違法建筑相關(guān)法律適用觀點要述

　閱讀提示：從違章建筑到違法建筑，伴隨稱謂的變化，司法實務(wù)在審判和執(zhí)行中面對著與此相關(guān)的一系列法律適用具體問題。△

　從違法建筑的形成到保有過程始終充斥著先天違法的否定評價，但又不能漠視其存在的價值，由此衍生了違法建筑有關(guān)的一系列法律問題。如違法建筑的法律界定和財產(chǎn)屬性、違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛的處理、違法建筑能否成為執(zhí)行標(biāo)的、拆遷中對違法建筑的處理等。

　一、何為違法建筑？

　我國法律條文并沒有對違法建筑給出一個明確的定義，在稱謂上經(jīng)歷了一個由違章建筑到違法建筑［1］的演變。自 2011 年的國有土地上房屋征收與補償條例頒布開始，行政、司法、學(xué)界均趨向認(rèn)同違法建筑的稱謂。

　稱謂上的爭議主要圍繞違法建筑中的法應(yīng)當(dāng)包含哪些，有的認(rèn)為法僅指法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)，有的則認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)僅指法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章，還有的認(rèn)為泛指一切有約束力的規(guī)定，［2］ 即指包括違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方政府政策等等，上述爭議某種程度上是探究違法的程度從而界定違法建筑的實質(zhì)要素。

　其實，在界定違法性時應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政許可這一形式要素。違法性和行政許可是違法建筑界定的實質(zhì)要素與形式要素，缺一不可。臺灣王澤鑒先生在其著文雖仍用違章建筑之稱謂，但其在界定該概念時明確持該觀點。［3］ 從行政許可的法律淵源上看主要是法律、行政法規(guī)及規(guī)章，地方性法規(guī)、省級規(guī)章可在一定條件下設(shè)定行政許可，其余規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

　結(jié)合違法性及行政許可兩個要素可以推導(dǎo)得出，違法建筑是違反了規(guī)范性法律文件的義務(wù)性、禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而修建的建筑物、構(gòu)筑物或者相關(guān)設(shè)施。違法建筑分為違法進行的建設(shè)行為和違法建設(shè)后形成的建筑物兩個層次。以此界定，能夠幫助我們有效厘清違法建筑的概念。

　二、違法建筑上的司法困惑

�。ㄒ唬┻`法建筑的權(quán)屬認(rèn)定

　 對違法建筑的權(quán)屬分析應(yīng)是研究違法建筑法律問題的前提。民法通則第七十二條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。物權(quán)法第七條規(guī)定：

　物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律、尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。由上述規(guī)定可見，我國法律將權(quán)利取得限定合法取得，違法建筑不能取得物權(quán)登記，違法的事實建造行為在我國不能設(shè)立物權(quán)。

　但也應(yīng)該注意到，違法建筑客觀存在。自然屬性上其與合法建筑一樣投入了人力物力，實際成為供人居住和使用的空間。在行政主管機關(guān)確認(rèn)房屋的性質(zhì)及責(zé)令拆除之前，違法建筑在保有階段以物的客觀形態(tài)存在，且具有一定社會功用性，也成為民事活動的標(biāo)的，而且違法建筑也未必不可能轉(zhuǎn)化為合法建筑。在這個待定狀態(tài)中，能否確認(rèn)權(quán)利以及權(quán)利歸屬？ （二）違法建筑建造人與施工人利益平衡 違法建筑是違法建造行為的產(chǎn)物，違法建筑的建造過程涉及施工合同的效力，建造人與施工人之間的關(guān)系。

　最高法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛解釋中僅僅涉及施工人資質(zhì)對合同效力的影響，并未明確建造人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證的情況下簽訂的施工合同的效力問題。如果建造人因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，未取得行政許可即進行開發(fā)建設(shè)，合同是否當(dāng)然認(rèn)定無效？ 此類違法建筑如同合法建筑一樣，涉及工程未完工、完工未驗收、工程已交付等情形，且合同約定的結(jié)算方式有固定價、按定額結(jié)算、雙方按實結(jié)算等不同情形。

