極其揮霍的消費(fèi)者,在任何一個社會都是這樣。
你要讓政府給你提供工作,政府就要跟你收錢,也許錢不只來自于你,還來自于其他許多人,這就意味著錢從富人轉(zhuǎn)移到窮人手里。你可能會說,富人本來就應(yīng)該多納稅,以此幫助窮人。如果像比爾·蓋茨這樣自愿捐款,我很贊賞;
如果是政府以暴力手段強(qiáng)制納稅,我就反對。
今天很多人都很崇拜北歐的高福利國家,我覺得這種看法是非常幼稚的。這些國家的稅收占到公民收入的60%-70%,也就是說我掙100塊錢,有六七十塊要給政府。你怎么知道政府比你更明智地花錢呢?如果我需要教育、醫(yī)療,不也可以找個公司提供給我嗎?我不相信政府比我們更能照顧好我們自己。此外,你為政府交稅,它就要養(yǎng)著一大幫征稅的人,一個龐大的官僚體制。這些人僅僅為征稅而存在,不創(chuàng)造任何社會財富,白白吃掉很多稅收。
我們的公立大學(xué)教育,按照著名作家池莉的說法,已經(jīng)到了忍無可忍的地步。前幾天網(wǎng)友有個惡搞,說清華大學(xué)校長顧秉林接受采訪時說,中國的大學(xué)教育就是往學(xué)生的腦袋里灌屎。這種說法雖然不怎么文雅,但某種程度上折射出人們對當(dāng)前教育的態(tài)度和看法。不只在中國,幾乎在全世界范圍內(nèi),公立教育已經(jīng)到了令人痛心的地步——美國最好的大學(xué)是私立大學(xué),包括哈佛大學(xué)、耶魯大學(xué)、斯坦福大學(xué)。我的朋友說,中國沒有大學(xué),我很同意,因為中國的大學(xué)根本沒有獨立、自治可言,無法實現(xiàn)教授治校,學(xué)者們沒有獨立的思想。我們倒可以叫他們“思想禁錮場所”。
英國現(xiàn)在已經(jīng)逐步改革醫(yī)療體制,使之走向自由化。以前外國人在英國看病也是免費(fèi)的,那我沒病也要去醫(yī)院轉(zhuǎn)悠啊,屯點藥唄。
第九個方面,我們現(xiàn)在的立憲制度中,一直鼓吹國有財產(chǎn)高于私有財產(chǎn),這和我剛才說的,鼓吹國家利益和集體利益高于個人利益有關(guān)。在我看來,個人財產(chǎn)或者說私有財產(chǎn),恰恰是憲政的根基。古羅馬有個諺語:無財產(chǎn),即無人格。沒有財產(chǎn),我們就無法實現(xiàn)個人獨立,而個人獨立是個人自由的前提,身無分文者就必須依附于某人而存在,就失去了自由。這不等于我失業(yè)了,在家靠老婆養(yǎng)著,我說的是最終意義上的自由。奴隸連自身就是別人的財產(chǎn),他能獲得獨立嗎?個人財產(chǎn)也是個人對抗政府的前提,有了財產(chǎn)我們才可以買槍自衛(wèi),才可以把別人組織起來實現(xiàn)結(jié)社自由,才可以買書買報來增加知識。有人說,“對抗政府”這個提法多可怕!在美國你說“對抗政府”,那是很正常的。因為他本身是一種“必不可少的惡”,它設(shè)立的目的不是為了其自身,而是我們自己。
當(dāng)然,我們現(xiàn)在在保護(hù)公民合法的私有財產(chǎn)方面有很大進(jìn)步,《憲法》和《物權(quán)法》都有相關(guān)條目,但這些法律還有待落實。比如很多人的房子被拆遷后,并不能得到公正的補(bǔ)償。相對于城市的小區(qū),這個問題在農(nóng)村就更加嚴(yán)重了,前幾年我去四個省的農(nóng)村做調(diào)查土地問題。土地本來是農(nóng)民最重要的財產(chǎn),農(nóng)民卻無法擁有土地而必須背井離鄉(xiāng),這是今天農(nóng)村荒涼、破敗的最主要原因。你到過西方國家會發(fā)現(xiàn),最美的風(fēng)景在于農(nóng)村而不是城市。為什么?如果我獲得了土地所有權(quán),我不會把心思都花在別的地方,我會一心一意地想,在土地上種植什么最有利,而不是聽命于某個村官或鄉(xiāng)長、縣長。當(dāng)你沒有土地所有權(quán)的時候,土地對于你來說是個死的資本,不是個活的資本。
秘魯經(jīng)濟(jì)學(xué)家索托的兩本極其重要的著作,都有了中譯本,一本叫《資本的秘密(MysteryofCapital》,另一本叫做《另一條道路(TheOtherPath)》。他發(fā)現(xiàn)了“窮國越來越窮,富國越來越富”的原因,就是窮國人民擁有的大量資產(chǎn)都是死的,不能轉(zhuǎn)化為活的資本。
比如我擁有一塊農(nóng)村土地所有權(quán),而不僅僅是使用權(quán)的話,就可以拿它來買賣、抵押、蓋房子。我不想種田了,想貸款兩百萬在上面建一個企業(yè),現(xiàn)在還做不到。我們家有10畝土地,我自己有1畝,可是我們都不種地,就這樣,大片大片的土地荒蕪了,不能得到有效的利用。
我們政府整天喊口號,說要“保住18億畝土地的紅線”啊,這又有什么用呢?為什么這條紅線定在18億畝,而非17.9億畝或者18.1億畝,沒有任何一個官員或經(jīng)濟(jì)學(xué)家能做出解釋,這是一個武斷的決定。日本人均耕地面積比我們小很多,但那里從來沒有發(fā)生過饑荒。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主阿瑪?shù)賮啞どl(fā)現(xiàn),發(fā)生饑荒的國家,都是土地不歸農(nóng)民所有,決策由中央作出的國家,都是計劃經(jīng)濟(jì)而非市場經(jīng)濟(jì)的國家。就土地制度而言,我們絕不是一個市場經(jīng)濟(jì)國家。我們?nèi)绻麑崿F(xiàn)土地私有化,讓土地歸農(nóng)民所有,農(nóng)民將很難強(qiáng)大起來。
最后一個方面,我前面已經(jīng)講過,就是現(xiàn)在的立憲制度鼓吹國家是暴力的唯一壟斷者,人民沒有持有武器的權(quán)利,在這里不再贅述。
上面我們簡略回顧了百年憲政以來的得與失,從某種程度上,可以反映出當(dāng)前立憲遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成功的原因,而日本甚至韓國和臺灣等國家和地區(qū),在立憲幾十年或者百年后,都走上了正軌。下面我簡單地講講,我們接下來的憲政之路該怎么走。這里面很復(fù)雜,我只從一個方面來講。
中國應(yīng)該像英美等國一樣,走自下而上的立憲道路。我們應(yīng)當(dāng)回到基層,回到國家這個大共同體當(dāng)中的小共同體,比如村莊、社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、大學(xué)、民間組織等等。我們?nèi)绻ㄟ^這些小共同體先行立憲和行憲,決定自己的公共事務(wù),就可以打下立憲的根基。當(dāng)每一個人都會用憲政規(guī)則來解決自己面臨的問題、沖突和糾紛的時候,國家就會水到渠成地成為一個憲政國家。
這個辦法同樣適用于民主。憲政和民主的實踐,都像蓋大樓一樣,需要非常結(jié)實的地基,樓才能蓋得高,從來沒有樓是從天上吊下來的。現(xiàn)在很多憲政與民主的提倡者,指望有一天最高領(lǐng)導(dǎo)人變得開明起來,宣布明天全國大選,還有人提倡建立憲法法院或憲法委員會。試想一下,如果明天有領(lǐng)導(dǎo)人宣布,中國開始實行憲政與民主,中國會實現(xiàn)嗎?根本不可能!
英美兩國就沒有這些機(jī)構(gòu),卻是憲政歷史最長的國家,因為那里有堅實的地方自治傳統(tǒng)。英語里有個詞叫做“自治市(borough)”,這些市鎮(zhèn)在英國很多,都高度自治。我認(rèn)為,憲政的未來不在高層,在于民間,我甚至不看中央新聞。光靠幾個領(lǐng)導(dǎo)人或者精英的創(chuàng)造和鼓吹,包括我今天在這里開講,而每一個人民不懂得用憲政規(guī)則和別人打交道的話,中國就永遠(yuǎn)實現(xiàn)不了憲政。
有人說,我們搞了那么多年的村民自治,不是也沒有成功嘛,現(xiàn)在還是幾個當(dāng)官的在那里治。我的回答是,我們政府現(xiàn)在搞的仍是“他治”,而非“自治”,因此沒法走得更遠(yuǎn)。因為如果是后者,政府無權(quán)規(guī)定村莊應(yīng)該成立怎樣的組織(比如村民委員會、村黨支部)、有怎樣的成員結(jié)構(gòu)(比如必須包括一名婦女代表)等等。在自治的框架下,村民應(yīng)該自己設(shè)立的組織,董事會也好,老人會也好,由15人組成也好,由17人組成也好,都是按照自己設(shè)計的規(guī)則治理自己的事務(wù)。社區(qū)也是一樣。在社區(qū)組織一個業(yè)委會非常困難,北京只有10%的小區(qū)擁有業(yè)委會,大多數(shù)小區(qū)都不批準(zhǔn)成立業(yè)委會,這就違反了《憲法》規(guī)定的結(jié)社自由。
有人說,自下而上的憲政之路太難了,我也沒說容易!確立憲政制度,本來就是件極其困難的事情!所以我說需要三到五個世紀(jì),并不是胡說八道。當(dāng)然,我們還是有希望的。今天很多農(nóng)村和城市的老百姓都在爭取自治的權(quán)利,自己管理自己。你不讓農(nóng)民成立農(nóng)會,他們就天天去政府辦公室,或者上街游行示威。還有很多NGO,不斷沖破各種禁錮,為適應(yīng)社會變革和公民社會的強(qiáng)大作出自己的貢獻(xiàn)。包括今天以及過去在三味書屋主辦的多次講座,都是我們民間力量自發(fā)聚集的,沒有哪個當(dāng)官的號召我們來。
如果事事依賴政府,出了什么問題都說,政府出來管一下就行了,那我們不僅要付出金錢的代價,還要變成政府的附庸。只有獨立自主,我們才是自由的人,我們的社會才是自由的社會。謝謝大家!
本文根據(jù)演講錄音整理,未經(jīng)演講人審閱,如有疏漏,敬請諒解。(整理者:梁嘉琳)
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