　實務(wù)中，一般認(rèn)為如工程質(zhì)量合格的情況下，基于建筑施工合同本質(zhì)是加工承攬合同，承攬人已按約向定作人交付成果，參照最高院的司法解釋第二條處理尚有一定法理依據(jù)。但在雙方有爭議的情況下，往往無法進行工程合格與否的驗收，相關(guān)部門也未必會作出工程合格的相關(guān)意見，處理此類案件常處于兩難境地：既擔(dān)心參照合同價款認(rèn)定會產(chǎn)生司法認(rèn)同違法建筑合法性的悖論以及工程質(zhì)量未明確的情況能否參照合同價款處理，又擔(dān)心不參照合同價款會產(chǎn)生對施工人的保護不力，那么司法如何對合同無效后雙方當(dāng)事人的利益作出衡平？ （三）違法建筑財產(chǎn)糾紛中的利益保護 違章建筑引起的買賣、租賃、賠償、分割財產(chǎn)等糾紛是否應(yīng)當(dāng)受理的問題上，有的法院持不予受理的態(tài)度，理由是這些糾紛均屬于給付之訴，給付之訴的前提是確認(rèn)之訴，既然違法建筑無法取得所有權(quán)，故確認(rèn)首先不成立。

　1984 年最高法院民事訴訟法意見中，在起訴與受理問題上曾明確，違章建筑的糾紛告知原告向有關(guān)部門申請解決。這種認(rèn)識持續(xù)多年。但該意見是

　否僅針對違法建筑本身的糾紛，還是包括對違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛并不明確。

　1993 年全國民事審判工作座談會紀(jì)要明確規(guī)定：因違章建筑妨礙他人通風(fēng)采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。［4］現(xiàn)實有觀點認(rèn)為，物權(quán)具有排他性，這樣不認(rèn)定、不確權(quán)是否會產(chǎn)生物權(quán)成立的空白地帶。如否定建造人對違法建筑物享有一定的權(quán)利，那么是否任何一人均能成為違法建筑的占有人？違法建筑在自然屬性上的價值及使用價值該如何定性？如何在這些民事糾紛中使各方利益得以平衡？ （四）違法建筑能否成為執(zhí)行標(biāo)的

　 由于被執(zhí)行人對違法建筑不享有所有權(quán)，如對此采取強制措施，將有可能造成通過法院執(zhí)行達到規(guī)避行政管理的后果，在非法原因的基礎(chǔ)上產(chǎn)生合法的結(jié)果，使非法利益事實上轉(zhuǎn)化為合法利益。但是違法建筑仍具有價值和使用價值，被執(zhí)行人可以占有、使用、收益，如果讓申請執(zhí)行人面對被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況，同時卻讓被執(zhí)行人擁有違法建筑并獲取物上效益，顯然有違法律的公平正義，那么如何使違法建筑的這種現(xiàn)存價值作為執(zhí)行標(biāo)的？ 三、違法建筑權(quán)屬界定及相關(guān)糾紛司法觀點

　（一）違法建筑權(quán)屬性質(zhì)的思考 目前理論上對違法建筑權(quán)屬性質(zhì)有多種學(xué)說，包括了不動產(chǎn)所有權(quán)說、動產(chǎn)所有權(quán)說、不完全物權(quán)說、占有說。

　物權(quán)法不承認(rèn)違法建筑設(shè)立物權(quán)，建造人并不享有所有權(quán)�，F(xiàn)代民法理論認(rèn)為，不完整或者不自由的所有權(quán)，就不是所有權(quán)。嚴(yán)格意義上不存在不完全的所有權(quán)或有瑕疵的所有權(quán)一說。建造人在建造之前及拆除之后對其投入的建筑材料享有動產(chǎn)所有權(quán)，但是拆除之前，客觀屬性是不可移動地附著于土地的定著物，違法建筑的行為并不能改變其自然屬性，所以動產(chǎn)所有權(quán)說難于讓人信服。

　筆者贊同占有說理論。但對占有的本質(zhì)究竟是一種事實還是一種權(quán)利，同樣在理論上有爭議。

　我國司法實務(wù)及民法理論也向來承認(rèn)占有制度。物權(quán)法第五編第十九章規(guī)定了占有制度，也未明確占有的性質(zhì)是權(quán)利還是事實。通說認(rèn)為，占有是指占有人對物的有事實上管領(lǐng)力的事實。這種事實上支配狀態(tài)可能源于合法的權(quán)利，也可能是通過非法手段而取得對某物的占有，即為有本權(quán)的占有與無本權(quán)的占有。［5］

　占有人可以對違法建筑進行實際的管理與控制，基于這樣的事實狀態(tài)而受到法律的保護。除執(zhí)法機關(guān)依法處理違法建筑外，建造人自己可以對違法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。

　這里需要明確的是，對違法建筑的占有保護是在利益發(fā)生沖突時消極地承認(rèn)并給予保護，并非法律上的積極評價。違法建筑雖不能辦理登記，但是為了維護既定的社會經(jīng)濟秩序，保障交易安全，而在法律上推定違法建造人對建筑占有的權(quán)利。占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到損害時，占有人也可以請求損害賠償。

�。ǘ�）違法建筑行為性質(zhì)認(rèn)定與處理

　 建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇，其應(yīng)受到行政法的制裁。出于城市管理、土地利用的規(guī)劃，許多國家或地區(qū)都對建筑自由做出嚴(yán)格的限制，將違法建筑的認(rèn)定和處理歸屬于行政行為。

　如前所述，違法建筑是以實質(zhì)要素應(yīng)結(jié)合程序要素來確認(rèn)的，即建造人是否在獲得行政許可從事建筑行為。在實務(wù)中對違法建筑認(rèn)定及拆除時，應(yīng)當(dāng)充分考慮行政機關(guān)的職能，對違法建筑性質(zhì)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)行政優(yōu)先，先由行政機關(guān)限期作出建造人行為違法性與否的確認(rèn)，并視違法的性質(zhì)，即屬程序性還是實體性違法建筑先行作出處理，以避免司法權(quán)過早介入帶來與行政權(quán)之間的沖突。

　其次則是，行政機關(guān)未在期限內(nèi)作出相應(yīng)處理，則司法權(quán)方可依據(jù)當(dāng)事人的請求介入并按違法的性質(zhì)作出認(rèn)定，并作出相應(yīng)的處理。如程序性違法建筑，一般責(zé)令停止建設(shè)或使用，限期改正并處罰款，改正后符合規(guī)劃要求，予以補辦手續(xù)；屬于實質(zhì)性違法建筑，對于在建的責(zé)令停止建設(shè)，對于已建成的責(zé)令停止使用、限期拆除或予以沒收，并處罰款，逾期拒不拆除，進行強制拆除。

　（三）違法建筑承包人權(quán)利保護范圍

　作為合同標(biāo)的的建設(shè)工程屬違法建設(shè)，是否導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效有不同的觀點。

　有的認(rèn)為在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域范圍內(nèi)違法建設(shè)不影響合同效力。一系列行政審批、許可手續(xù)屬于建設(shè)單位合同前的義務(wù)，與合同本身無關(guān)，建設(shè)單位違反規(guī)定導(dǎo)致工程違法，應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，并不影響合同效力。合同無效是私法上的法律后果，并非公法上法律后果。除非違反公法的行為損害了國家利益或社會公共利益。

　有的觀點則認(rèn)為，違法建設(shè)違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法的強制性規(guī)定，在非規(guī)劃區(qū)域內(nèi)建設(shè)可能會給公共安全帶來隱患，影響城鄉(xiāng)整體布局，損害社會公共利益，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

　本文認(rèn)為，違法建筑施工合同應(yīng)按無效認(rèn)定為宜。從長遠視角看，建筑城鄉(xiāng)規(guī)劃關(guān)乎社會公共利益，對違法建筑的事實行為及標(biāo)的物本身進行否定性評價對抑制違法建筑的產(chǎn)生具有現(xiàn)實的積極意義。而且按合同無效處理并不影響實際承包人的合法利益，相反更體現(xiàn)公平原則。

　建設(shè)工程合同確認(rèn)無效后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到合同簽訂前狀態(tài)，當(dāng)事人因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補償�；�于建設(shè)工程的特殊性，承包人投入的人力與物力已物化于建筑物之中無法返還，發(fā)包人則應(yīng)當(dāng)折價補償，折價返還的處理過程中應(yīng)當(dāng)遵循公平合理之原則，當(dāng)無爭議。

　實務(wù)中最令人困惑的，是對承包人除投入的人力、物力以外的合理利潤是否保護的問題。對此，本文認(rèn)為，承包人按合同有效產(chǎn)生的合理利潤在認(rèn)定合同無效后不應(yīng)予以支持。雖然在違法建筑的保有階段，發(fā)包人仍享有占有、使用、收益建筑物的權(quán)益，但是如果縱觀違法建筑的建設(shè)施工合同的簽訂過程來看，固然建設(shè)方獲得相關(guān)行政許可方能進行合法建筑，但是施工方也應(yīng)當(dāng)在合同訂立、履行過程中及時審查對方的許可手續(xù)，以避免損失的擴大。而且有的違法建筑面臨著行政機關(guān)隨時查處拆除的可能，讓發(fā)包人按合同價款全額支付也會產(chǎn)生新的不公，也可能縱容承包人的違法建筑行為，在目前的情況下加大承包人的一定責(zé)任對抑制違法建筑的產(chǎn)生能夠起到一定作用。

　隨之又產(chǎn)生對工程成本價的認(rèn)定問題，低于成本價的約定一般可以作為合同無效的情形，但現(xiàn)實情況是無相應(yīng)鑒定機構(gòu)對工程的成本價作出鑒定，成本價也會隨工程產(chǎn)生一定的波動，而工程造價鑒定一般含有相應(yīng)的行業(yè)利潤。本文認(rèn)為，在認(rèn)定違法建筑合同無效的情形下，工程造價鑒定仍應(yīng)啟動，工程造價應(yīng)按定額標(biāo)準(zhǔn)鑒定，剔除當(dāng)前行業(yè)的基本利潤率，據(jù)此得出成本價，并據(jù)此要求建設(shè)方予以補償。

�。ㄋ模┻`法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛的處理

　 從司法角度看，雖不能對違法建筑從法律上予以物權(quán)確認(rèn)，最高法院態(tài)度也明確對當(dāng)事人請求確認(rèn)違法建筑權(quán)利歸屬及內(nèi)容的，法院不予處理。但司法實踐不能回避涉及違法建筑引發(fā)的民事糾紛。所以，認(rèn)同建造人享有對違法建筑的占有事實有利于解決糾紛，避免資源浪費，同時能防止對其過度保護而導(dǎo)致惡意違法建筑蔓延，維護交易秩序，達到私人利益和公共利益的平衡。

　從民法的事實行為和法律行為區(qū)別看，涉違法建筑的行為可分為非法建筑行為和其他民事行為。建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇；其他民事行為是不同于建筑行為而獨立存在，其效力是否受非法建筑行為的影響？

　現(xiàn)實之中，程序性違法建筑可以通過補救來完成，實體違法建筑則難以通過補救完成。本文認(rèn)為，在認(rèn)定涉違法建筑的民事行為時，應(yīng)當(dāng)合理平衡當(dāng)事人意思自治與社會公共利益，在不違背社會公共利益的前提下，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。最高法院對合同效力的態(tài)度一貫主張可以采用補救制度彌補。［6］對程序性違法建筑也可以通過無效合同補救制度來彌補，及時補辦手續(xù)的，合同效力得以補正。

　處理涉違法建筑的民事糾紛中，應(yīng)當(dāng)遵循下列審查原則：首先應(yīng)優(yōu)先通過行政途徑處理。因為對違法建筑的判定是從違法性與行政許可的雙重要素出發(fā)的，行政機關(guān)在行政許可過程中也存在對主體行為合法性的審查，屬行政機關(guān)的職權(quán)范圍，所以應(yīng)先由行政機關(guān)確認(rèn)及處理。司法過程中應(yīng)當(dāng)切實加強與行政機關(guān)的溝通，有效地界定是否系違法建筑及其相應(yīng)類型，最佳的方案是向行政機關(guān)發(fā)出司法建議限期認(rèn)定的函件、通知。

　如逾期不作出認(rèn)定或處理，而司法實踐又不能不處理涉違法建筑的民事糾紛，可從違法建筑占有的事實狀態(tài)進行處理同時不涉及所有權(quán)歸屬。法院應(yīng)在裁判說理中指出“因訴爭未經(jīng)許可，當(dāng)事人未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，不享有訴爭建筑所有權(quán)。”避免公眾產(chǎn)生對法院處理違法建筑糾紛時判決違法建筑所有權(quán)確認(rèn)的認(rèn)識。

　繼承、分家析產(chǎn)等糾紛中，此類糾紛是基于人身關(guān)系變化而發(fā)生，僅關(guān)系到占有人的變化，并不針對違法建筑作為標(biāo)的的民事行為。實務(wù)中，可依據(jù)人身關(guān)系變化而產(chǎn)生相應(yīng)的占有人對違法建筑享有占有、使用、收益的權(quán)利進行判斷。

　租賃糾紛中，最高法院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的司法解釋一方面限定了無效合同的范圍，在違法建筑物范圍認(rèn)定上也作出界定，［7］另一方面在合同效力處理上采取了無效合同補救性措施，即當(dāng)事人只要在一審法庭辯論終結(jié)前，取得了法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在合同法第五十二條規(guī)定的無效情形就認(rèn)定合同有效。［8］

　對于農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房，對涉及權(quán)屬歸屬及相關(guān)內(nèi)容仍應(yīng)不予受理，因為這種違反法律禁止性規(guī)定，未經(jīng)許可的開發(fā)建設(shè)行為，顯然與倡導(dǎo)的法治思維與方式的理念格格不入，否則某種程度上在縱容這種不規(guī)范行為。

　買賣糾紛中，本文持標(biāo)的物違法而認(rèn)定買賣合同無效的觀點。因為在違法建筑的使用收益即關(guān)于“租賃”的認(rèn)定上，司法解釋的態(tài)度明確無效。舉輕以明重，雖我國對不動產(chǎn)采用債權(quán)行為與物權(quán)行為二元論模式，但債權(quán)行為是以物權(quán)變動為目的，顯然重于準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的租賃。鑒于現(xiàn)行司法解釋的態(tài)度，應(yīng)認(rèn)定涉違法建筑的買賣合同無效為妥，也有利于抑制違法建筑的層出不窮現(xiàn)象。認(rèn)定無效后，仍應(yīng)按無效合同處理原則互相返還。

　針對有的違法建筑已存在多年，買受人也已裝修入住多年的情況，實務(wù)中有的認(rèn)為不宜返還，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)返還。本文認(rèn)為，司法裁判應(yīng)有基于一定的價值判斷進行，既然已作出違法建筑性質(zhì)的認(rèn)定，即應(yīng)當(dāng)對此有相應(yīng)的否定評價，否則會讓公眾誤解司法在違法行為的問題上仍有變通做法，反而會影響司法的權(quán)威。而且違法建筑的利益也只存在于保有階段，一旦認(rèn)為不能返還而維持現(xiàn)狀，反而不利于保護買受人利益。因裁判中的價值判斷與執(zhí)行中的價值判斷具有一定差異，執(zhí)行中往往可以結(jié)合被執(zhí)行人的

　經(jīng)濟能力、標(biāo)的物的性質(zhì)等多種因素作出自由考量，當(dāng)事人可以通過和解、政府綜合協(xié)調(diào)、司法啟動救助渠道等方法解決裁判結(jié)果的落實問題。但是司法根據(jù)合同效力確認(rèn)作出應(yīng)然的裁判，方能向社會昭示價值判斷。

　相鄰糾紛中，審查是否影響通風(fēng)采光等相鄰關(guān)系，仍涉及相鄰人之間事實狀態(tài)的確定。此類糾紛著重考量是否超過了相鄰人的容忍程度，而且此種容忍程度應(yīng)不得高于合法建筑物的相鄰人的容忍程度，以此確保相鄰人不得在違法建筑行為下獲得了更多的利益。

　侵權(quán)糾紛中，涉及違法建筑的倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害，違法建筑的占有人具有管理之義務(wù)，此類糾紛應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)物件損害責(zé)任的相關(guān)規(guī)定處理。

　拆遷糾紛中，有人主張違章建筑不予補償。但此種觀點未能充分考慮違法建筑形成的歷史、經(jīng)濟、政策等原因，某種程度上還有政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)但無力承擔(dān)的社會保障責(zé)任，一律不予補償難免會產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。結(jié)合我國土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃的相關(guān)制度發(fā)展的進程，以“87 摸底”［9］為界限，在拆遷中應(yīng)區(qū)分對待，87 年之前建筑的，尊重歷史認(rèn)定為合法建筑；87 年之后建筑的，雖未經(jīng)行政許可，行政機關(guān)認(rèn)定屬程序性違法建筑，原則上可以通過補辦手續(xù)完成，僅面臨拆遷無須補辦。

　（五）違法建筑有條件地可以成為執(zhí)行標(biāo)的 如前所述，不可否認(rèn)違法建筑具有一定的財產(chǎn)價值，建造人對違法建筑具有事實上的管領(lǐng)與控制，享有占有利益，對違法建筑可實際占有、使用和收益。尤其有的違法建筑可以補救進行合法化追認(rèn)，有的雖屬強制拆除之列，但尚未拆除，有的雖立即拆除，但拆除后還產(chǎn)生殘值。

　上述情形下的違法建筑如不作為執(zhí)行標(biāo)的有違公平正義，也不能切實維護債權(quán)人的利益。因此，應(yīng)該本著實事求是物盡其用的思路，同樣應(yīng)采用行政優(yōu)先的原則，先行由行政機關(guān)作出認(rèn)定與處置。如逾期不認(rèn)定，執(zhí)行程序中可作出適當(dāng)處理，考慮到違法建筑利益僅存在于保有階段，執(zhí)行中可對違法建筑現(xiàn)存的利益適當(dāng)?shù)炙阋匝a償價值，從而妥當(dāng)平衡各方利益。

　 注：

�。�1］參見國務(wù)院 1984 年 1 月 5 日頒布旅行的《城市規(guī)劃條例》第五十、五十一條，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部 1988 年發(fā)布了《關(guān)于房屋所有登記工作中對違章建筑處理的原則意見》，1990 年的《城市規(guī)劃法》第四十條，則是首次在立法上使用違法建筑的稱謂。

　［2］參見江必新：《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解與運用》，人民法院出版社 2011 年版，第 230 頁；王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實務(wù)》，法律出版社，第 4 頁。

　［3］王澤鑒：《民法物權(quán)》第一冊，《通則.所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 116 頁。“違法建筑是指建筑法適用地區(qū)內(nèi)，未經(jīng)申請當(dāng)?shù)刂鞴芙ㄖ�機關(guān)審查許可，并發(fā)給執(zhí)照，而擅自建造的建筑物”。

�。�4］最高院法發(fā)（1993）37 號司法解釋：因違章建筑妨礙他人通風(fēng)采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。違章建筑的認(rèn)定、拆除不屬民事糾紛，依法應(yīng)由有關(guān)行政部門處理。

　［5］王利明《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社 2002 年版，第 635 頁。

�。�6］最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持；最高法院在《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中對開發(fā)商補辦手續(xù)規(guī)定寬展到一審訴訟期間；《關(guān)于審理商品房買賣糾紛若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

　［7］確認(rèn)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)的房屋，未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，超過批準(zhǔn)使用期限的臨時建筑為違法建筑。

�。�8］2009 年施行的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中已對違法建筑租賃合同的效力作出了明確的規(guī)定。其中第二條規(guī)定：出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。第 3 條第 1 款規(guī)定，出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

�。�9］1986 年《土地管理法》頒布實施，1987 年全國各地開展土地普查工作，簡稱“87 摸底”。

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